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臺灣苗栗地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第一九號 　　原　　　告　乙○○ 　　被　　　告　甲○○ 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：被告應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號，地目田，面積二一四三 平方公尺土地所有權全部，以苗栗縣銅鑼地政事務所民國八十七年五月十六日銅 鑼地所字第一九五二號收件，於民國八十七年五月十八日為被告所設定擔保最高 限額新台幣（下同）九百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。 二、陳述： （一）系爭苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原係原告之父謝阿友所有，於八 十六年一月三日辦理贈與登記予原告，相關之移轉登記手續即委由原告之侄謝 其淼處理，謝其淼利用其與原告之親誼關係，騙取原告之信任，非但未交付土 地所有權狀予原告，反而利用持有權利文件及印鑑之機會，勾結被告，加以原 告之父謝阿友於八十六年一月十日死亡，為辦理繼承登記同段三七二之二地號 土地，原告乃將身分證、印鑑印章、印鑑證明等文件交付予謝其淼，惟未即時 索回，謝其淼迄今仍未替原告及其他繼承人謝政夫、謝德春辦妥前開三七二之 二地號土地之繼承手續。詎八十七年五月十一日，謝其淼與被告竟乘機盜蓋原 告之印鑑印章於土地登記申請書及土地抵押設定書上，串謀製作不實之土地登 記申請書及土地抵押權設定契約書，而謝其淼持有原告於八十七年二月二十七 日申請之印鑑證明及身分證影本，以代書卓有燦為代理人持向苗栗縣銅鑼地政 事務所辦理抵押權登記，並使該地政事務所之公務員將該不實之抵押權登記事 項登載於職務上所掌管之土地登記簿上，然兩造間並無債權債務關係存在，是 本件最高限額抵押權既無擔保債權存在，抵押權自應歸於消滅，為此本於侵權 行為或所有權排除侵害請求權之法律關係提起本訴。 （二）對被告抗辯所為之陳述： （１）抵押權設定契約書之簽名當時是原告自己寫的，但契約書上當時是空白的，原 告認識字不多，沒有注意那是抵押權設定契約，是謝其淼告知原告寫下抵押權 設定契約書後，所有權狀才會核發，原告才簽。 （２）系爭債務履行契約之連帶保證人：「乙○○」等字跡並非原告親自簽署，故依 該契約，尚不足以證明原告已積欠一千一百萬元之債務。又謝其淼及被告明知 原告並非謝其淼之連帶保證人，竟於八十八年間以前開不實之債務履行契約及 本票六紙，逕將原告列為債務人，向鈞院聲請支付命令，鈞院不察，竟又核發 八十八年度促字第七七二四號支付命令。茲因原告不知法令，接獲支付命令後 即質問謝其淼，經謝其淼表示此債務為其個人行為，與原告無關，並承諾會妥 善處理，原告始未依法定程序提出異議，致該支付命令確定。而原告嗣後發現 內情不單純，經聲請閱覽前開八十八年度支付命令卷宗後，始知該債務履行契 約上之署押係偽造，而本票上背書之印文原告亦從未見過。又系爭抵押權設定 契約書關於本件抵押權所擔保之債權載明：本件債權債務總額以債務人交付票 據借據計算。換言之，不在前述特定範圍內之債權，自不在其擔保範圍內。被 告空言原告為訴外人謝其淼連帶債務一千一百萬元之連帶保證人，乃辦理系爭 抵押權設定，並開立六張本票予被告，惟查本件最高限額抵押權所擔保之債權 ，既然以兩造之間直接之票據關係及借貸關係為限，然被告至今無法提出系爭 六紙本票，原告亦未曾開立票據給被告，被告自無法證明有任何之金錢借貸及 票據原因關係，故兩造債權並未發生。被告所提出之支付命令，姑且不論其具 有再審之原因，該支付命令並無從證明兩造間有直接之票據或借貸關係，被告 執之作為本件債權發生原因，顯屬牽強。 （三）又被告於八十九年十一月十八日固然就系爭土地與原告成立買賣契約，買賣價 金高達三百五十萬元。然被告所述交付票據、設定最高限額抵押權九百萬元及 連帶債務一千一百萬元乃至於以三百五十萬元購買系爭土地之情節，均與實情 不符，且有悖於社會經驗，不足採信。