裁判書系統

109年度訴字第463號

原      告  吳何綾妹

訴訟代理人  葉鈞律師 

被      告  苗栗縣政府

法定代理人  徐耀昌 

訴訟代理人  饒斯棋律師

複代理人    羅偉恆律師

被      告  王春發 

訴訟代理人  李添興律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

被告王春發應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000○00000地號土地上，如附圖二即苗栗縣○○○○○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○區○○○000地號土地上）面積293.83平方公尺、紅色區塊（在953-1地號土地上）面積181.44平方公尺土地騰空返還原告，及應給付原告新臺幣682元（自民國109年9月4日起至民國109年12月31日止），暨自民國110年1月1日起至返還上開土地之日止，按年於每年12月31日前給付原告新臺幣2,091元。

被告王春發應給付原告新臺幣10,455元，及自民國109年9月4日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告王春發負擔60%，餘由原告負擔。

本件原告勝訴部分得假執行。但被告王春發如以新臺幣263,030元預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項第3款分別定有明文。原告起訴聲明第1至4項原為：⑴被告苗栗縣政府（下稱苗栗縣政府）應將坐落苗栗縣○○鄉○○段000○00000地號土地上（以下段別省略，並合稱系爭土地），如原證2鑑定書所示之排水溝（實際位置及面積以測量為準）拆除，將占用之土地騰空返還原告，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）5,000元。⑵苗栗縣政府應給付原告300,000元，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被告王春發(下稱王春發)應將系爭土地上，如原證2鑑定書所示占用之土地（實際位置及面積以測量為準）騰空返還原告，及自起訴狀繕本送達王春發之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告15,000元。⑷王春發應給付原告900,000元，及自起訴狀繕本送達王春發之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經迭次變更後於民國110年12月1日當庭變更為：⑴苗栗縣政府應將系爭土地上，如苗栗縣銅鑼地政事務所（下稱銅鑼地政）複丈日期110年9月2日複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A1之水溝、編號A之水泥水溝、編號B之擋土牆拆除，將占用之土地騰空返還原告，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府翌日起，按年於每年12月31日前給付原告993元。⑵苗栗縣政府應給付原告4,965元，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶王春發應將系爭土地上，如銅鑼地政110年5月10日出具之複丈成果圖（下稱附圖二）所示占用之土地騰空返還原告，及自起訴狀繕本送達王春發之翌日起至返還上開土地之日止，按年於每年12月31日前給付原告4,182元。⑷王春發應給付原告20,910元，及自起訴狀繕本送達王春發之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。有言詞辯論筆錄及民事綜合辯論意旨（二）狀在卷可稽（見本院卷第415、420頁）。其占用之面積係因到場測量後，已明確其位置及面積而為更正，屬更正事實上之陳述，而請求金額部分則屬減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定均無不符，均應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

（一）系爭土地為原告所有，苗栗縣政府無任何合法權源，竟於不詳時日起占用系爭土地興建如附圖一所示編號A水泥水溝，在951地號土地上面積16.84平方公尺、953-1地號土地上面積36.93平方公尺；編號B之擋土牆，在951地號土地上面積1.35平方公尺、953-1地號土地上面積22.56平方公尺；編號A1之水溝，在951地號土地上面積35.12平方公尺。王春發亦於不詳時日起，占用原告系爭土地如附圖二藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺種植文旦樹。原告發現上情後，曾催促苗栗縣政府及王春發拆遷地上物，詎其等均置之不理，爰依民法第767條之規定，請求其等拆除地上物，並將占用之土地騰空返還原告。

（二）苗栗縣政府及王春發無權占用原告所有系爭土地，已減免其等應支付使用系爭土地之代價而受有利益，致原告無法使用、收益，而受有相當於使用系爭土地租金之損害，爰依民法第179條之法律關係，請求其等給付相當於租金之不當得利。又系爭土地坐落臨苗栗縣○○○○道○0○○路○○道0號高速公路僅約3分鐘車程，鄰近並有台灣中油西湖站、僑文國小、苗栗縣政府消防隊及優泥企業有限公司等，與西湖鄉鬧市相距僅約5分鐘路程，依土地法第97條第1項規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，故應以上開土地申報地價每平方公尺88元之10%計算不當得利。爰計算如下：

