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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　102年度智易字第1號 公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　廖麗玉 　　　　　　吳國重 上　一　人 選任辯護人　賴俊宏律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字 第1903號、3763號），本院判決如下： 主 文 吳國重犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑 陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示 之物，均沒收之。 廖麗玉無罪。 犯罪事實 一、吳國重為元宙化學製藥股份有限公司（下稱元宙公司）之實 際負責人。元宙公司自民國85年11月間起，製造並販售適用 於末稍血行障礙症狀之「" 元宙" 利循寧膜衣錠40公絲」藥 劑（下稱本案藥品）。扶陞貿易有限公司（下稱扶陞公司） 則於94年8 月1 日經核准註冊「循利寧」商標（商標註冊號 數為第00000000號，下稱系爭商標），權利期間自94年8 月 1 日起至104 年7 月31日止，指定使用於西藥、血液循環改 善藥劑，並於99年12月15日去函元宙公司以有混淆誤認之慮 ，請其停止使用近似系爭商標之「利循寧」商標，詎吳國重 於收受扶陞公司上開函文後，明知系爭商標係扶陞公司經核 准註冊取得商標專用權，現仍在專用期限內，任何人未經扶 陞公司之同意或授權，不得於類似之商品，使用有致相關消 費者混淆誤認之虞之近似於系爭商標之商標，猶基於違反商 標法之犯意，於99年12月21日以元宙公司名義函復扶陞公司 將變更包裝名稱後，於100 年2 月22日，為行銷之目的，未 經扶陞公司同意或授權，在元宙公司所製造本案藥品之外包 裝上，共1018盒，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「利 循寧」商標，並銷售與躍獅行銷股份有限公司（下稱躍獅公 司）而牟利。嗣於100 年8 月30日，經扶陞公司業務主管孫 百慶，於臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫陪同下， 在臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 號躍獅公司加盟店之新永春 藥局，購得元宙公司所製造並使用「利循寧」商標之如附表 編號2 所示之物，始悉上情。 二、案經扶陞公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法 院檢察署智慧財產分署檢察長令轉本署偵辦 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。經查，公訴人、被告吳國重、廖麗玉及辯護人 於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外 之人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，均同意有證據能力（見本院卷第33頁），且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之 過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規 定，認得作為本案證據。 二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。卷附之相關照片11幀（見臺灣臺北地方法院檢 察署101 年度他字第1214號卷[ 下稱他卷一] 第24頁、第35 頁至第37頁；臺灣南投地方法院檢察署101 年度他字第139 號卷[ 下稱他卷二] 第28頁至第29頁），上開該照片內容均 係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時 現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式， 對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在 人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照 片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。又扣案如附 表所示之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供 述證據。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據， 附此敘明。 貳、有罪部分 一、訊據被告吳國重固承認：伊係元宙公司之實際負責人；元宙 公司於85年間即使用近似系爭商標之「利循寧」商標於元宙 公司所製造之本案藥品上，並於收到告訴人扶陞公司99年12 月15日之存證信函後，仍於100 年2 月製造並販賣本案藥品 與躍獅公司，惟否認有何違反商標法犯行，辯稱：元宙公司 於藥品申請許可時，是提供3 個名字給行政院衛生署（現改 制為衛生福利部，下稱衛生福利部），衛生福利部後來核定 藥品名稱為「" 元宙" 利循寧膜衣錠40公絲」；在收到告訴 人存證信函前，伊不知「利循寧」商標有侵害到系爭商標； 伊收到存證信函後，就向衛生福利部申請變更名稱，在申請 變更名稱期間，因與經銷商有契約，所以仍出貨有「利循寧 」名稱之本案藥品給躍獅公司；本案藥品是處方用藥，需有 醫生處方箋才可以購買，系爭商標之藥劑是指示用藥，在一 般藥局都可以買到，兩者價格、流通都不相同，不會使消費 者混淆云云。 