倘若被告所述原告為其一千一百萬元債 務之連帶保證人屬實，被告早於八十八年十月十五日取得該債權之支付命令確 定證明書，則被告行使最高限額抵押權就系爭土地優先受償，尚有未足，被告 又何必於八十九年十一月十八日向原告購買系爭土地，並以原告之侄謝其淼簽 發到期未兌現之本票作為買賣價金，遑論契約約定被告須代償先順位抵押權三 義鄉農會之一百萬元貸款，作為買賣價金之第二次付款，足見被告至少需付二 百萬元之積極財產方能取得系爭土地所有權，益徵被告所述之連帶保證及最高 限額抵押權並不存在，否則被告依擔保物權及支付命令向原告求償即可，何苦 以買賣方式交付一百萬元本票予原告。 （四）綜上所述，被告及訴外人謝其淼利用代辦系爭土地之贈與登記及另筆三七二之 二地號土地之繼承登記手續，偽造不實之抵押權設定文件，足可認定。再者， 系爭抵押權所擔保之特定債權並未發生，系爭抵押權之設定自失所附麗。 三、證據：提出土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明並聲 請訊問證人謝德春、謝正夫。 乙、被告方面： 一、聲明：如主文所示。 二、陳述： （一）茲因訴外人葆笙股份有限公司（下稱葆笙公司）負責人謝其淼積欠被告共一千 一百萬元，原告係擔任連帶保證人，並提供系爭土地辦理抵押權設定以擔保其 債務之清償，設定之手續由謝其淼委任土地登記代理人辦理完畢，並將他項權 利證明書交由被告，又系爭土地之抵押權設定契約書上有原告之親筆簽名，可 證明原告有設定抵押權登記之意思，且有原告之印文及其於八十七年二月二十 七日申請之印鑑證明，不容原告以不識字為由空言否認。且縱然原告主張權狀 、印文遭盜用，但並不違背其同意卓有燦代書為抵押權設定之本意。 （二）原告擔任謝其淼一千一百萬元債務之連帶保證人，有債務履行契約及經原告背 書之六紙本票可證，前開本票嗣經被告向債務人謝其淼、謝秋雲及原告等人提 示無法兌現，故向鈞院聲請發支付命令，並經鈞院以八十八年度促字第七七二 四號核發支付命令確定在案。 （三）被告取得支付命令之執行名義，欲對原告之財產為強制執行，始發現原告之系 爭土地即將遭到先順位抵押權人拍賣，原告稱願將系爭土地以三百五十萬元出 售予原告，原告與被告始於八十九年十一月十八日訂定系爭土地買賣契約，由 被告以三百五十萬元買受系爭土地，買賣價金由原告積欠告之債務抵充，並由 原告代償三義農會之先順位抵押權，當時原告係經代書告知契約內容及意旨後 ，方簽立不動產買賣契約書，目的是使被告取得系爭土地之所有權定順遂滿足 債務本旨。又原告即使主張未於債務履行契約中簽名，似仍應負表見代理之責 。然該契約其後亦未履行，乃因原告稱其所有權狀已遺失無法履行等語，依兩 造買賣契約第十四條第二項「本標的所有權狀確已遺失，由乙方負補給之責， 取得所有權狀立即辦理所有權移轉登記」等語，則原告於簽約時稱權狀已遺失 ，現又稱權狀為謝其淼持有，並提出刑事告訴稱被盜用，實屬矛盾。原告與謝 其淼為叔姪關係，其等是否共同欺騙被告，即有可疑，被告為減少受害程度方 以高額債務取得原告之土地，原告之土地依法院鑑價充其量僅為一百五十四萬 元，此有鈞院執行處八十九年度執字地三００八號拍賣通知書可證，執行程序 中被告倘如承受則更佳不利，故被告實無不付任何代價騙取原告土地情事。 三、證據：提出土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、本 院八十八年度促字第七七二四號支付命令及確定證明書、不動產買賣契約書、存 證信函、債務履行契約書，並聲請訊問證人彭廣柱、謝秋雲。 理 由 一、本件原告起訴主張系爭苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原係原告之父謝 阿友，於八十六年一月三日辦理贈與登記予原告，相關之移轉登記手續即委由原 告之姪謝其淼處理，謝其淼利用其與原告之親誼關係，騙取原告之信任，非但未 交付土地所有權狀予原告，反而利用持有權利文件及印鑑之機會，勾結被告，加 以原告之父謝阿友於八十六年一月十日死亡，為辦理繼承登記同段三七二之二地 號土地，原告乃將身分證、印鑑印章、印鑑證明等文件交付予謝其淼，惟未即時 索回。