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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　106年度湖訴字第5號 原　　　告 即反訴被告　大強紙業有限公司 法定代理人　邱秋蘭 訴訟代理人　陳明宗律師 被　　　告 即反訴原告　侯忠男 訴訟代理人　李美寬律師 上列當事人間遷讓房屋等事件，經本院於民國106 年12月21日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟貳佰貳拾陸元，及其中 新臺幣叁拾玖萬元自民國一０五年八月十日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬玖仟捌佰元，由被告負擔百分之七十七即新 臺幣壹萬伍仟貳佰肆拾陸元，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾叁萬元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟貳佰貳拾陸元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用新臺幣叁萬零陸佰零壹元由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分 一、原告起訴主張： ㈠系爭房屋原為訴外人高子弘所有，於民國 104 年 12 月 17 日售予原告、同年月25日完成所有權移轉登記。高子弘前經 訴外人瑞光不動產有限公司仲介陳岳瑋之居間，將系爭房屋 出租予被告，約定租期自103年12月2日起至109年1月14日止 ，應於每月15日前給付租金65,000元，另負擔租賃所得稅及 健保補充保費共計8,64元（下稱系爭租約）。惟被告自簽訂 系爭租約起，即未依約繳納租賃所得稅及健保補充保費，自 104年10月起，亦未給付租金，經高子弘於104年12月18日委 託律師以臺北長春路郵局第3286號存證信函催告其於5日內 繳清，仍未給付。爰依民法第440條規定及系爭租約第8條約 定，以起訴狀繕本之送達，向被告為終止系爭租約之意思表 示；而被告已於106年10月遷讓返還系爭房屋，故請求被告 給付105年4月1日起至106年9月30日止，共18個月無權占用 系爭房屋應付之1,170,000元（算式：65000×18＝0000000 ）；另依系爭租約第3條約定，請求被告給付104年1月至105 年4月，共13個月之租賃所得稅及健保補充保費115,232元（ 算式：8864×13＝115232）；依系爭租約第8條約定，給付 104年10月至105年4月所欠租金扣除押金130,000元後之餘額 260,000元（算式：65000×0-000000＝260000），及按2個 月租金計算之損害賠償金130,000元（算式：65000×2＝130 000），共計505,232元。又系爭房屋後方本僅有老舊圍牆及 雨遮，非作為廚房使用，係被告承租後，為讓使用面積增加 ，方變更為廚房，並將排煙設施向外排放，始遭鄰居檢舉有 違建情事；況該違建迄未遭拆除，縱遭拆除，系爭房屋仍得 作為餐廳使用，故被告辯稱原告未將系爭房屋以合於作為餐 廳使用、收益之狀態交予被告等情，為不足採等語。 ㈡並聲明：⒈被告應給付原告 1,170,000 元；⒉被告應給付 原告 505,232 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息 5% 計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭租約已載明承租用途為「餐廳」，依民法第 423 條規 定，高子弘及原告應將系爭房屋以合於作為餐廳使用、收益 之狀態交予被告，並於租賃關係存續期間保持該狀態。詎被 告開始營業後，竟接獲臺北市政府通知系爭房屋後方作為廚 房部分係屬違建，並發函命於 104 年 10 月 26 日自行拆 除改善，否則將於次日上午 9 時 30 分執行拆除。系爭房 屋之廚房部分一旦遭到拆除，即無法作為餐廳使用，被告為 此遂分別以寄發存證信函及請律師寄發律師信之方式，請求 高子弘出面協調，惟高子弘不但置之不理，還在未通知被告 之情況下，將系爭房屋售予原告。