　１、苗栗縣政府部分：

　　　苗栗縣政府占用如附圖一所示編號A水泥水溝，在951地號土地上面積16.84平方公尺、953-1地號土地上面積36.93平方公尺；編號B之擋土牆，在951地號土地上面積1.35平方公尺、953-1地號土地上面積22.56平方公尺；編號A1之水溝，在951地號土地上面積35.12平方公尺，合計112.8平方公尺（16.84+36.93+1.35+22.56+35.12=112.8）

　　⑴每年應給付原告之金額為993元：

　　　112.8平方公尺×88元×10%=993元（元以下四捨五入，以下同）。

　　⑵起訴前5年之不當得利4,965元。　　

　　　993元×5年=4,965元。

  ２、王春發部分：

 　　 王春發占用原告系爭土地如附圖二藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺種植文旦樹，合計占用面積475.27平方公尺（293.83+181.44=475.27）。

　　⑴每年應給付原告之金額為4,182元：

　　  475.27平方公尺×88元×10%=4,182元

　　⑵起訴前5年之不當得利20,910元。　　

  　　4,182元×5年=20,910元。

（三）王春發雖以其與訴外人共有之952、71-4地號土地與原告所有之系爭土地之界址尚有爭議等語置辯。然前開界址之爭議，業經本院107年度苗簡字第73號判決確定為現有之界址，並對王春發提出之答辯一一駁斥，其在於本件爭執，顯無可採。又原告否認王春發占用系爭土地有經過原告同意，多年來王春發認為其占用如附圖二所示藍色及紅色區塊之系爭土地都是他所有，就在上面任意使用，沒有經過原告同意。

（四）苗栗縣政府雖以其占用部分有公用地役權存在等語置辯。然苗栗縣政府既自承係於101年間，依時任西湖鄉湖東村村長之王春發陳情後始興建系爭排水溝，即與所謂公用地役關係之構成要件不符。且原告否認苗栗縣政府主張系爭土地附近有自然水道經過，及於79至83年間951地號土地上已有簡易L型側溝供系爭土地及附近土地排水之用。再系爭排水溝及擋土牆的位置，週遭僅有原告及王春發之土地，苗栗縣政府無權占用，已妨害原告對該部分土地之使用，原告依民法第767條之規定行使權利，並無權利濫用之情事。

（五）並聲明：如變更後之聲明，及願保擔保，請准宣告假執行。

二、王春發答辯略以：

（一）依現況王春發雖有占用原告所有系爭土地之一部分，然該部分之土地自始屬王春發及共有人所有，本院107年度苗簡字第73號確認界址事件採用內政部國土測繪中心（下稱國測中心）之測繪鑑定書，因鑑定結果並不正確，該判決雖經確定，然所確認之界址並非正確，事實上兩造土地之界址係在系爭排水溝之西側。

（二）原告所有系爭土地與王春發等所共有之71-4、952地號土地均為排水系統下游之土地，每逢大雨必遭大水沖刷，造成農作物嚴重受損，原告之夫吳泉水（下稱吳泉水）乃在91年間，請當時擔任村長之王春發向政府機關申請做水土保持之建設。經吳泉水向銅鑼地政申請鑑界後，依其所指兩造土地之疆界施作排水溝，並於施工期間吳泉水亦經常到現場查看監工。而原告所指王春發所占用之土地，早於30年前就由王春發種植文旦樹，可證兩造間土地之界址係以現今之水溝為界，王春發並未占用原告之土地。

（三）系爭排水溝於101年間建造完成，如有占用原告土地，或未經吳泉水同意，何以原告或吳泉水未曾於建造之初或建造完成時即提出異議，且政府機關於私人土地上營建公共工程，必先取得土地所有人之同意，更可證明吳泉水於政府機關興建排水溝之前，早已同意並指明兩造土地以現今之排水溝為界。又吳泉水既同意以現今之水溝為界，即已同意王春發使用排水溝東側之土地，即使因經界訴訟而確定該土地為原告所有，在原告還沒有終止其同意前，王春發非無權占有，原告不得請求拆除地上物返還土地，亦不得請求相當於租金損害之不當得利。

