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114年度重訴字第27號

原      告  黃連素雪

            蘇莉榛  

            顏采玲(即顏連平之承受訴訟人)

            顏三傑(即顏連平之承受訴訟人)

共      同

訴訟代理人  林羿樺律師

            陳詩文律師

複  代理人  林惠淳律師

被      告  厚生玻璃工業股份有限公司

法定代理人  徐正青  

訴訟代理人  陳國華律師

            連德照律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月7日言詞辯論終結，判決如下：   

被告應將附表二所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

　  按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。查原告顏連平於起訴後之民國113年11月11日死亡，其繼承人顏采玲、顏三傑於114年2月3日具狀聲明承受訴訟（見卷第103-121頁），核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：被告於75年間在原告所有如附表一所示房地（下稱系爭房地），設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權之存續期間已經屆滿，且無擔保債權存在；縱認有擔保債權發生，其請求權時效亦已於93年8月18日完成，而被告復未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第881條之15規定，該債權不再屬於系爭抵押權擔保範圍，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：訴外人松三機械有限公司（下稱松三公司）之法定代理人顏明田自71年起即代表松三公司陸續向被告借款，借款金額達新臺幣（下同）799萬5,000元，並開立多紙本票、支票交予被告作為擔保。惟前開票據於清償期屆至後提示皆無法兌現，屢經被告催討均未獲清償，顏明田遂與被告商議，覓得原告等人擔任連帶保證人並設定系爭抵押權擔保被告上開債權，被告並曾於101年間對松三公司起訴及聲請強制執行，而後被告向原告請求清償債務，卻遭原告以欠款業已清償為由拒絕，然原告既無法證明清償之事實，應認被告之債權仍屬存在，原告不得請求被告塗銷系爭抵押權登記等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

　㈠查原告主張被告於75年間，在原告所有系爭房地設定系爭抵押權，該抵押權之存續期間已經屆滿等情，有系爭房地登記謄本、土地建物查詢資料等在卷可稽（見卷第51-77頁、第231-234頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。

　㈡按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又民法第881條之1第2項施行前之最高限額抵押權契約，係指所有人提供擔保物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在「已發生」及將來可能發生之債權之抵押權而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院111年度台上字第507號判決參照）。

　㈢觀諸系爭抵押權登記內容，系爭抵押權係擔保被告對松三公司於抵押權設定時已發生及將來可能發生之債權，存續期間自75年8月18日至78年8月18日，該擔保債權總額應於存續期間屆滿時確定，且清償日期約定為78年8月18日，則縱系爭抵押權於78年8月18日前曾有被告所稱之擔保債權存在，依民法第125條規定，其請求權亦自78年8月18日起經過15年不行使，於93年8月18日罹於時效而消滅，倘被告未於5年間即98年8月18日前實行其抵押權，該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。被告雖辯稱其於101年間曾對松三公司起訴並聲請強制執行云云。然查，被告前開起訴及聲請強制執行均係於時效完成後所為，應無中斷時效之可言；且依本院101年度訴字第38號民事判決及100年度司執字第2171號強制執行金額計算書所載，被告於101年間對松三公司所提訴訟僅主張松三公司向其借款共149萬5,000元（見卷第241頁），並以前開債權金額參與本院100年度司執字第2171號強制執行程序之分配，於前開執行程序中足額受償（見卷第191-196頁），則被告對松三公司是否尚有其他借款債權存在，實非無疑。原告既否認被告對於松三公司另有650萬元（計算式：799萬5,000元－149萬5,000元＝650萬元）借款債權，而被告所提票據影本（見卷第151-157頁），亦未提出相符之正本以供核對，自不足證明被告之主張為真實。被告既未能證明其在前開強制執行程序受償149萬5,000元後，對松三公司尚有其他債權存在，暨就前開債權請求權有中斷時效之事由，則原告主張系爭抵押權現已無所擔保之債權存在，自可憑採。

　㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。最高限額抵押權擔保之原債權確定時，如無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院112年度台上字第416號判決參照）。查系爭抵押權確定後，現既已無擔保債權存在，業如前述，則基於抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅。惟系爭房地登記謄本上仍有系爭抵押權之登載，有礙原告所有權之圓滿行使，是原告本於所有權人地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　 法　官　顏苾涵

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　歐明秀

　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：