二、經查： ㈠被告吳國重為元宙公司實際負責人；元宙公司於85年11月11 日向衛生福利部申請取得本案藥品之藥品許可證後始販售本 案藥品；元宙公司於99年12月15日收到告訴人之存證信函後 ，於100 年2 月22日仍製造並販賣有使用「利循寧」商標之 本案藥品與躍獅公司；如附表所示包裝之藥品，均為元宙公 司所販賣等情，業據被告吳國重坦承不諱（見他卷二第54頁 至第58頁、第88頁至第89頁、第120 頁至第123 頁；本院卷 第32頁），核與證人即共同被告廖麗玉（見他卷二第22頁至 第27頁、第54頁至第58頁；本院卷第32頁）、證人吳俊夔（ 他卷二第57頁）、證人即躍獅公司人員王文甫（他卷二第88 頁至第92頁）、鍾嘉芬（見他卷二第88頁至第92頁；101 年 度偵字第1903號卷[ 下稱偵卷二] 第80頁至第84頁）、證人 即新永春藥局負責人黃雅惠（見他卷二第10頁至第123 頁； 偵卷二第96頁至第101 頁）、證人即扶陞公司總經理蘇郁夫 （見他卷二第35頁至第39頁）等人證述相符，並有理律法律 事務所99年12月15日函、元宙公司99年12月21日函、100 年 度北院民公原字第0323號、新永春藥局開立之免用統一發票 收據、公證書、衛生福利部衛署藥製字第040568號藥品許可 證、躍獅公司103 年1 月24日說明書各1 份、躍獅公司出貨 單11份、相關照片11幀等附卷可稽（見他卷一第11頁至第15 頁、第24頁、第28頁至第37頁；他卷二第28頁至第29頁、第 72頁；本院卷第124 頁），及扣案如附表所示之物可佐，足 認為真實。另使用系爭商標之膜衣錠係告訴人於77年4 月15 日向衛生福利部申請取得藥品許可證，且系爭商標業經告訴 人向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，於94年8 月1 日 註冊公告（商標註冊號000000 00 號），指定使用於西藥、 血液循環改善藥劑商品，現仍在商標專用期間等情，有衛生 福利部衛署藥輸字第016451號藥品許可證、智慧財產局商標 商標資料檢索服務資料、衛生署許可證詳細資料等各1 份在 卷可憑（見他卷一第6 頁、第10頁、第22頁），是此部分事 實，亦堪以認定。 ㈡被告雖以前詞置辯，惟查： ⒈按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有 使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆 誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消 費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一 來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係。另所謂商標構成相同或近似 者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買 時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念 或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故應採 異時異地隔離觀察原則，蓋一般消費者都是憑著對商標未 必清晰完整的印象，異時異地為選購，而非拿著商標併列 比對。而系爭商標及「利循寧」商標均含中文「利」、「 循」、「寧」等3 字，二者起首固有「利循」與「循利」 之差異，惟僅利、循二字順序相反，復均無特定意義，二 商標整體外觀予人印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。 又前者使用在大腦及周邊循環不良改善劑等西藥，與後者 指定使用在西藥、血液循環改善藥劑商品上，二者商品性 質同一或高度類似，一般消費者極可能會誤認二商標之商 品來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，足認「利循寧」 商標有使相關消費者發生混淆誤認之虞。而此情經臺灣臺 北地方法院檢察署函請智慧財產局就如「利循寧」與系爭 商標是否構成近似表示意見，該局意見亦同此認定，有該 局101 年3 月13日（101 ）智商20430 字第00000000000 號函1 份在卷足憑（見他卷二第30頁至第33頁）。堪認被 告廖國重於本案藥品外包裝使用之「利循寧」商標，確係 於類似之商品，使用近似於系爭商標之商標，而有致相關 消費者混淆誤認之虞。被告廖國重雖另辯稱：「利循寧」 藥品係指示用藥，而系爭商標係處方用藥，2 者不致產生 誤認云云，然指示藥品與處方藥品之差異在於，依藥事法 第50條規定，須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得 調劑供應。藥事人員須依據醫師處方始得供應處方藥。另 凡不需要醫師處方，但購買使用前須請教藥師、藥劑生或 醫師等藥品，即為「指示藥品」。另依藥品優良調劑作業 準則第16條規定，處方藥不得以開架式陳列。