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                                  　111年度苗簡字第800號

原      告  創易建設有限公司

法定代理人  江鳳珠 

訴訟代理人  林君鴻律師

            林育瑄律師

被    告    謝吳素月等17人（詳如附表一）

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國112

年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告就原告所有如附表二所示不動產上所設定如附表所示之

抵押權及其所擔保之債權均不存在。

被告應將如附表二所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

壹、程序部分：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。本件原告起訴請求確認如附表二所示之抵押權(下稱系爭抵押權)及其所擔保之債權(下稱系爭擔保債權)均不存在，及塗銷設定系爭抵押權之土地及建物(下稱系爭不動產)均係坐落於苗栗縣，是依前開規定，本院應有管轄權。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照)。查本件原告為系爭土地之共有人之一，其上設定有如附表二所示系爭抵押權，此有如附表二所示系爭不動產之登記第一類謄本在卷可。又系爭抵押權於原告受讓系爭不動產前即已設定，系爭土地上設定有權利人謝武烈、擔保債權總額6,800元、債務人為陳榮輝之抵押權登記，而系爭抵押權及系爭擔保債權均因權利人謝武烈死亡，為被告等人所繼承，有除戶謄本、全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表等件在卷為憑。則原告主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，既為謝武烈之繼承人即被告等人所否認，足見兩造間就系爭抵押權及其所擔保債權存否確有爭執，此種不安之狀態得藉確認判決將之除去，原告起訴請求確認與被告間之系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告為系爭土地之共有人之一，權利範圍18分之3 , 目前正收購其他共有人之土地持份當中，並有與建商合作開發土地之計晝，然土地上有如附表二所示之抵押權，該抵押權已罹於時效，惟迄今均未塗銷，導致土地之潛在買受人將慮及自身會買到設有抵押權之土地，而對於是否要向原告購入系爭土地有所斟酌，造成原告就系爭土地之所有權能受有影響，爰依民法第767條第1項、第880條、民事訴訟法第247條及繼承法律關係之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。

二、被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為任何聲明或陳述。

三、本院之判斷

　　㈠原告主張之事實，有其提出系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本、戶籍謄本(除戶部分)及繼承系統表、各繼承人之戶籍謄本等件為佐，堪認屬實。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在等情，被告均經本院合法通知後未到庭，亦未具狀爭執或表示任何意見，更未舉證證明有系爭擔保債權存在，是原告主張系爭抵押權及其所擔保債權均不存在等情，堪認屬實。

  ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間，即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。是以，抵押權於其所擔保之債權請求權時效完成，暨上開除斥期間經過後，即歸於消滅。經查，系爭抵押權之未登記存續期間，而系爭抵押權所擔保之債權清償日期為空白，有土地登記謄本在卷可稽。民國50年4 月27日登記，迄今已60年，該債權請求權應屆滿15年後，即因時效完成而消滅。又本件復無證據證明被告曾於前開請求權消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權應已歸於消滅。

　㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照)。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本件系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，已如前述，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自不能單獨而存在，原告主張系爭抵押權不存在，亦堪認定。則原告所有之系爭不動產既仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於其所有權有所妨害，原告自得本於系爭不動產所有人之地位行使所有權，請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。而系爭抵押權之抵押權人謝武烈已死亡，然其全體繼承人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而塗銷抵押權登記為使物權消滅之處分行為，依據上開規定及說明，應先經附表三之繼承人即被告辦理系爭抵押權繼承登記後，始得塗銷系爭抵押權之登記。故原告本於所有權人之地位，以系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已消滅為由，請求被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，於法核屬有據，應予准許。

四、綜上所述，系爭抵押權因無所擔保債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦不復存在，然系爭抵押權登記仍繼續存在，自屬對所有權人之所有權行使造成妨害。是原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求確認系爭擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告等人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中　　華　　民　　國   112    年    5    月   30    日

                  苗栗簡易庭  法  官 張珈禎 

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國   112    年    5   月    30    日

                              書記官 林岢禛 

附表一被告明細：

附表二：卷71頁

附表三：謝武烈繼承系統表