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112年度勞訴字第15號

原      告  彭志明 

被      告  中國電視事業股份有限公司

法定代理人  胡雪珠 

訴訟代理人  詹振寧律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

確認兩造間之僱傭關係存在。

被告應自民國112年4月21日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告新臺幣5萬6000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被告應自民國112年4月21日起至原告復職日止，按月提撥新臺幣3468元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第2、3項得假執行；但被告如各以每期金額全額，為原告預供擔保，各得免為假執行。

壹、程序方面：

一、按勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄，勞動事件法第6條第1項前段定有明文。查本件係以勞工為原告者，而被告之主事務所雖設在臺北市南港區，但原告主張其勞務提供地在苗栗縣任駐地記者，且有原告提出之聘僱合約書足考（卷第97頁），又被告對此並不爭執，故依上述規定，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決參照）。本件原告主張兩造間之僱傭關係仍然存在，被告則否認之，是兩造間之僱傭關係是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決除去之，應認原告有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告原先在中天電視台擔任苗栗縣駐地記者任職10年餘，自中天電視台關閉後，原告自民國110年1月1日起受僱於被告任苗栗縣駐地記者，期間兢兢業業、克盡職守，未料被告人事部門於112年3月31日通知原告以不能勝任工作為由，預告於同年4月20日終止兩造間之勞動契約，不符解僱最後手段性原則，其終止勞動契約乃無效。又被告遭解僱前每月工資為新臺幣（下同）5萬6000元，爰訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告按月給付工資及提撥相當每月工資6%金額至原告之勞工退休金專戶等語。並聲明：如主文第1至3項所示。

二、被告則以：原告自110年1月1日起到任2年，不論是試用期滿之考核、在職期間年度考核，各級主管對原告工作能力及態度皆是能力不足之評語，年度考核成績皆是該單位最末一人，經主管2年要求仍無法達到標準。另原告有諸多表現不良之實例：㈠於111年11月26日苗栗縣長選舉當日，經被告指派至鍾東錦總部採訪，原告卻擅自出現在謝福弘總部而明顯失職。鍾東錦於同年12月21日舉辦拒絕政治迫害記者會，原告未掌握訊息而報導，嗣後原告並提出檢討報告。㈡於112年1月9日之新聞「廟頂"雕龍"竟長出頭髮?!網笑歪:過年前燙爆炸頭?」，被告要原告做街頭訪問，但原告卻找不擅說話、表達之小女孩為街頭訪問，等同無效訪問。㈢於111年6月13日之蔥爆美食新聞，被告要求原告拍攝美食畫面，原告僅購買2盒、拍攝朋友食用之畫面交差，無法令人覺得美味，被告僅能以其他畫面處理。㈣112年1月21日之寵物過年新聞，當初報稿時角度應以高級寵物旅館為主軸，詎料原告所拍攝之寵物旅館僅為平價店家，未主動告知上情，經被告文字記者打電話向原告求證後，原告始承認上情，被告險些播出名實不符之新聞而有遭NCC裁罰之虞。㈤原告擔任臺北市政府工務局「2022台北客家義民嘉年華」採購評選委員，明顯違反兩造聘僱合約書第3條第1項：在本合約有效期間內，乙方應全心致力於甲方之工作與勤務；未經甲方事前書面同意，乙方不得直接或間接提供任何相關服務與其他任何第三人，亦不得參與其他事業之經營。被告解僱原告合乎最後手段性原則等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告自110年1月1日起，受被告僱傭為苗栗地區之駐地記者，每月本薪5萬元、駐地津貼6000元，工資共5萬6000元。

　㈡苗栗縣長鍾東錦經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官提起當選無效訴訟後，於111年12月21日上午9時30分至10時，在苗栗縣議會1樓會議室，召開「拒絕司法迫害記者會」，原告未予報導。原告曾因此事向長官莊雪屏提出檢討報告。

　㈢被告於112年3月31日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由，預告自同年4月20日起終止兩造之勞動契約。

四、本院之判斷：

　㈠原告主張被告依勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，預告終止兩造間之勞動契約並不適法，是兩造間之勞動契約仍繼續存在；被告則抗辯上開行為合乎最後手段性原則，兩造間之勞動契約業經合法終止。因此，本院應予審酌之爭點即為：原告是否確具勞基法第11條第5款不能勝任之情事？兩造間之勞動契約是否業經被告合法終止？