為維護民眾 之用藥安全，藥局需有藥事人員在場執業，當民眾選購指 示用藥時，得以適時提供民眾用藥指導，此情有衛生福利 部食品藥物管理署102 年7 月5 日FDA 藥字第0000000000 號函1 份在卷可查（見本院卷第77頁）。又判斷混淆誤認 之虞的判斷基準，係以2 商標間指定使用之商品作為判斷 基準，並未如藥事規範有處方用藥、指示用藥或成藥等相 關區別，且應以商標之商標使用行為，如僅限於處方用藥 或指示用藥，自以該實際商標使用之商標樣態，是否致相 關消費者混淆誤認之虞來認定；而依商品性質之不同，會 影響消費者之注意程度，若屬專業性商品如藥品，消費者 多為專業人士或購買時會施以較高注意，對2 商標間之差 異較能區辨，此情亦有經濟部智慧財產局103 年2 月27日 （103 ）智商00348 字第00000000000 號函1 份附卷可查 （見本院卷第112 頁至第113 頁）。告訴人使用系爭商標 之膜衣錠於77年4 月15日申請取得之藥品許可證類別本為 處方用藥，於101 年5 月4 日始改為指示用藥，有上開藥 品許可證及食品藥物管理署102 年7 月5 日FDA 藥字第00 00000000號函各1 份在卷可查（見他卷一第6 頁；本院卷 第77頁），是被告廖國重製造並販賣本案藥品時，告訴人 使用系爭商標之藥錠及本案藥品同為處方用藥，是被告廖 國重此部分辯詞，與事實不符。另系爭商標與「利循寧」 商標，2 者極為近似，縱藥事人員較為專業而提高注意標 準，仍有可能造成藥事人員混淆誤認使用系爭商標之藥錠 及本案藥品係來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。是被 告廖國重此部分辯詞，均難採信。 ⒉被告廖國重於本案藥品使用「利循寧」商標是否符合商標 法善意先使用部分： ①按在他人商標註冊申請日前，善意使用近似商標於類似商 品，不受他人商標權效力所拘束，但以原使用之商品為限 ，商標法第36條第1 項第3 款定有明文。所謂「善意先使 用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵化維護商標註冊 權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使用而於市場 已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭， 有違商標法第1 條所揭櫫之立法目的，是「善意先使用」 規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人利益與 註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並非僅 以其不知他人商標之存在為判斷基準，尚須以其使用相同 或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消 費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準。換言之，該款 所稱之「善意」，除不知他人已申請商標註冊外，尚包含 使用時不知他人已先使用該商標且無不正競爭目的在內， 若明知他人商標使用在先，基於攀附他人已建立之商譽而 使用相同或近似於他人尚未註冊之商標，縱其使用係在他 人商標註冊申請日前，亦難謂「善意」，並無主張善意先 使用之餘地。 ②被告吳國重雖辯稱其不知系爭商標存在而於85年11月間販 賣本案藥品，本案藥品係經衛生福利部核准通過，其不知 已侵害系爭商標云云。然告訴人使用系爭商標之藥劑早於 77 年4月15日取得藥品許可證，並開始販售，且自82年起 至85年止，使用系爭商標之藥劑在本國同類藥品之市占率 已超過5 成，此有上開藥品許可證、寰宇藥品資料管理股 份有限公司之調查報告1 份附卷可查（見他卷一第6 頁； 本院卷第138-7 頁至第138-10頁），足認系爭商標於被告 廖國重向衛生福利部申請本案藥品之藥品許可證前，早已 在我國使用並成為一著名商標，本案藥品與使用系爭商標 之藥劑既屬類似之藥品，被告吳國重於88年間申請本案藥 品許可證時，就此自難諉為不知。再參以本案藥品之早期 包裝為如附表編號1 所示之外觀包裝，與告訴人販賣之使 用系爭商標之藥劑外包裝，2 者均為白底及中間有粉紅色 及紫色混色線條，後者外包裝之線條為向上箭狀線條，前 者外包裝之線條為平行線條，有相關照片4 幀為證（見本 院卷第73頁至第74頁），2 者極為相似。是被告吳國重不 僅使用與系爭商標近似之「利循寧」商標，復採用與使用 系爭商標之藥劑相似之包裝，顯見被告吳國重係基於攀附 他人已建立之商譽而使用近似於他人尚未註冊之商標，揆 諸上開說明，被告吳國重使用「利循寧」商標名稱縱係在 系爭商標註冊申請日前，亦難謂善意，並無主張善意先使 用之餘地，被告吳國重此部分所辯，尚無可採。 ③至被告廖國重於100 年2 月22日製造並販賣與躍獅藥局之 本案藥品，雖係使用如附表編號2 所示之外包裝，與系爭 商標藥品之外包裝，2 者底色、底圖均不相同，然被告吳 國重既以上開方式攀附系爭商標，縱其之後另有其他包裝 ，亦無前揭善意先使用規定適用之餘地。 ⒊被告廖國重雖辯稱：「利循寧」係衛生福利部所挑選，其 並無侵害系爭商標權之故意云云。而於85年間，藥品名稱 之標準作業申請程序，業者應於查驗登記申請書中分別擬 二至三種中、外文品名，備供衛生福利部審核取捨等節， 有該部102 年11月20日部授食字第0000000000號函1 紙附 卷可查（見本院卷第95頁），然衛生福利部僅審查藥品名 稱是否符合藥事法相關規定，並未審查是否有侵害他人商 標權之行為，侵害商標權與否並非該機關之權責，此情亦 經衛生福利部89年10月21日衛署藥字第0000000000號函釋 ：商標之認定非本署職掌，其是否構成仿冒、影射他人商 標權情事，應依商標主管機關評定，或法院裁判。