（四）王春發於系爭土地所在位置種植之柚子樹，屬未長成之果樹，尚未收成，無任何收益，且系爭土地所在位置地處偏僻，並非如原告所稱之良好位置，如准原告請求相當於租金之不當得利，不能以申報地價10%為計算基準，而應以申報地價3%為基準，方屬公允。又囑託銅鑼地政測量排水溝部分，耗費甚多，該部分與王春發無關，如認王春發敗訴，於訴訟費用負擔，不應令王春發負擔。

（五）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　　

三、苗栗縣政府答辯略以：

（一）依民法第775條第1項規定觀之，高地自然流至之水，而有使用低地之必要者，低地所有人不得妨阻，若因水流導引而有使用他人土地之必要，參照民法第851條地役權設定之立法理由，單純以引水為目的之溝渠，亦得成立地役關係。原告所有之系爭土地及附近本有自然水道經過，最初流經之時間已不可考，約於79至83年間951地號土地上已有非苗栗縣政府施作之簡易L型側溝供系爭土地及附近土地排水，為避免原有自然水道之土壤遭水沖刷流失、汛災，致附近土地聯外至台1線之道路沖毀，於101年間經時任湖東村村長王春發建請苗栗縣政府依自然水道流向施作系爭排水溝，苗栗縣政府基於上開目的，乃於101年間及103年間施作該排水溝之改善工作，且施作部分僅如附圖一編號A水泥水溝部分，並不包括編號A1之水溝及編號B之擋土牆。又系爭排水溝並無使用非屬自然水道以外之土地，且施作之初原告亦未曾有阻止通行或興建之情事，足認原告所有系爭土地確係為供自然水道排水通行所必要，復經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人已無復記憶其確實之起始，符合司法院大法官會議解釋第400號之解釋理由，應已成立公用地役關係。是原告請求拆除系爭排水溝，返還土地，並無理由。

（二）系爭排水溝既具公法上之公用地役關係，則苗栗縣政府即負有養護、修繕之義務，並無因此而獲有私法上之利益，自與不當得利之要件不符。且原告所有之系爭土地，因系爭排水溝長久以來供其排水而受有反射利益，附近土地及居民亦得以安全通行該道路，是得利者非苗栗縣政府，原告依民法第179條之規定請求，並無理由。

（三）再系爭排水溝有水土保持、防汛、防止道路毀壞之必要，且有公共利益，原告明知上情，仍提起本件訴訟，其行使權利有違公共利益，且系爭排水溝已有公用地役關係存在，原告所有權之行使應受限制，不得違反公益目的，而為使用或收回做為其他用途。倘拆除系爭排水溝，非但妨害排水，有害公眾之生命、財產、通行安全，更因水流自然沖刷，原告之土地亦無法安全使用，堪認原告獲益甚少，而對公益損害甚大，其提起本訴實有違民法第184條第1項規定權利濫用之禁止，而不應准許。

（五）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：

甲、王春發部分：

（一）原告主張系爭土地為其所有，王春發有在如附圖二所示藍色區塊951地號土地上面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地上面積181.44平方公尺種植文旦樹，有土地登記第一類謄本在卷可按（見本院卷第33、35頁），並經本院會同兩造及銅鑼地政人員到場會勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖等在卷可憑（見本院卷第135至145、373至382、245頁）。且為王春發所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

（二）王春發雖以其雖有占用原告所有部分系爭土地，然該部分之土地自始屬王春發及共有人所有，本院107年度苗簡字第73號確認界址事件採用國測中心之測繪鑑定書，因鑑定結果並不正確，致該判決所確認之界址並非正確，且業經由吳泉水指界，以系爭排水溝為界，故事實上兩造土地之界址係在系爭排水溝之西側等語置辯。惟查：

　１、除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。按積極確認之訴，經確定判決，認法律關係存在時，就該法律關係之存在即有既判力，當事人應受該確定判決既判力之羈束，不容更為該法律關係不存在之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高法院107年度台上字第1844號判決意旨參照）。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項（即現行法第400條第1項）規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。是訴訟標的之法律關係經確定之終局判決後，當事人即不得就該確定判決再為爭執。