詎八十七年五月十一日，謝其淼與被告竟乘機盜蓋原告之印鑑印章於土地 登記申請書及土地抵押設定書上，串謀製作不實之土地登記申請書及土地抵押權 設定契約書，並以代書卓有燦為代理人持向苗栗縣銅鑼地政事務所辦理抵押權登 記，是系爭抵押權設定原告全然不知情，且兩造間並無債權債務關係存在，故本 件最高限額抵押權既無擔保債權存在，抵押權自應歸於消滅，為此本於侵權行為 或所有權排除侵害請求權之法律關係提起本訴。被告則以系爭抵押權設定書上有 原告親筆簽名，可知原告確有設定抵押權之意思。原告係擔任葆笙公司負責人謝 其淼一千一百萬元債務之連帶保證人，且謝其淼亦交付有原告背書之本票六紙， 經提示不獲兌現後，被告向本院聲請以被告、謝其淼及謝秋雲為債務人發支付命 令，經鈞院以八十八年度促字第七七二四號核發支付命令確定在案，故原告確實 積欠被告一千一百萬元債務。又被告取得支付命令之執行名義，欲對原告之財產 為強制執行，始發現原告之系爭土地即將遭到先順位抵押權人拍賣，原告稱願將 系爭土地以三百五十萬元出售予原告，兩造始於八十九年十一月十八日訂定系爭 土地買賣契約，由被告以三百五十萬元買受系爭土地，買賣價金由原告積欠告之 債務抵充，並由原告代償三義農會之先順位抵押權，當時原告係經代書告知契約 內容及意旨後，方簽立不動產買賣契約書，然原告亦未履行，原告與謝其淼為叔 姪關係，其等是否共同欺騙被告，即有可疑，其訴請塗銷系爭抵押權登記，實無 理由等語資為抗辯。 二、查原告主張系爭苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原係原告之父謝阿友所 有，於八十六年一月三日辦理贈與登記予原告，相關之移轉登記手續即委由原告 之姪謝其淼處理，系爭土地經謝其淼以代書卓有燦為代理人向苗栗縣銅鑼地正式 物所辦理抵押權設定登記再按等情，業經其提出土地登記謄本為證，且為被告所 不爭執，自堪信為真實。 三、原告另主張其將身分證、印鑑印章、印鑑證明及所有權狀交付謝其淼委託辦理繼 承登記，詎謝其淼及被告竟盜蓋原告印鑑印章於土地登記申請書及抵押權設定契 約書，又抵押權設定契約書之簽名固然為原告所簽，但契約書上當時是空白的， 原告認識字不多，沒有注意那是抵押權設定契約，且是謝其淼告知原告寫下抵押 權設定契約書後，所有權狀才會核發，原告才簽，故原告從未同意就系爭土地設 定抵押權等情，則為被告所否認，並以系爭抵押權設定契約書是謝其淼交付，謝 其淼並告知原告已同意設定抵押，系爭抵押權設定契約書上亦有原告之簽名，故 原告有設定抵押權之意思等語置辯。查原告對於其於系爭抵押權設定契約上親自 簽名及抵押權設定契約書及土地登記申請書上之印鑑、印章均為真正乙節並不爭 執，又衡情於抵押權設定契約書上簽名關係自身權益甚鉅，原告所稱當時契約書 空白、並未注意此為抵押權設定契約書及為取得權狀始簽署抵押權設定契約書等 語，顯均與常情有違，實不足採。又按私文書經本人簽名、蓋章者，推定為真正 。當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第三百五 十八條、第二百七十七條分別定有明文。前開抵押權設定契約書既經原告親筆簽 名且土地登記申請書上之印鑑章亦為真正，自應推定該抵押權設定契約書及土地 登記申請書為真，原告既抗辯印章印鑑遭盜蓋，自應就印章印鑑遭被告及謝其淼 盜蓋之事實負舉證之責，然原告並未舉證以實其說，則自難信其主張為真實。綜 上所述，原告既已於抵押權設定契約書上簽名，足徵其有將系爭土地設定抵押權 予原告之意示，兩造間既就抵押權之設定有合意，且經辦理抵押權設定登記在案 ，則原告主張系爭抵押權係虛偽設定等情，自不足採。 四、原告主張兩造間並無債權債務關係等情，惟據被告所否認，並以前開情詞置辯。 經查，被告主張原告為謝其淼一千一百萬元之連帶保證人且謝其淼交付有原告背 書之本票六紙乙節，業據其提出債務履行契約及本院八十八年度促字第七七二四 號支付命令及確定證明書為證，又原告抗辯系爭債務履行契約上連帶保證人之簽 章並非親自書寫等情，業經證人謝秋雲到庭證述「乙○○之簽名是我幫他簽的等 語」明確，固堪信屬實。然查，被告主張以六紙本票及債務履行契約為證，並以 謝其淼、謝秋雲及原告為債務人向本院聲請核發支付命令，經本院以八十八年度 促字第七七二四號支付命令命原告與謝其淼、謝秋雲應連帶清償一千一百萬元及 自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息確定在案等情 ，業據本院調閱前開卷宗查核無訛，又支付命令與確定判決有同一效力，是原告 依該支付命令自須與謝其淼、謝秋雲連帶清償一千一百萬元之債務。