　㈡按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決參照）。勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。其規範意旨在於：勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得以解僱勞工。造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，即勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上怠忽工作，或違反忠誠履行勞務給付義務之情形均涵攝在內。又工作規則中就勞工工作表現訂有考評標準，就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，已訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準者，勞資雙方均應尊重並遵守，以兼顧勞工權益之保護及雇主事業之經營及管理。另勞工不能勝任工作與雇主解僱，在程度上應具相當對應性，就具體事實之態樣、勞工到職期間、初次或累次、故意或過失、對雇主及事實所生之危險或損失、勞雇關係之緊密程度等因素，綜合衡量（最高法院112年度台上字第828號判決參照）。

　㈢原告未報導苗栗縣長鍾東錦之情事：

　⒈被告抗辯：①原告於111年11月26日苗栗縣長選舉當日，經被告指派至鍾東錦總部採訪，原告卻擅自出現在謝福弘總部而明顯失職。②另苗栗縣長鍾東錦遭苗栗地檢署檢察官提起當選無效之訴，故於111年12月21日上午舉辦拒絕政治迫害記者會，原告未掌握訊息而報導，嗣後原告並提出檢討報告。針對上節，原告則以：①被告要求原告至謝福弘總部報票，故當日未至鍾東錦總部進行採訪；②111年12月21日原告正值休假，已請民視之苗栗縣駐地記者邱俊超擔任代理人，有事應由代理人處理，原告豈有休假仍整天盯著通訊軟體Line訊息之義務等語置辯。

　⒉原告之中視中部中心主管即證人莊雪屏於本院證稱：我在苗栗縣長選舉日前一日公布在中部群組，記載每個縣市預計會勝選候選人的名單，已經預估鍾東錦勝選，我還寫說鍾東錦翻牌。我認為這樣寫，就是明指苗栗駐地記者之原告採訪鍾東錦，故我認為原告有不服從指令之情事。（臺北總部當時卻要求原告至謝福弘處擔任報票員，故原告未違背指令？）報票與採訪不衝突，報票是總部派原告於當日下午4時至6時報票，6時即可知結果。但是駐地記者需要出現在勝選者之總部，因為我們要勝選者之勝選感言畫面。6時報票完再去鍾東錦競選總部時間還來得及。我們當時才發現原告不在鍾東錦總部，從其他台拍攝畫面發現原告在謝福弘競選總部，才知道他人在謝福弘處。（但原告有拍到鍾東錦勝選感言畫面？）只有拍到後半段，前面鍾東錦和他夫人類似擁抱的畫面都沒有等語（卷第174頁、第176至178頁）。自上開證言，足知被告要求原告於苗栗縣長選舉日下午4時至6時間，至謝福弘競選總部進行報票，此另有原告提出之通訊軟體Line對話紀錄可以佐證(卷第89、193頁)，另要求原告在6時之後立即赴往鍾東錦競選總部取得鍾東錦之勝選感言畫面。審諸不同候選人之競選總部間總有物理上之距離，原告嗣後亦有至鍾東錦總部採訪之情事，惟所攝畫面未含鍾東錦第一時間的勝選感言，此乃情有可原。被告要求原告在謝福弘競選總部報票結束後彷若能瞬間移動般，立即趕赴鍾東錦競選總部取得第一時間勝選感言畫面，要屬過苛。

　⒊證人莊雪屏又證稱：鍾東錦於111年12月21日召開拒絕政治迫害記者會，除被告外其他電視台都有連線，臺北主管打電話問我們為何未連線，因為原告未即時報導。當日臺北主管很生氣，要求原告寫檢討報告，我打電話給原告反應上情，原告立即同意並將其檢討報告Line給我，我轉傳回臺北。我知道原告當日休假，但身為記者都是24小時待命，遇到重大新聞都應即時回報，主管也會對重要新聞召回記者，就算休假也要回來上班。一個縣只有一個駐地記者，原告需要掌握苗栗所有的新聞，且正確迅速報導。（妳剛說就算記者排休遇到重大新聞還是要回去工作報導，又說縣市駐地記者只有1人，那駐地記者排休離開該縣市或出國，不就無法處理？）全臺駐地的生態是請別台的駐地記者代班，但別台駐地代班又不是領我們的薪水，不一定理我們，而是我們聯絡代班記者後，他們才把新聞傳給我們等語（卷第172至173頁、第175、179頁）。證人所述已可佐證原告確於當日休假之事，且依原告所提出之通訊軟體Line對話紀錄(卷第91頁)，鍾東錦召開記者會係在當日所決定並告知記者，要非於前一日以前所告知，然被告卻要求當日休假中之原告，仍能於當日迅速掌握並報導此事，卻未安排其他替代人力以接替原告工作職務，亦應認過苛，不能因此而咎責原告。另原告固然自承有事後提出檢討報告乙事，然陳稱：當時我所找代班的民視記者也在忙，但其他台記者已經在轉播了，證人莊雪屏打電話來罵我一頓叫我寫檢討報告等語（卷第80頁），原告就此事是否確有疏失，仍應審究前後經緯以客觀判斷之，不能徒憑原告事後有提出檢討報告之情節，遽論原告因此工作有所怠慢、疏忽，附此敘明。