　２、查兩造前曾因原告所有之系爭土地，與王春發及其共有人所有之71-4、952地號土地界址有所爭議，王春發乃向本院提起確認界址之訴，經本院以107年度苗簡字第73號確認界址事件判決確認如現行之界址，並已確定，有本院107年度苗簡字第73號簡易判決書在卷在可按（見本院卷第177至187頁）。並經本院調閱上開事件卷證查明無誤。是王春發自不得就已判決確定之界址再事爭執，其前開所辯，自無可採。

（三）原告主張王春發應將系爭土地上，如附圖二所示占用之藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺土地騰空返還原告，有無理由？

  １、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件王春發對於原告為系爭土地所有人之事實已無從為爭執，已如前述，自應由王春發就其占有系爭土地有正當權源負舉證責任。

  ２、王春發雖抗辯吳泉水於建造系爭排水溝時有指界，是其有同意原告使用系爭排水溝東側之土地等語置辯。惟為原告所否認。又王春發之訴訟代理人於本院言詞辯論時，亦陳稱僅以前述推論吳泉水有同意王春發使用系爭土地，但無直接證據可以證明原告有同意等語（見本院卷第416頁）。是王春發前開所辯，並無證據得以證明其事，則其所辯，即無可採。

　３、綜上所述，王春發在系爭土地上，如附圖二所示之藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺土地種植柚子樹並無正當權源，原告自得請求王春發騰空後，將土地返還原告。

（四）原告得向王春發請求相當於租金之不當得利為何？

  １、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。查王春發所占用如附圖二所示之藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺，計占用系爭土地475.27平方公尺，為無法律上原因而受有利益，因而致原告受有損害，則原告依民法第179條規定，請求王春發給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，即屬有據。

  ２、得請求之金額：

    ⑴再依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

　　⑵又系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，且其上現由原告及王春發種植柚子樹，有土地登記第一類謄本及現場照片在卷可憑（見本院卷第33、35、143、144頁）。是其地租應以土地法第110條為計算基準，而非以同法第97條為計算基準。按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第110條第1項、第148條定有明文。又土地所有權人固得依不當得利法則，向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價8%之最高額。查系爭土地係屬苗栗縣西湖鄉郊區，臨苗栗縣○○○○道○0○○路○○道0號高速公路僅約3分鐘車程，鄰近並有台灣中油西湖站、僑文國小、苗栗縣政府消防隊及優泥企業有限公司等，與西湖鄉鬧市相距僅約5分鐘路程，有Google地圖在卷可稽（見本院卷第315至331頁），且其南側臨有產業道路，亦經本院會同兩造到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第373至381頁）。再參酌王春發在系爭土地上種植之柚子樹，尚屬未長成之果樹，本院綜合考量上情，認原告得請求之不當得利，應按系爭土地申報地價年息5%計算為適當。

　　⑶再系爭土地之申報地價均為每平方公尺88元，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第33、35頁），王春發占用系爭土地之面積合計為475.27平方公尺，已如前述。從而，原告請求王春發給付自民事起訴狀繕本送達之日即109年9月3日（見本院卷第55頁送達回證）回溯5年，相當於租金之不當得利10,455元（475.27×88×5%×5=10,455），暨上開書狀繕本送達王春發之翌日即109年9月4日起至109年12月31日止，給付相當於租金之不當得利682元（475.27×88×5%×119/365=682），及自110年1月1日起至返還土地之日止，按年於每年12月31日前給付相當於租金之不當得利原告2,091元（475.27×88×5%=2,091），均屬有據，逾此範圍，則屬無據。

　　⑷給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233 條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告對於王春發之前揭不當得利返還請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權。而王春發係於109年9月3日收受起訴狀繕本（見本院卷第55頁送達回證）。從而，原告併請求王春發回溯5年相當於租金之不當得利部分，自該書狀繕本送達翌日即109年9月4日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。

