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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第69號 公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪仲佑 選任辯護人　陳志隆律師 　　　　　　陳益軒律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺南地方 法院檢察署100 年度偵字第16117 號、第15361 號、第9603號） 及移送併辦（臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第5086 號） ，臺灣臺南地方法院受理後（102年度訴字第76號）認管轄錯誤 並判決移轉管轄而移送本院，本院判決如下： 主 文 洪仲佑共同犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，處有期 徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表 編號1 至4 所之物，均沒收之。 犯罪事實 一、洪仲佑前擔任址設臺南市○○區○○路○○號「正和製藥股份 有限公司」(下稱正和公司)之中區業務課長，明知「正和祛 脂C.H. Fenolip」（商標註冊號碼00000000號，下稱系爭商 標）係由正和公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記， 經核准取得指定使用於「中藥品、西藥品、醫用營養品、營 養補充品、治糖尿病藥劑、降膽固醇藥劑、心臟血管用藥、 防止與治療高血壓及其他心律循環系統不整之藥劑、綜合維 他命、肝臟保護藥劑、人體用藥品藥劑」等商品，現仍於商 標專用期間內，任何人未經該等商標權人之同意或授權，不 得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品。因正和公 司製造之「DOWNLIP 」膠囊藥品與「FENOLIP 」膠囊藥品， 兩者成分及劑量均相同，然前者價格比後者每顆便宜約新臺 幣( 下同)6元，洪仲佑為賺取價差，未經正和公司同意或授 權，仍與真實姓名、年籍不詳、綽號「陳先生」之成年男子 共同基於為行銷目的而製造仿冒商標商品及冒用他人藥物名 稱之犯意聯絡，自民國99年9 月起至100 年2 月止，分別向 苗栗縣竹南鎮重光醫院、臺中市太平區和豊醫管公司及苗栗 縣公館鄉張仲達診所購買「DOWNLIP 」膠囊藥品9000粒、90 00粒及1 萬1000粒後，即於100 年2 、3 月間某日，委託「 陳先生」將其所購之「DOWNLIP 」膠囊藥品，在不詳地點分 裝為10粒1 排、每盒500 粒，並在藥品PTP 包裝上標示系爭 商標，而冒用「FENOLIP 」膠囊藥品之名稱（下稱系爭仿冒 藥）。洪仲佑取得系爭仿冒藥後，先於100 年3 月間、5 月 間某日販賣系爭仿冒藥20盒、18盒與址設雲林縣○○鎮○○ 路○○號不知情之黃進陵經營之「安麗藥局」，再接續於100 年4 月間、5 月間某日販賣系爭仿冒藥20盒、18盒與在臺中 市○○區○○路○段000 號經營「興隆藥局」之不知情林濬 宏。嗣黃進凌將該偽藥售與址設屏東縣○○鎮○○街○○ ○○ 號不知情之吳安生經營之「建和藥局」；吳安生將該偽藥售 與址設高雄市○○區○○街○○ ○號不知情之潘麗羣所經營之 「誠羣藥粧藥局」；潘麗羣將該偽藥售與址設高雄市○○區 ○○路○○○ 號不知情之柯再裕所經營之「可達藥品有限公司 」；柯再裕將該偽藥售與址設臺南市○○區○○路0 段000 號不知情之曾纓閔所經營之「建壽藥局」；曾纓閔將該偽藥 售與址設臺南市○區○○路○○ ○號不知情之蔡敏雄所經營之 「澄清堂藥局」；林濬宏將該偽藥售與址設臺北市○○區○ ○街○○號不知情之姜義厚經營之「嘉樺生技醫藥有限公司」 （下稱嘉樺公司）；嘉樺公司將該偽藥售與址設臺北市○○ 區○○街○○○ 號之不知情「博登連鎖藥局」。嗣經警循線扣 得如附表所示之物而查悉上情。 二、案經正和公司訴由臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺南地方法院諭知管轄錯誤 判決並移送本院。 理 由 壹、 證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 定有明文。經查，檢察官、被告洪仲佑及其辯護人於本院 準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於 審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況， 均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。 二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。卷附之相關照片10幀（見警卷一第126 頁至第 129 頁；100 年度他字第3461號卷[ 下稱他卷一] 第31頁） ，內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與 拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械 之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像 並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤 ，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。扣 案如附表編號1 至6 所示之物，乃以該等物之存在作為證據 ，乃屬物證而屬非供述證據。而以上證物與本案待證事實均 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據，附此敘明。 