　㈣原告報導新聞不符被告要求情事：

　⒈關於被告所具體指摘原告之報導不符標準者，①原告於112年1月9日之新聞「廟頂"雕龍"竟長出頭髮?!網笑歪:過年前燙爆炸頭?」，據證人莊雪屏、原告同事兼主管之中視中部攝影主管即證人韓志興證述，臺北主管認此為有趣之新聞而要求原告為街頭採訪，原告採訪對象為溝通能力欠乏之幼小女童，採訪效果欠佳（卷第174頁、第210至211頁）。②原告於111年6月13日之蔥爆美食新聞，證人莊雪屏、原告同事之攝影師即證人楊笙證述，原告所提供之畫面無法使用於新聞，最終由證人楊笙自行找其他畫面處理。該店家雖不接受採訪，但非拒絕被拍攝，原告提供之畫面並無店家之畫面，僅提供其友人食用湯包之畫面（卷第175頁、第206至209頁）。③原告於112年1月21日之寵物過年新聞，證人莊雪屏證述採訪題目為高級昂貴的旅館，但原告採訪者為平價旅館，與原先採訪主體有落差（卷第174至175頁）。

　⒉此外，針對原告之工作能力，證人莊雪屏證稱：原告經常報不出題目，對公司來說並未達成駐地記者之標準。我的職務有2個代班，我面對原告比較沒有遇到問題，但是代班多次反應叫不動原告，原告以各種理由推託。原告報導新聞無太大的錯誤，有的只是即時新聞未立即回報等語（卷第175至176頁）；證人楊笙則證述原告經常有拍攝素材不夠之情形（卷第208頁）；證人韓志興另證述原告本身拍攝的內容、功夫需要再加強（卷第211頁）。綜合上述人證即原告主管、同事供述之內容，可以得知原告之採訪、攝影技巧應有加強空間，審諸被告具體指出原告缺失之新聞為5則（包含上述對鍾東錦報導者），而依原告提出之資料(卷第313至319頁)，原告任職被告報導之新聞共37則（中天及中視以同一素材分別報導者列算為1則），且本院認定報導鍾東錦之2則新聞因被告之要求核屬過苛，原告並無違失，則依憑所餘3則新聞之於原告報導新聞總數37則，其比例是否已達不能勝任工作之重大程度，並非全然無疑。

　㈤原告擔任評審委員之情事：　

　　被告抗辯原告於任職被告期間，兼職擔任「2022台北客家義民嘉年華」採購評選委員，而原告對此不爭執（卷第152頁），自堪信為真實。惟就被告抗辯上開情事已違反兩造之聘僱合約書第3條第1項：在本合約有效期間內，乙方應全心致力於甲方之工作與勤務；未經甲方事前書面同意，乙方不得直接或間接提供任何相關服務與其他任何第三人，亦不得參與其他事業之經營之部分，固然依原告所提出之聘僱合約書確實記載上揭條款（卷第99頁），但是原告辯稱其當時有向被告請假，係於請假期間從事上開事務（卷第152頁），且被告對此亦不爭執，自應認屬實。考量上述條款係寬泛禁止受僱之原告提供勞務予任何第三人，然原告從事上開業務係在其請假期間，且只有1個半天，已據原告陳述甚明（卷第303頁），並與本院依職權調閱之臺北市政府客家委員會113年7月12日北市客文字第1133003219號函暨出席費領據清冊相符(卷第347至349頁)。且原告擔任臺北市政府客家委員會之採購評選委員，具有一定之公益性質，亦與其駐地記者之工作內容並不相衝突，要無因此有競業之可能，應認原告未違反上開條款，無違反忠誠履行勞務給付義務之情形，不然無啻容許雇主可以勞動契約之名義，恣意而無邊際地控管勞工私人之非勞動時間。