（五）從而，原告依民法第767條第1項、第179條之規定，請求⑴王春發應將如附圖二所示之藍色區塊951地號土地面積293.83平方公尺、紅色區塊953-1地號土地面積181.44平方公尺土地騰空返還原告，及給付相當於租金之不當得利682元（自109年9月4日起至109年12月31日），暨自110年1月1日起至返還土地之日止，按年於每年12月31日前給付相當於租金之不當得利原告2,091元。⑵王春發應給付原告10,455元，及自109年9月4日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1、2項所示。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

（六）按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件原告雖聲明願供擔保，請准宣告假執行，惟其勝訴部分，因未逾500,000元，依前揭規定，應依職權宣告假執行，其聲請僅係促使法院之職權發動，本院就此無庸另為准駁之諭知；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又王春發陳明願供擔保免為假執行，依法亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。　

乙、苗栗縣政府部分：

（一）原告主張系爭土地為其所有，苗栗縣政府在系爭土地上設有如附圖一所示編號A水泥水溝，在951地號土地上面積16.84平方公尺、953-1地號土地上面積36.93平方公尺，有土地登記第一類謄本在卷可按（見本院卷第33、35頁），並經本院會同兩造及銅鑼地政人員到場會勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖等在卷可憑（見本院卷第135至145、373至382、391頁）。且為苗栗縣政府所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

（二）原告雖主張如附圖一所示編號B之擋土牆，在951地號土地上面積1.35平方公尺、953-1地號土地上面積22.56平方公尺；編號A1水溝在951地號土地上面積35.12平方公尺，為被告苗栗縣政府所建造等語。然為苗栗縣政府所否認，並以編號B之擋土牆、編號A1水溝，係行政院農業委員會農田水利署（下稱農田水利署）所建等語置辯。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照)。經本院函詢行政院農業委員會，經農田水利署苗栗管理處函復：70、80年間在71-4、952、951、953-1地號或附近興建或指導興建排水溝或排水設施一案，因該地點非屬本處農田水利事業區域範圍內，相關構造物亦非屬本處所興建或指導興建，亦非屬本處權責，有該署苗栗管理處110年6月21日農水苗栗字第1106386502號函在卷可按（見本院卷第297頁）。是附圖一編號B之擋土牆、編號A1之水溝並非農田水利署所興建。然由現場照片觀之，編號B之擋土牆係在編號A水泥水溝施作前即已存在（見本院卷第97頁照片），而編號A1之水溝則屬簡易施作之水溝（見本院卷第99、145頁照片），如係苗栗縣政府所為施作，應係同時以水泥為施作，而非以不同建材施作。且原告迄今仍未舉證證明上開編號B之擋土牆、編號A1之水溝係苗栗縣政府所興建，是依前開說明，苗栗縣政府之舉證雖有疵累，惟原告並未能舉證證明上情，仍應駁回原告前開主張。

（三）苗栗縣政府以系爭排水溝已成立公用地役關係等語置辯。原告則否認之。

　１、按土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水，民法第775條第1項定有明文，其立法理由係謂：「土地所有人，若圖一己之利益，任意修築堤防，開鑿溝渠妨阻由高地自然流至之水，高地必變為澤國，漸成廢土，既有礙公眾之衛生，且有害國家之利益。故特設本條第一項規定，使土地所有人有承水之義務。 (由鄰地言之，則為排水之權利。) 」。又公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用 (最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照) 。則因高地自然流至之水，而有使用低地之必要者，低地所有人既不得妨阻，若因水流導引，而有使用他人土地之必要，參照民法第851條地役權設定之立法理由：「其受便宜之地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。至使用土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，復有以引水為目的者，其類匪一，悉依設定行為定之。」觀之，亦非無成立地役關係之可能。是單純以引水為目的，若具備一定之條件，亦得成立公用地役關係。

　２、再按公用地役權之形成，本即是既有長期使用狀態之追認，不論屬自然水路或人造溝渠，如符合①排水設施（含水路本身）係供不特定之公眾排水需求所必要者（水流順地勢流經之區域即屬必要），②土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，③經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，即可成立公用地役關係（最高行政法院106年度判字第468號判決意旨參照）。經查：