是故關 於藥商侵害商標專用權所應負之民刑事責任，悉依民法、 商標法等有關之規定等語甚明。是「利循寧」雖為衛生福 利部所挑選，然本案藥品之名稱乃被告吳國重所擬定，依 上開說明，衛生福利部並無判斷是否侵害他人商標權之權 責，是難作為對被告廖國重有利之認定。 ⒋被告吳國重雖以其係基於與躍獅公司之契約，故於100 年 2 月間仍製造、使用「利循寧」商標之本案藥品並販賣與 躍獅公司，後有將本案藥品回收，並以新的藥名出貨云云 ，然被告吳國重既於99年11月間收到上開存證信函，知悉 「利循寧」商標有侵害系爭商標之情形，即應待更改名稱 後再行出貨，卻仍製造使用「利循寧」商標之本案藥品並 販賣與躍獅公司，該時即已侵害告訴人之系爭商標權利， 不因後來其有進行回收動作而認其無侵害之故意。是其此 部分所辯，亦無可採。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告吳國重所辯均無可採， 其犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變 更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變 更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前 後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之 更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新 法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項， 例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等 一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。 再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而 僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或 僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之 法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適 用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號 判決意旨參照）。又依最高法院95年度第21次刑事庭會議95 年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較 適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依 一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法， 因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」 。是新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即 無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有 效之裁判時法論處。本件被告吳國重於本案行為後，商標法 於101 年7 月1 日修正施行，修正前第6 條規定：「本法所 稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或 其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其 他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定 ：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者 ，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下 罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體 商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或 團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或 類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，惟修正後商標法 第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情 形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用 於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入 前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、 將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款 情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之 者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權 人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商 品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、 於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之 商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。」