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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第38號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度訴字第48號 公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林川郎 選任辯護人　張崇哲律師 　　　　　　鄭弘明律師 上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵 字第2679號），及追加起訴（101 年度偵字第3815號），因被告 於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨 ，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下： 主 文 林川郎共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒 刑肆月；扣案如附表編號8.所示之物，沒收。又共同犯藥事法第 八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆月；扣案如附表編 號1.至5.所示之物，均沒收。應執行有期徒刑陸月。緩刑叁年， 並應依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表 編號1.至5.、8.所示之物，均沒收。 事實及理由 一、犯罪事實： ㈠林川郎明知其未取得合法醫師資格，且為病患施行問診、診 斷、開立處方等均屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應由醫 師親自執行；又明知內含有「獨活寄生湯」、「健胃散」及 牛樟芝藥粉等混合而成之不明中藥粉，倘供治療、減輕或預 防人類疾病使用者，應以藥品管理，依法需由藥品販賣業者 經中央衛生主管機關核准營業後方可販賣，且若係製造上開 藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與 方法及有關資料或證件，連同中文標籤和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造；竟先後與真實姓名、年籍均不詳 之綽號「陳太太」、「楊太太」之成年女子，各共同基於不 具醫師資格為病患擅自執行醫療業務、製造偽藥後供販賣， 及意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財等犯意聯絡，分別 為以下行為： ⒈由林川郎先向勝昌製藥廠股份有限公司（以下簡稱勝昌公司 ）中部經銷商「東豐蔘藥行」購入「獨活寄生湯」、「健胃 散」等成藥後，再於民國101 年6 月8 日前之某日某時許， 在不詳處所，擅自將前開「獨活寄生湯」、「健胃散」等成 藥粉末，摻入其另行購買之牛樟芝粉，製造成偽藥後分裝成 罐。復於101 年6 月8 日10時30分許，由「陳太太」主動在 址設南投縣（以下均不引縣）南投市○○路○○○ 號之行政院 衛生署南投醫院（以下稱南投醫院）向前往該醫院復建，適 在一樓骨科等候拿藥之田鐘昭妹表示介紹一名嘉義來的醫生 ，可以治療腳痛及神經痛，田鐘昭妹同意後即隨同「陳太太 」至南投醫院外近排水溝處找林川郎就診，林川郎當場即為 田鍾昭妹把脈進行診察等醫療行為，而擅自執行醫療業務後 ，繼向田鐘昭妹詐稱係肩膀骨頭退化云云，可食用其所製造 之中藥，「陳太太」在旁佯附和稱其母親亦係吃了林川郎製 造之藥粉而痊癒云云，田鐘昭妹因而信以為真，陷於錯誤， 同意以新臺幣（下同）36,000元之價格，向林川郎購買上開 偽藥。田鐘昭妹表示未帶足現金須騎車返家取款，田鐘昭妹 自行騎車，林川郎駕駛不詳車號之自小客車跟隨其後，田鐘 昭妹即在其位於南投市○○路○○○ 巷○○弄○○號住處外交付上 開款項於林川郎，林川郎當場交付上開偽藥藥粉1 罐及其書 寫如附表編號9.所示內容之便利貼1 張以取信田鐘昭妹。嗣 田鐘昭妹服用上開藥粉後，察覺有異而報警處理，經警循線 查獲上情，並扣得林川郎所製造販賣與田鐘昭妹如附表編號 8 所示之偽藥及如附表編號9.所示之物。 ⒉由林川郎先向「東豐蔘藥行」購入「獨活寄生湯」、「健胃 散」等成藥後，再於101 年7 月20日前不久之某時許，在其 位於○里鎮○○路113 之3 號租屋處，擅自將前開「獨活寄 生湯」、「健胃散」等成藥粉末，摻入其另行購買之牛樟芝 粉，製造成偽藥後分裝成罐。於101 年7 月20日10時許，由 「楊太太」在南投醫院向在醫院內看診之陳張好主動搭訕， 表示有一名嘉義來的醫生，會治療哮喘，陳張好同意後即隨 同「楊太太」至南投醫院外近排水溝處找林川郎就診，林川 郎當場為陳張好把脈、按壓手指、頸椎進行診察等醫療行為 ，而擅自執行醫療業務後，繼向陳張好訛稱係脊椎退化壓到 筋絡才造成呼吸系統不好云云，並建議可食用其所製造之中 藥，「楊太太」亦在旁配合慫恿陳張好購買林川郎所製造之 中藥，陳張好因而陷於錯誤，而同意以26,000元之價格，向 林川郎購買上開偽藥。因陳張好表示未帶足現金，復由林川 郎駕駛不詳車號之自用小客車搭載陳張好返回其位於南投市 ○○路○○號住處，並收取購買偽藥之價款，同時交付上開偽 藥藥粉1 罐及其書寫如附表編號6.、7.所示內容之便利貼2 張予陳張好，以取信陳張好，再駕駛上開自用小客車搭載陳 張好返回南投醫院。嗣陳張好服用上開偽藥藥粉2 次後，發 覺受騙而報警處理，同時撥打林川郎留有之行動電話，假意 欲再購買上開偽藥，林川郎即應約前往，而於同年月23日9 時40分許，在南投市○○路○○○ 號前，為警當場查獲，並扣 得林川郎所製造販賣與陳張好如附表編號3.所示之偽藥、尚 未販賣如附表編號1.、2.所示之偽藥，及如附表編號6.、7. 所示之物，另徵得林川郎同意，至林川郎上揭租屋處執行搜 索，而扣得林川郎所有，供其製造偽藥所用之如附表編號4. 、5.所示之物。 ㈡案經田鐘昭妹、陳張好訴由南投縣政府警察局南投分局報告 臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 二、證據名稱： ㈠被告林川郎於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。 ㈡證人即告訴人陳張好、田鐘昭妹於警詢、偵查及本院準備程 序中之指訴。 ㈢證人即南投縣政府衛生局藥政科技士林育愉於警詢中之證述 。 ㈣行政院衛生署食品藥物管理局101 年9 月21日FDA 研字第00 00000000號、第0000000000號、第0000000000號檢驗報告書 、101 年10月5 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書、內 政部警政署反詐騙案件紀錄表、南投縣政府警察局南投分局 搜索筆錄各1 份、贓物認領保管單2 份、南投縣政府警察局 南投分局扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表4 份及照片14張。 ㈤扣得如附表所示之物。 