　　⑴原告所有系爭土地屬有高低落差坡度之山坡地，本件排水溝所占用原告系爭土地之位置，依其地形、山勢觀之，係順著由南往北往坡度高之山坡上延伸之小山溝所施作，業經本院會同兩造及銅鑼地政人員到場會勘屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷第135至145、373至382頁）。因觀其地形、山勢之狀況，應係早年即存在之天然溝渠供排放雨水之用，且係由北往南地勢流至南側產業道路之排水溝所必經，目前仍無取代系爭排水溝之新排水設施可供使用，自應認其公用地役關係尚未消滅。

　　⑵又公用地役權既係對於長期使用事實狀態之追認，其使用之土地本不必然屬對所有權人損害最小之處所，此與民法袋地通行權明定須擇對周圍地損害最少之處所及方法之限制，尚屬有別。觀之現場照片（見本院卷第143、144、381頁），原告所有之935-1地號土地東南側有明顯之高低落差，其落差約有1至2公尺之高度，倘逢滯留鋒面或颱風降下豪雨，在未能迅速排除雨水之情況下，實易造成淹水災情，且災害程度更隨降雨之久暫及雨量之多寡而定，難以事先預測及控制，如遽然拆除系爭排水溝，恐致原告所有之935-1地號土地與相鄰之71-4地號土地崩塌，並沖垮南側之產業道路，對附近之土地及當地居民通行該產業道路時將造成人身或財產蒙受重大損失。

　　⑶苗栗縣政府雖係於101年6月間，經時任湖東村村長王春發之陳情，始於101年8月間修建系爭排水溝，再於103年9月間施作改善工程，然前開工程係延著原有之小山溝及原有之擋土牆建造，有工程結算驗收證明書及現場照片在卷可憑（見本院卷第89至99頁）。是該小山溝及擋土牆早已存在，自不能以建造、改善之時間，認系爭排水溝尚未久遠。況苗栗縣政府建造系爭排水溝時，原告並未曾異議，始能建造完成，否則於建造之初如有異議，何能順利建造完成。

　　⑷綜上所述，系爭排水溝所占用之系爭土地已符合①係供不特定之公眾排水需求所必要者（水流順地勢流經之區域即屬必要），②土地供水路等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，③經歷之年代久遠而未曾中斷。而取得公用地役關係之條件，存在公用地役關係。原告即應容忍系爭排水溝及水路之經過，其所有權之行使受有限制，自不得依民法第767條規定之物上請求權請求拆除並返還土地。至苗栗縣政府另主張民法第148條第1項規定，主張有權占用原告所有系爭土地部分，即無再行審究之必要，附此敘明。

（四）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院108年度台上字第2051號判決意旨參照）。本件苗栗縣政府在附圖一所示施作編號A之水泥水溝，占用原告所有之系爭土地存有公用地役關係，具有他有公物之性質，原告應容忍公共排水系統經過，所有權之行使受有限制，不得依民法第767條規定之物上請求權請求拆除並返還土地，已如前述。是附圖一編號A之水泥水溝成立公用地役關係，原告對系爭土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，如政府應予補償，亦屬公法之補償，而非私法上之不當得利。原告依物上請求權及不當得利返還請求權，請求苗栗縣政府將系爭水泥水溝拆除，返還土地並給付相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。

（五）從而，原告依民法第767條、第179條之法律規定，請求⑴苗栗縣政府應將系爭土地上，如附圖一所示編號A1之水溝、編號A之水泥水溝、編號B之擋土牆拆除，將占用之土地騰空返還原告，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府翌日起，按年於每年12月31日前給付原告993元。⑵苗栗縣政府應給付原告4,965元，及自起訴狀繕本送達苗栗縣政府之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，則其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。　　

六、訴訟費用之負擔：本院考量兩造勝敗之程度，第1次囑託銅鑼地政測量，係測量系爭排水溝與王春發占用系爭土地之位置及面積，第2次囑託銅鑼地政測量，雖屬必要之訴訟費用，然係因為原告與苗栗縣政府間就苗栗縣政府占用系爭土地之位置及面積，有所不明所致，與王春發並無關係等情，而為諭知訴訟費用負擔之比例，併予敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　15　　日

                  民事第二庭  法　官　陳秋錦

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官　張智揚