系爭房屋既不合於約定之 使用、收益狀態，被告自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付 租金，故原告之主張與請求，均於法無據等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、本院之判斷： ㈠按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人， 並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態 ，民法第 423 條定有明文。此項義務，為出租人之主給付 義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於 租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與 債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之 支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔 保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院 98 年度臺上 字第 222 號判決意旨參照）。經查： ⒈系爭租約第 1 條明訂：「面積：依權狀計約 51.27 坪（含 公設）」、「承租用途：餐廳」，有兩造不爭執真正之系爭 租約在卷可稽（詳原證 1 即被證 1）。足見原告之前手高 子弘於締約時，已知被告係為經營餐廳而承租系爭房屋，揆 諸上揭規定，其自負有以合於作為餐廳使用、收益，且需按 權狀登記面積，提供足夠空間之租賃物交予被告之義務，以 達被告承租之目的。而高子弘交予被告之系爭房屋，係可作 為餐廳使用，業經受高子弘委託出租系爭房屋之仲介即證人 陳岳瑋到庭證稱：「（問：房子所在的區域，是否可以做餐 廳使用？）是可以，因為那是一般零售業…一般零售業的使 用登記是可以做餐廳使用。」等語無訛。而系爭房屋後方作 為廚房部分，經臺北市政府都市發展局認定面積約 7.3 平 方公尺之部分為違章建築，應予拆除，並經臺北市建築管理 工程處限期於 104 年 10 月 26 日自行拆除改善完畢，逾 期未拆，將於次日執行拆除等情，則有臺北市都市發展局10 4 年 9 月 15 日北市都建字第 10480815700 號函、臺北市 建築管理工程處預拆通知單（詳被證 3）在卷可參，並為兩 造所不爭執，系爭房屋後方確有部分為違建之事實，亦堪認 定。又兩造對於系爭房屋後方違建究係高子弘、抑或被告所 興建，多有爭執。本院審酌證人即被告之合夥人薛登耀到庭 陳述：「我有問隔壁的美髮店為何會被通報違建的問題，鄰 居說是他和高先生一起蓋的違建，2 戶是一樣的狀況，但是 美髮店那戶沒有被通報違建。」、「（問：請提示被證 2第 1 頁下方照片，請問證人去看房子時，本件房子的後方是否 如照片所示？牆壁與鐵門是否原狀？）綠色的鐵皮是原狀， …牆壁、鐵門都是原來的樣子。」、「我剛剛所述和現在的 現狀一樣是指外觀範圍以及增建的部分。」等語，佐以卷附 現場照片（詳被證 2）所示系爭房屋後方違建與相鄰房屋後 方增建部分之牆面平行，圍牆、鐵窗、屋頂使用材料均相同 等情，認被告所稱系爭房屋後方違建乃高子弘所興建等情， 應屬可採。故高子弘交付被告之租賃物，係可作為餐廳使用 ，且面積除系爭租約約定之範圍即權狀登記之部分外，尚包 含後方違建部分，已堪認定。 ⒉被告雖抗辯系爭房屋作為廚房部分係屬違建，一旦遭到拆除 ，即無法作為餐廳使用，而不合於約定之使用、收益狀態， 故其得主張同時履行抗辯權等語。惟查，系爭房屋違建部分 本非系爭租約約定之使用範圍，面積亦僅約 7.3 平方公尺 ，業如上述；佐以證人薛登耀到庭所述：「（問：承租前違 建的部分做何使用？）我不了解，去看時那部分是空的。」 、「（問：請提示被證 2 照片，如照片第 1、3、4 張所示 ：變電箱、冰箱、置物架、天花板的鐵架，3 個風扇是否為 證人所裝潢？）第 1 張上面四角形電燈、3 個大抽風扇是 我們裝的，變電箱本來就有，但是我們有改線路複合使用。 天花板的鐵皮鐵架本來就有，我們裝上電燈，置物架的陳架 是我們做的。冰箱是我們擺的。洗手台、工作台是我們做的 是我們生財器具。」、證人陳岳瑋陳稱：「（問：租約簽訂 時，屋主有沒有告訴承租方應如何裝潢？）屋主說我現在現 況就是交給你們，1、2 樓你們要怎樣做中央廚房，怎麼使 用，你們自己去運用，他沒有去再去強調要做在那邊」等語 ，可見系爭房屋後方違建部分，係被告承租後，方自行改為 廚房使用，難認高子弘係交付一廚房設置於違建之租賃物予 被告；再觀現場照片（詳被證 2）及證人薛登耀所述：「都 發局要求我們拆除的是後面增建的鐵皮，不是屋內的東西。 