，修正後第95條之條文中雖 增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條 關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即 商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增 加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增 加該罪之新構成要件，揆諸上開說明，修正前商標法第81條 與修正後商標法第95條，就行為態樣之犯罪構成要件，並無 任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。 故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 即修正後商標法第95條。 ㈡核被告吳國重所為，係犯商標法第95條第3 款之未得商標權 人同意，於類似商品上，使用近似於註冊商標之商標者罪。 其明知為未得商標權人同意，於類似商品使用近似註冊商標 商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人同意，於類似商 品使用近似註冊商標之重度行為所吸收，不另論罪。 ㈢起訴書雖以被告廖國重係自99年12月21日起至100 年2 月間 止，基於牟利之單一犯意，未經商標權權人同意，反覆、密 接使用近似系爭商標於類似商品之行為。然依卷內證據，除 被告廖國重於100 年2 月22日製造使用「利循寧」商標之本 案藥品並販賣與躍獅公司外，無法證明其於99年12月21日至 100 年2 月間另有其他違反商標法之犯行，惟依檢察官之起 訴意旨，係認被告廖國重此部分之行為，與前述經論罪科刑 之違反商標法部分，為實質上一罪之集合犯關係，爰不另為 無罪判決之諭知，附此敘明。 ㈣爰審酌：商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經 過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始使該 商標具有代表一定品質效果，被告吳國重為牟私利，恣意使 用近似他人商標標示於類似商品上，非但使消費者產生誤認 混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失， 亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策；被告吳國重 生產及販賣之仿冒商標商品數量非少；犯後雖否認有何侵害 系爭商標之行為，然仍有回收並進行改名等一切具體情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標 準，以資懲儆。 ㈤按商標法第98條係沒收之特別規定，應優先於刑法第38條規 定而適用，扣案如附表所示之物均為侵害系爭商標之物品， 不問屬於被告吳國重與否，均應依商標法第98條規定宣告沒 收。 叁、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告廖麗玉為元宙公司之董事長，其所經營 之元宙公司自85年11月間起，製造並販售本案藥品。扶陞公 司則於94年8 月1 日經核准註冊系爭商標，權利期間自94年 8 月1 日起至104 年7 月31日止，指定使用於西藥、血液循 環改善藥劑，，並於99年12月15日去函元宙公司以有混淆誤 認之慮，請其停止使用「利循寧」商標，詎廖麗玉於收受扶 陞公司上開函文後，已明知系爭商標係扶陞公司經核准註冊 取得商標專用權，現仍在專用期限內，任何人未經扶陞公司 之同意或授權，不得於類似商品或服務，使用致相關消費者 混淆誤認之虞之相同或近似之註冊商標圖樣，猶與被告廖國 重共同基於違反商標法之犯意聯絡，自99年12月21日以元宙 公司名義函復扶陞公司將變更包裝名稱後，迄100 年2 月間 ，為行銷之目的，未經扶陞公司同意或授權，在元宙公司所 製造適用於末稍血行障礙之藥劑包裝上，反覆、密接使用有 致相關消費者混淆誤認之虞之「利循寧」商標，並銷售與躍 獅公司而牟利。嗣於100 年8 月30日，經扶陞公司業務主管 孫百慶，於民間公證人陪同下，在臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 號躍獅公司加盟店之新永春藥局，購得元宙公司所製造 、使用「利循寧」商標之如附表編號2 所示之物，始悉上情 。