三、論罪科刑之理由： ㈠按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職 業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為，除「 一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或 使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打 損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品 ，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處 置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治 療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之診 察、診斷或治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所 為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部均屬之， 業經行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第00000000號函釋 明確。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭 所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害 、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診 斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等 行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙 醫師均適用之，亦經行政院衛生署85年7 月18日衛署醫字第 00000000號函釋明確。另所謂醫療業務行為在中醫學領域而 言，則以「望、聞、問、切」之方式診病，而為兼顧我國民 間盛行「民俗療法」之現況，不列入醫療管理之行為有二： ㈠未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用 民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷 所為之處置行為。㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未 有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為 。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、 拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行 為（行政院衛生署82年11月19日以衛署醫字第0000000 號公 告參照）。再按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法 之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同中文標籤 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而本法所稱 偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、 未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准 不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有 效期間之標示者。復按本法所稱藥商，係指左列各款規定之 業者：一、藥品或醫療器材販賣業者，而所稱藥品販賣業者 ，係指左列各款規定之業者：二、經營中藥批發、零售、調 劑、輸入及輸出之業者。另凡申請為藥商者，應申請直轄市 或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可 執照後，方准營業。藥事法第14條第1 款、第15條第2 款、 第20條、第27條第1 項前段、第39條第1 項分別明文規定。 ㈡查被告林川郎自行將勝昌公司生產之「獨活寄生湯」、「健 胃散」等成藥粉，摻雜其另所購入之牛樟芝粉，混合而成不 明中藥粉，當屬製造偽藥無疑。而被告未具合法醫生資格， 竟分別於上述時、地，為告訴人陳張好、田鐘昭妹把脈、按 壓患部進行診察後，交付其所調劑之上揭內服中藥粉，自屬 醫療行為。被告並對其等謊稱係脊椎退化壓到筋絡才造成呼 吸系統不好、肩膀骨頭退化云云，另由「楊太太」、「陳太 太」在旁慫恿，使其等因而陷於錯誤，而分別交付36,000元 、26,000元予被告，自係欺罔行為。是核被告上開2 次所為 ，均係犯違反醫師法第28條前段之未具合法醫師資格，擅自 執行醫療業務罪、違反藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、 同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪及刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪。而被告製造偽藥之目的，均在於出售牟利 ，是其製造之初即具有販賣之意圖，是其明知為偽藥而販賣 之低度行為部分，應為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告與「楊太太」、「陳太太」分別就上開犯行均有 犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。 ㈢又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第34 94號判決意旨參照）。被告與「楊太太」、「陳太太」，係 以詐取告訴人2 人之財物為目的，渠等主觀上意欲詐騙告訴 人財物犯詐欺取財罪，然犯該罪所實施之方法行為，係犯非 法執行醫療業務罪、製造偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一 ，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則， 如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契 合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。 ㈣爰審酌被告乘病患求治心切，誇稱療效，使人陷於錯誤，誤 信有醫療功能，除使病患以超高之價格購入其所製造之偽藥 外，擅自非法執行醫療業務，更延誤病患之病情，對國民身 體健康實造成潛在危害，幸被告所犯非法執行醫療業務之時 間非長，本件告訴人2 人尚無受有顯著之健康傷害，犯後均 知坦承犯行，且已與告訴人2 人達成和解，亦已歸還前揭購 買偽藥之價金36,000元、26,000元，此據被害人2 人於本院 準備程序、審理中證述明確，並有和解書2 份在卷可憑，顯 見犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑。又被告行為後，刑法第50條業經修正，於 102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施行，該條雖增列 併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情 形，於本案尚無新舊法比較之問題，附此敘明。 ㈤沒收部分： ⒈末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（ 如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽 藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545 號判決意旨參照）。再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之 偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥 事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」 ，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限 ，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之偽藥若 未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告 沒收之（最高法院92年度台上字第2718號判決、93年度台上 字第738 號判決參照）。查扣案如附表編號1.至3.、8.所示 之不明中藥粉，均係被告購入後自行加工製造供販賣之偽藥 ，俱為被告所有（雖如附表編號3.、8.所示之不明中藥粉前 曾交付於告訴人2 人帶回服用，惟嗣後因被告與告訴人2 人 和解，告訴人2 人均已退還該等藥粉，是該等藥粉均屬被告 所有），是該等藥粉均係被告製造偽藥罪所生之物，然上開 偽藥粉既未經行政機關沒入銷燬，依據上開說明，自應依刑 法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收，至於上開藥粉因鑑 驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘 明。 ⒉如附表編號4.、5.所示之獨活寄生湯3 罐、健胃散1 盒，均 係被告為製造如附表編號1.至3.所示之偽藥時所購入，加以 取出摻雜牛樟芝粉末後，填裝至其他瓶罐中，並非依藥事法 查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，爰不依藥事法第88條 宣告沒收，惟上揭空罐（盒）等物，既均屬被告所有，且係 供其製造偽藥所用之物，仍應依刑法第38條第1 項第2 款規 定，均予以宣告沒收。至如附表編號6.、7.、9.所示之便利 貼3 張，則係被告書寫後分別交付於告訴人田鐘昭妹、陳張 好作為藥名說明或供其等聯絡之物，已屬告訴人2 人所有， 非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。 ㈥查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，又被告坦承犯行， 復於與告訴人田鐘昭妹、陳張好達成和解，且已賠償告訴人 2 人所受之損害，態度良好，可見悔意，業如前敘，其一時 思慮未周，致罹刑典，信其歷此偵、審程序之教訓，當知警 惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行 為宜，併予宣告緩刑3 年，並命其應依執行檢察官之指示向 公庫支付10萬元，以啟自新。而前開命被告履行之事項，依 刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行名義，倘若被 告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第 4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 四、適用之法律： ㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項。 ㈡藥事法第82條第1 項。 ㈢醫師法第28條前段。 ㈣刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5 款、第74條 第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2、3 款。 五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本 院提出上訴狀（應附繕本）。 本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 27 日 刑事第四庭 法 官 陳鈴香 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 蕭秀芬 中 華 民 國 102 年 2 月 27 日 附表： ┌──┬───────────┬────────┬───────────┐ │編號│名稱 │數量 │備註 │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │1. │不明藥物 │1罐（336公克） │ │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │2. │不明藥物 │1罐（575.5公克）│ │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │3. │不明藥物 │1罐（567公克） │由告訴人陳張好購入後，│ │ │ │ │再退還被告。 │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │4. │獨活寄生湯空罐 │3罐 │ │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │5. │勝昌健胃散空盒 │1盒 │ │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │6. │便利貼 │1張 │內容： │ │ │ │ │獨活寄生粉牛樟菇野生 │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │7. │便利貼 │1張 │內容： │ │ │ │ │0000000000 │ │ │ │ │林川 │ │ │ │ │嘉市○○路○ 段○○○ 號 │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │8. │不明中藥粉 │1 罐（含瓶重450 │1.褐色粉末。 │ │ │ │公克） │2.由告訴人田鐘昭妹購入│ │ │ │ │ 後，再退還被告。 │ ├──┼───────────┼────────┼───────────┤ │9. │便利貼 │1張 │內容： │ │ │ │ │0000000000 │ │ │ │ │林川 │ └──┴───────────┴────────┴───────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 醫師法第28條 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰 金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第 11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 50 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。