」等語，益徵該違建係屬外推、占用防火巷之方式興建，於 拆除相關增設之圍牆、門窗、鐵皮屋頂後，縱需將廚房位置 遷移，系爭房屋其餘部分仍有充足、符合系爭租約約定大小 之空間得供被告作為餐廳使用，故被告所辯，為不足採。高 子弘既將合於作為餐廳使用、收益，且符合約定使用面積之 租賃物交予被告，於租賃關係存續中，縱系爭房屋之違建部 分遭到拆除，仍無礙系爭房屋作為餐廳使用、收益之狀態， 應認高子弘及被告已依債之本旨提出給付，揆諸首揭說明， 被告主張同時履行抗辯權，核屬無理。 ㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系 爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚 屬可採（最高法院61年臺上字第1695判例參照）。又按承租 人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支 付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約 。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額， 不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支 付者，並應於遲延給付逾2 個月時，始得終止契約；乙方（ 按即被告，下同）遲付租金之總額達2 個月之租額，其租金 約定於每期開始支付者，並應於遲延給付逾2 個月，經甲方 （按即高子弘，下同）定相當期間催告，乙方仍不為支付者 ，甲方得終止租約，乙方除應繳納應付之費用外並應給付甲 方相當於2 個月租金之金額作為損害賠償金，民法第440 條 第1 項、第2 項、系爭租約第8 條第1 項分別定有明文。茲 就原告請求被告給付之金額有無理由，分述如下： ⒈105 年4 月1 日起至106 年9 月30日止，無權占用系爭房屋 應付之1,170,000 元，及按2 個月租金計算之損害賠償金13 0,000 元部分： ①原告主張被告自簽訂系爭租約起，即未依約繳納租賃所得稅 及健保補充保費，自104 年10月起，亦未給付租金，經高子 弘於104 年12月18日委託律師以臺北長春路郵局第3286號存 證信函催告其於5 日內繳清，仍未給付，爰依民法第440 條 規定及系爭租約第8 條約定，以起訴狀繕本之送達，向被告 為終止系爭租約之意思表示等情。經查，上開存證信函已於 104 年12月21日送達被告，有存證信函、中華郵政掛號郵件 收件回執等件在卷為憑（詳原證3 、附件1 ）。而高子弘交 予被告之系爭房屋係合於約定，得作為餐廳使用、收益之狀 態，亦如上述，故被告拒絕給付租金，於法即有不合。被告 未依約給付租金達2 個月，經高子弘限期催告後仍未給付， 經原告以起訴狀繕本之送達，為終止租約之意思表示，起訴 狀繕本業於105 年8 月9 日送達被告，有送達證書附卷可參 ，是系爭租約應於000 年0 月0 日生合法終止之效力。 ②系爭租約經原告合法終止後，被告占有系爭房屋即無法律上 權源，揆諸首揭說明，原告自得請求被告返還自系爭契約終 止後，迄返還系爭房屋之日止，因占有系爭房屋所受相當於 租金之不當得利。又被告於106 年10月5 日通知原告受領系 爭房屋之返還、系爭房屋之租金為每月65,000元，均為兩造 所不爭執，復有系爭租約第3 條第2 項約定：「乙方每月月 租金金額65,000元整，應於每月15日前即匯款至甲方指定之 帳戶」在卷可考，故原告請求被告返還105 年8 月9 日起至 106 年9 月30日止，無權占用系爭房屋所受相當於租金之不 當得利共計893,226 元（算式：65000×13月又23/31日＝89 3226，元以下4 捨5 入），為有理由。至原告請求被告給付 105 年4 月1 日起至105 年8 月8 日占有系爭房屋所受之不 當得利部分，因該段期間系爭租約尚有效存在，被告占有系 爭房屋仍有法律上原因，故原告此部分之請求，核與上述法 條之構成要件不符，不應准許。 ③系爭租約既經原告合法終止，依系爭租約第8 條第1 項約定 ，被告自應給付原告相當於2 個月租金之金額作為損害賠償 金，故原告請求被告給付損害賠償金130,000 元（算式：65 000×2＝130000），核屬有據。 ⒉104 年1 月至105 年4 月，共13個月之租賃所得稅及健保補 充保費115,232 元部分： 依卷附系爭租約第3 條第1 項約定：「每月租金未含10% 租 賃所得稅及2%健保補充保費，稅金及健保補充保費由乙方按 時向相關單位申報繳納，扣繳憑單及健保補充保費支付憑證 須按時將繳納收據交予甲方。」等語，堪認被告每月須代出 租人繳納租賃所得稅及健保補充保費。惟原告就其主張被告 自簽約時起，即未按月繳納租賃所得稅及健保補充保費，暨 每月應納金額為8,864 元等情，並未提出任何佐證以實其說 ，故原告此部分之請求，不予准許。 ⒊104 年10月至105 年4 月所欠租金扣除押金130,000 元後之 餘額260,000 元部分： 原告主張被告自104 年10月起，即未給付租金，為被告所不 爭執，故原告請求被告給付自104 年10月起至105 年8 月9 日系爭租約終止之日止所積欠之租金，核屬有據。又原告就 此僅請求104 年10月至105 年4 月所欠租金6 個月部分，再 扣除押金130,000 元後之餘額260,000元（算式：65000×0- 000000＝260000），未逾上述其得請求之範圍，故原告請求 被告給付260,000 元，為有理由。 ㈢從而，原告依系爭租約及不當得利法律關係，請求被告給付 1,283,226 元，及其中390,000 元自起訴狀繕本送達翌日即 105 年8 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有 理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之 。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附 麗，亦應駁回之。本院另確定訴訟費用額為 19,800 元（按 原告部分撤回後聲明金額計算第一審裁判費為 17,632 元， 加計證人旅費 530 元、1,638 元），其中 77% 即 15,246 元應由被告負擔，餘由原告負擔。 貳、反訴部分 一、反訴原告主張： ㈠反訴被告未依系爭租約約定，將系爭房屋以合於作為餐廳使 用、收益之狀態交予反訴原告，致反訴原告無法繼續經營餐 廳、血本無歸，係屬可歸責於反訴被告之不完全給付，爰依 民法第 227 條規定，訴請反訴被告賠償反訴原告支出之裝 潢費、廚房用具租金、保全費、資遣費…等，共計 2,983, 688 元等語。 ㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告 2,983,688 元，及自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之 利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠高子弘將系爭房屋交予反訴原告時，系爭房屋係可作為餐廳 使用，已依債之本旨為給付；嗣縱遭主管機關拆除違建，亦 無礙反訴原告繼續將之作為餐廳使用，自無不完全給付情事 ，故反訴原告依民法第 277 條規定，請求反訴被告賠償損 害，顯屬無理。再依民法第 216 條規定，可知損害賠償之 範圍，應以被害人實際所受損害為衡。系爭房屋之違建迄未 遭拆除，反訴原告仍得於內經營餐廳，實際上未受有任何損 害，自不得請求賠償。縱系爭房屋之違建遭到拆除，亦不影 響其他部分之使用，反訴原告據此請求反訴被告賠償室內裝 潢費、消防設備、自動門、餐桌椅…等損害，均與拆除違建 無因果關係等語，資為抗辯。 ㈡並聲明：⒈反訴原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免假執行。 三、本院之判斷： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。又契約成立生效後，債務人除負有給付 義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。 此項附隨義務不僅係基於誠信原則及補充契約解釋（契約漏 洞之填補）而生，且於88年4 月21日修正公布之民法第227 條第2 項立法理由亦加以承認。附隨義務包括協力及告知義 務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務， 債權人自得依民法第227 條不完全給付規定行使其權利（最 高法院99年度臺上字第789 號判決意旨參照）。 ㈡經查，高子弘與反訴原告簽訂系爭租約時，已知其承租系爭 房屋之目的為經營餐廳，且系爭房屋後方之違建，為高子弘 興建並交予反訴原告使用者，業如上述。