　㈥被告之職務評定情形：

　⒈原告受被告僱傭之初，兩造之勞動契約乃附有試用期，已據被告提出新進人員試用期滿考評表佐證（卷第283至285頁），而原告於3個月試用期期滿時，主管考評其「專業知識/技術」、「實務效率及品質」均「待改進」，考評意見為「攝影拍功未能精進，新開訊息掌握與回報應再加強，建請延長試用期三個月留校查看，再予以考評」，總經理批示「同意延長試用」;於第二次之3個月試用期期滿時，主管考評其「專業知識/技術」、「實務效率及品質」改為原告「已意識到"留校查看"的危機感，daily新聞認真執行」，故通過試用期考核予以正式任用，有被告提出之新進人員試用期滿考評表可參（卷第283至285頁）。堪認被告認定原告之能力已合乎被告所要求之水準，故通過試用期之評定。更遑論，雖然原告前於中天電視股份有限公司已擔任文字記者10年2月，有原告提出之退職金明細表足考（卷第107頁），然而具體考量其受僱於被告前之職務為「文字記者」，受僱被告之職務則為「駐地記者」，前後職務雖有關聯性，但仍有顯著落差，自無從期待原告能在毫無任何輔導、訓練之情況下完美達成駐地記者之職務內容。至被告具體改善原告工作表現之措施，證人莊雪屏證述於7、8年前在中天新聞時期，曾請原告至臺中中部中心3日，以學習如何採訪拍攝，但成效不彰（卷第177頁）。考量被告自勞動契約開始之111年起，即未提供任何具體措施以協助原告改善其工作成效，自不應以其適用期延長之情事，逕論其不能勝任工作。

　⒉被告雖另提出原告於110年及111年之中視全員考績名冊（卷第291至293頁），可知原告於中部中心10餘人之考績分數及等第均為墊底，但是否墊底劣後係與同被評價比較之群體表現息息相關。縱設該員表現良好無不能勝任工作情事，惟該群體甚屬精銳卓越，仍有墊底劣後之可能；反之縱設該員表現庸劣有不能勝任工作情事，但該群體多數較之更加窳劣不堪，該員仍有名列前矛之可能。故而於員工中墊底之現象，並不能逕自推論為即有不能勝任工作情事，猶須具體檢視其表現是否不能勝任工作。參諸原告於110年及111年之員工績效評核表(卷第287至289頁)，其直屬主管莊雪屏於110年記載：在試用期延長審核期限後過關，工作態度較積極，然拍攝技巧尚待精進，報題功力不足，在駐地表現中屬於後段班等語，第二層主管張騄達及部門主管亦均給予負面評價，績效考核分數則為69分；於111年直屬主管莊雪屏卻轉而記載：工作態度和積極性皆有明顯改善，對交付任務合力配合執行等語，第二層主管張騄達則仍給予負面評價，績效考核分數為72分。直屬主管莊雪屏既然於111年既已肯認原告工作表現有所提升，且證人莊雪屏於本院證述原告主觀上應認為自己已經盡心盡力（卷第176頁），可認原告主觀上未怠忽職務。又主管所評績效分數亦從69分提升至72分，考績等級自「丙等」轉為「乙下」之情況下，應認原告之工作能力已有所提升，無法認定原告工作表現達到必須解僱之重大程度。

　㈦原告之各請求項實體判斷：

　⒈本件被告既不能舉證原告有不能勝任工作之重大情節，是其依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約並不生效力，則原告訴請確認兩造間之僱傭法律關係存在，自屬有理由。

　⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。

　⒊查被告於112年3月31日通知原告以不能勝任工作為由，預告於同年4月20日終止兩造間之勞動契約，已如前述。但原告既於112年4月20日提出勞資爭議之調解申請，並於同年5月9日調解中請求恢復僱傭關係，但被告抗辯其係依法預告終止勞動契約，有原告提出之苗栗縣政府112年5月15日府勞資字第1120114468號函暨勞資爭議調解紀錄為憑(卷第17至20頁)，足見原告主觀上並無任意去職之意，且已提出勞務給付之準備，惟被告仍拒絕原告勞務之提供，堪認被告有受領勞務遲延之情事。揆諸前揭規定，被告應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，仍得依兩造間之勞動契約請求被告給付工資。又原告之工資為每月5萬6000元（計算式：本薪5萬元+駐地薪資6000元=工資5萬6000元），為兩造所不爭，從而原告請求自112年4月21日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告5萬6000元，亦屬有理由。

五、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2項定有明文。準此，本件如主文第2、3項所示部分，係屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴者，本院應依職權就宣告假執行，並同時宣告被告供擔保後得免為假執行，而酌定相當之擔保金額。被告雖陳願供擔保請准宣告免為假執行，僅係促請本院職權宣告之發動，是不另為免為假執行准駁之諭知。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官　陳秋錦

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張珈禎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李昆儒

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金秋伶