因認被告廖麗玉涉有違反商標法第95條第3 款之罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實， 須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號、92年台上 字第128 號判例參照）；再按告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上 字第86號、52年度台上字第1300號、76年度台上字第4986號 、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。且按被害人與一 般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在 使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一 般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳 述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯 一證據，，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調 查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而 為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據 ，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證 據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高 法院95年度台上字第6017號、94年度台上字第3326號判決要 旨參照）。 三、公訴人認定上開罪嫌，無非以被告廖麗玉之供述、證人即告 訴人總經理蘇郁夫證述及告訴代理人陳述及前開有罪部分所 引用之書證、物證為主要論據。而訊據被告廖麗玉雖對其為 元宙公司之登記負責人坦承不諱，然堅決否認知悉元宙公司 有侵害系爭商標之舉，並辯稱：伊雖係元宙公司登記負責人 ，但實際負責人是被告廖國重，伊未參與元宙公司業務等語 四、經查： ㈠被告廖麗玉為元宙公司登記負責人，業據被告廖麗玉坦承在 卷（見他卷二第23頁、第55頁；本院卷第32頁），且與證人 即共同被告吳國重證述相符（見他卷二第55頁），並有公司 及分公司基本資料查詢1 份附卷可查（見他卷一第4 頁至第 5 頁），是此部分事實，堪以認定。另元宙公司確有侵害系 爭商標行為乙節，已如前述，是以，本案應審究者應為被告 廖麗玉是否參與元宙公司侵害系爭商標之行為？ ㈡經查：被告廖麗玉雖為元宙公司登記負責人，然其並未參與 公司業務上之經營，此節業據被告廖麗玉於偵訊時供承：元 宙公司是被告廖國重所申請設立，實際負責人是他，伊是掛 名負責人，公司內部經營、管理、決策都是被告吳國重等語 （見他卷二第23頁、第54頁）、於本院時陳稱：伊是元宙公 司負責人，沒有參與實際運作，本案情形都是從被告吳國重 那邊得知；伊沒有參與業務經營工作，只有負責銀行財務工 作等語（見本院卷第32頁、第161 頁背面至第162 頁），且 證人即共同被告吳國重於偵訊時證稱：元宙公司實際負責人 為伊，只有伊參與元宙公司內部經營、管理、決策等語（見 他卷二第55頁）；證人吳俊夔於偵訊時證稱：元宙公司實際 負責人為被告吳國重，只有被告吳國重參與元宙公司內部經 營、管理、決策等語（見他卷二第55頁），互核相符，足認 被告廖麗玉辯詞堪以採信。 ㈢公訴意旨雖以公司法第8 條第1 項規定股份有限公司之董事 長，為公司負責人，並於公司法中規定及課予負責人各項責 任，故認被告廖麗玉難脫其咎等語，然公司法關於公司負責 人之各項規定，若公司負責人未依規定為之，另有民事責人 及刑事處罰，然無法以此等規定逕認公司負責人事實上有何 違法行為，仍須提出公司負責人有何違法行為之相關事證， 始足認定其違法，否則何需要求法院一一調查證據以認定犯 罪事實之有無，是公訴意旨此部分之主張，尚難採信。 四、綜上所述，公訴人所提出之證據，難以使本院認定被告廖麗 玉有何共同侵害系爭商標權之行為，復參諸綜觀卷內現有事 證，亦無其他積極證據足證被告涉有檢察官所指之違反商標 法犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，既不能證明被告廖 麗玉犯罪，自應就被告廖麗玉為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第11條前段、第41條第 1 項前段，判決如主文。。 本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 宜 娟 法 官 林 依 蓉 法 官 林 雷 安 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許 雅 淩 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日 附錄本案論罪科刑法條 商標法第95條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 附表 ┌───┬───────┬──────┬──────────┐ │編號 │物品名稱 │數量 │備註 │ ├───┼───────┼──────┼──────────┤ │1 │「利循寧」膜衣│1個 │白底包裝 │ │ │錠外包裝 │ │ │ ├───┼───────┼──────┼──────────┤ │2 │「利循寧」膜衣│1個 │橘黃色底，由告訴人偕│ │ │錠外包裝 │ │同公證人孫百慶至新永│ │ │ │ │春藥局所購買 │ └───┴───────┴──────┴──────────┘