觀諸建築法第 25 條第 1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局 ）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使 用或拆除。」、第 86 條第 1 款、第 2 款規定：「違反第 25 條之規定，擅自建造者，處以建築物造價 50/1000 以下 罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。 擅自使用者，處以建築物造價 50/1000 以下罰鍰，並勒令 停止使用補辦手續；其有第 58 條情事之一者，並得封閉其 建築物，限期修改或強制拆除之。」等語，可知非經發給執 照之違章建築，不僅隨時有遭主管機關強制拆除之可能，擅 自使用者更有受行政罰鍰之虞。以營業使用為租賃不動產之 目的者，承租人往往須就租賃標的支出一定裝潢費用，並配 合其租賃目的支出人事、進貨等成本，此等費用均須持續經 營相當時間始得回收，則租賃標的是否有部分為違建、違建 之位置、面積大小如何、有無遭主管機關拆除之虞、拆除順 序為何等，即屬承租人於締結租約前亟待知悉之重要內容之 一。是以，為維護承租人之財產上利益，避免投入大筆費用 後因租賃標的有違建而遭主管機關強制拆除，致其投入心血 化為烏有，出租人應負有告知租賃標的是否屬違章建築之附 隨義務，堪可認定。 ㈢系爭房屋後方之違建於系爭契約締結前即已存在一事，業如 上述，則高子弘自應知悉該違建隨時有遭主管機關強制拆除 之可能，而負有於簽訂系爭租約前，告知反訴原告系爭房屋 後方有部分違建之附隨義務。再參諸證人薛登耀之陳述：「 我去看時就是和現在房子的現狀一樣，我不知道是否有增建 。看房子時仲介並沒有說這房子有增建。」、證人陳岳瑋證 稱：「當時我們去現場，前、後整個看，沒有辦法看出有沒 有打出去增建的部分。」、「因為原屋主如果今日他有增建 或沒有增建，他並沒有告知，我也不清楚，所以我們沒有去 詳細了解說後面有沒有這個增建的問題，…一直到後來承租 方收到建管處寄到現場（店裡）的通知函說違建，一切那時 候才整個清楚原來後面有違建、增建」等節，可知高子弘於 簽訂系爭租約前，並未告知系爭房屋存有違建部分，則反訴 原告於締約前，實無從評估該違建可能造成的各種影響，以 為承租與否之決定，亦影響反訴原告承租後裝潢系爭房屋之 空間配置，揆諸上揭要旨，高子弘自已違反上開附隨義務無 訛。又系爭房屋之違建既經主管機關發函通知應於 104 年 10 月 26 日配合改善拆除，否則將於次日執行拆除，足認 該違建自斯時起，即有隨時遭拆除之可能，反訴原告為繼續 合法於系爭房屋經營餐廳，自需將位於該違建之廚房移至他 處，致需重新支出裝潢費，並因停業裝潢而受有營業額之損 失，故反訴原告自得依民法第 227 規定，請求原告賠償上 開費用。惟觀反訴原告請求反訴被告賠償之費用（詳反原證 1），除資遣費、租賃器材解約金、電信解約金等部分外， 均為其經營餐庭所支出之成本，而依上所述，系爭房屋之違 建縱遭拆除，仍無礙其作為餐廳使用，則反訴原告於收受主 管機關限期拆除改善違建之通知後，自行停業，即難認其為 經營餐廳所支出之成本，及自行停業所支出之資遣費、租賃 器材解約金、電信解約金等，為高子弘與反訴原告未告知系 爭房屋有違建所致之損害，故反訴原告請求反訴被告賠償上 開損害，應屬無據。 ㈣從而，反訴原告請求反訴被告給付 2,983,688 元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5% 計算之利 息，為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請 即失所附麗，亦應駁回。本院另確定訴訟費用額為 30,601 元（即第一審裁判費），應由反訴原告負擔。 叁、本件訴訟事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述。 肆、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第 79 條（本訴部分）、 第 78 條（反訴部分）。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 內湖簡易庭法 官 施月燿 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須依對造人數附繕本）。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 書記官 王玉雙