再查，被告 抗辯兩造於八十九年十一月十八日就系爭三七二地號土地訂立買賣契約，由被告 買受原告系爭土地乙節，業據其提出不動產買賣契約書為證，且為原告所不爭， 觀之契約第三條載明之兩造付款方式：「第一次付款：甲方支付一百萬元（即定 金並充為價金之一部分）（以本票票號TH0000000號抵充），第二次付款 ，由甲方代償三義鄉農會之借款，第三次付款：第一次付款及第二次付款後之餘 款，皆以甲方所有之債權抵充價款」等語，其中第一次付款原告係以前開八十八 年度促字第七七二四號卷內被告所提出由謝其淼簽發、由原告背書之本票六紙中 之一紙抵充價金，而第三次付款則係以被告對於原告之債權抵充，則由前開買賣 契約條款觀之，均顯示原告係有再次承認其所積欠被告之一千一百萬債務之意， 始以前開債務之一部分抵充所應收受之買賣價金。證人即本件契約之見證人彭廣 柱亦到庭證稱：「我是代書，本件買賣契約是我依當事人意思寫的，那時兩造有 債務關係，兩造有提出債務履行契約，原告欲以其買賣價金三百五十萬債權與其 依債務履行契約所負債務抵銷…買賣契約第三條定金部分記載以本票抵充價金， 系爭本票是債務履行契約所載本票之其中一張，他們確實要把六張本票中之一張 當作買賣定金等語綦詳，足徵原告縱使未於債務履行契約書簽名，亦已於事後承 認系爭一千一百萬元之債務。再者，兩造既以締結買賣契約由被告買受原告土地 之方式解決兩造前開債務問題，且觀之兩造當事人於契約之真意，原告係以負擔 新債即移轉系爭土地所有權之方式以清償其所積欠被告之一千一百萬元債務，則 原告依約自負有移轉系爭土地所有權之義務，且依民法第三百二十條之規定，於 新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，準此，原告對於被告仍有前開一千一百萬 元之債務存在，其抗辯與被告並無債權債務關係等語，實不足採。 五、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種 抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限 額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民 法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約 相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終 止契約後發生之債務，不負擔保責任，最高法院著有六十六年度台上字第一０九 七號判例可資參照。又本件兩造所設定者為最高限額九百萬元之抵押權，且未定 存續期間，有土地登記謄本可參，揆諸首開判例意旨，則在兩造終止系爭抵押契 約前之所發生之債權，均為抵押權效力所及。又系爭抵押權設定契約確實經兩造 合意訂立，經登記在案，且原告確實積欠被告債務等情，均業如前述，從而，原 告主張抵押權係虛偽設定，且抵押權並無擔保之債權存在，抵押權應歸於消滅等 語，即屬無據。 六、從而，原告本於侵權行為及所有物返還請求權之法律關係請求被告塗銷坐落苗栗 縣○○鄉○○○段○○○○號，地目田，面積二一四三平方公尺土地所有權全部 ，以苗栗縣銅鑼地政事務所民國八十七年五月十六日銅鑼地所字第一九五二號收 件，於民國八十七年五月十八日為被告所設定擔保最高限額九百萬元之抵押權設 定登記，核屬無據，應予駁回。 七、兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘 明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日 臺灣苗栗地方法院民事庭 ~B法　　　官　曾明玉 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 ~B法院書記官　陳俊元 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　五　　　日