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113年度苗簡聲字第1號

聲  請  人  謝其燈 

上列聲請人因與相對人國利水電材料行即賴星鑑間請求確認消費關係存在等事件（本院112年度苗簡字第53號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請費用新臺幣伍佰元由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：本院112年度苗簡字第53號聲請人與國利水電材料行即賴星鑑間請求確認消費關係存在等事件（下稱系爭訴訟事件），聲請人前曾112年度以苗簡聲字第14號、112年度簡聲抗字第3號（下稱前聲請案）聲請承審法官鄭子文（下稱承審法官）迴避而經駁回後，復已提起準再審暨指定管轄之聲請，是聲請人以此業於112年11月28日具狀聲請停止系爭訴訟事件之訴訟程序，並聲請取消112年12月21日準備程序庭期（苗簡卷第191至197頁），且聲請人於112年12月21日開庭時庭呈民事聲請法官迴避狀，惟承審法官仍如期進行準備程序，並於當日宣告準備程序終結，況聲請人前曾對承審法官提出刑事告訴而有嫌隙，因認其執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官迴避本件審理，並請求撤銷系爭訴訟事件113年12月21準備程序之終結等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官行使闡明權或指揮訴訟欠當，或法官就當事人聲明之證據不為調查，或法官就發現真實認有必要之證據依職權為調查，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院103年度台抗字第687號裁定參照）。是以，若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，與當事人意見相左，尚不能認其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依民事訴訟法第34條第1項、第2項、第284條之規定，應於3日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院103年度台抗字642號裁定參照）。又按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。

三、經查：

　㈠聲請人聲請承審法官迴避，無非係以聲請人於112年11月28日請求取消112年12月21日系爭訴訟事件之準備程序並於112年12月21日提出聲請迴避狀後，承審法官仍在當日終結準備程序等語，然準備程序是否終結，乃為法官之訴訟指揮權，是縱承審法官對於訴訟之指揮與聲請人意見相左，仍不能逕認其執行職務有偏頗之虞，而有聲請迴避之原因。

　㈡況聲請人於系爭訴訟事件進行中，曾以前聲請案聲請承審法官迴避，而經裁定駁回確定在案，業經本院調閱系爭訴訟事件卷宗查明，並有前聲請案之裁定、抗告裁定附卷可查（本院卷第89至94頁），是聲請人雖於112年12月21日再次聲請承審法官迴避，然前聲請案既已裁定確定在案，承審法官續行系爭訴訟事件之程序，亦與民事訴訟法第37條第1項但書規定相符。

　㈢另聲請人雖另向承審法官提出瀆職之刑事告訴，並提出臺灣苗栗地方檢察署傳票，因認其與承審法官間有嫌隙云云，惟此等事件與系爭訴訟事件之訴訟標的並無特別利害關係，且該事件尚未經起訴或為判決，尚難認承審法官與聲請人間有何嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑為不公平之審判者而言。

　㈣聲請人復未提出其他足供本院即時調查之證據，故尚難以聲請人前開主張即認承審法官於執行系爭訴訟事件之職務時有偏頗之虞。是依前開說明，聲請人聲請承審法官迴避，為無理由，應予駁回。

四、又聲請人雖於本件另聲請撤銷系爭訴訟事件準備程序終結等語（本院卷第17、53、57頁），惟依民事訴訟法第274條第2項之規定，已終結準備程序之再開乃為系爭訴訟事件受命法官或法院之職權，亦為訴訟指揮權之一部，非當事人得向法院聲請之事項，是聲請人提出本件聲請並非合法，亦應駁回之，併此敘明。

五、依民事訴訟法第35條第1項規定，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  民事第二庭　審判長　宋國鎮

                  　　　　　　法　官　張珈禎

                        　　　法　官　陳景筠

                              書記官　趙千淳