貳、實體部分 一、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，並與證人即告訴人正 和公司負責人顏任陽（見警卷一第6 頁至第9 頁；警卷二第 1 頁至第5 頁、第54頁至第56頁；他卷一第26頁至第28頁） 、正和公司人員陳曉銘（見警卷二第7 頁至第10頁）、黃玉 鵬（見警卷二第57頁至第59頁）、姜凱富（見警卷二第100 頁至第103 頁）、證人即「博登連鎖藥局」人員翁詩畇（見 警卷一第13頁至第15頁）、李宗澤（見警卷一第16頁至第18 頁）、證人即嘉樺公司人員姜義厚（見警卷一第20頁至第26 頁）、曾志傑（見警卷一第29頁至第30頁）、陳盈孜（見警 卷一第31頁至第33頁）、蔡素娟（見警卷一第34頁至第35頁 、第51頁至第55頁）、洪莛家（見警卷一第60頁至第63頁） 、王小惠（見警卷一第56頁至第59頁）、張亦秀（見警卷一 第64頁至第66頁）、證人即八方藥局人員陳麗英（見警卷一 第72頁至第77頁）、證人即興隆藥局負責人林濬宏（見警卷 一第78頁至第72頁、第84頁至第88頁）、證人即張仲達診所 人員廖志傑（見警卷一第96頁至第98頁）、證人即和豊醫管 公司人員賴家吟（見警卷一第102 頁至第105 頁）、證人即 澄清堂藥局人員蔡敏雄（見警卷二第13頁至第19頁）、證人 即建壽藥局人員吳振名（見警卷二第27頁至第33頁、第36頁 至第38頁）、證人即可達藥品有限公司負責人柯再裕（見警 卷二第40頁至第47頁）、證人即誠羣藥妝藥局負責人潘麗羣 （見警卷二第64頁至第68頁）、證人即建和藥局人員周秋麗 （見警卷二第80頁至第83頁）、吳安生（見警卷二第87頁至 第91頁）、證人即安麗藥局人員黃進陵（見警卷二第92頁至 第97頁）等人之證述，互核大致相符，且有行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）衛署藥製字第 042619號、第045374號藥品許可證（見警卷一第11頁至第12 頁）、食品藥物管理局（現改制為食品藥物管理署，下稱食 品藥物管理局）101 年10月12日FDA 研字第0000000000檢驗 報告書、102 年4 月24日FDA 藥字第0000000000號、102 年 7 月2 日FDA 藥字第0000000000號函、102 年11月8 日FDA 藥字第0000000000號函（見警卷一第123 頁；臺南地院卷第 76頁至第77頁、第107 頁至第108 頁、第125 頁至第135 頁 ）、嘉樺公司估價單、進貨驗收單（見警卷一第19頁）、被 告名片影本（見警卷一第83頁）、賢德藥品有限公司估價單 影本（見警卷一第106 頁）、證人林濬宏帳戶影本、行動通 話費明細（見警卷一第92頁至第95頁）、簽收單（見警卷二 第11頁）、臺灣臺南地方法院100 年聲搜字第1045號、第10 59號搜索票（見警卷二第20頁、第72頁）、國立成功大學醫 學院附設醫院慢性病連續處方箋、臺南社區藥局藥品供應平 臺訂購單（見警卷二第25頁、第26頁）、可達公司估價單、 出貨資料（見警卷二第39頁、第48頁至第53頁）、郵局無摺 存款單、建和藥局估價單、托運單（見警卷二第69頁至第70 頁）、中華民國商標註冊證（見10 0年度他字第1053號卷第 7 頁）各1 份、郵局存款人收執聯（見警卷二第71頁）、產 品進貨- 日期明細表、進貨單各2 張（見警卷二第84頁至第 86頁）、臺南市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄3 份、扣 押物品目錄表各4 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份（見警卷 一第89頁至第91頁、第122 頁；警卷二第21頁至第23頁、第 60頁至第63頁、第73頁至第76頁、第98頁）、相關照片10幀 （見警卷一第126 頁至第129 頁；他卷一第31頁）等附卷及 如附表所示之物扣案可憑，足認被告自白與事實相同。本案 事證明確，應依法論罪科刑。 二、論罪科刑： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件 之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有 無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實 質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適 用新法或舊法之問題。若法律之修正為無關要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、 法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人 ，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較， 而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參照最高法院95 年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議）。故新舊法處罰之 輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自 應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處 。修正前商標法第82條之罪於101 年7 月1 日修正施行後， 改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由 電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新 舊法之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處（司法院10 2 年度「智慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」第 2 號提案及研討結果意旨可供參照）。是核被告所為，係犯 藥事法第86條第1 項冒用他人藥物之名稱罪及修正後商標法 第95條第1 項第1 款之未得商標權人同意，於同一商品上， 使用相同於註冊商標之商標者罪。其明知冒用他人藥物之名 稱而販賣之輕度行為，為冒用他人藥物之名稱之重度行為所 吸收，又明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註 冊商標商品而販賣之輕度行為，應為未得商標權人同意，於 同一商品使用相同註冊商標之重度行為所吸收，均不另論罪 。 ㈡公訴意旨雖認被告係涉犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥 而販賣罪，惟按藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗 有所含有效成分之名稱，與核准不符者，或將他人產品抽換 或摻雜者，藥事法第20條第2 款、第3 款分別定有明文。故 而販賣之藥品需有藥事法第20條各款情形之一者，始屬藥事 法所規範之偽藥。又按藥事法第82條之製造偽藥罪，所謂「 製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素 料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑， 製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98年台上字 第6714號、96年台上字第2947號刑事判決意旨參照）。是藥 事法第20條第3 款所規定「將他人產品抽換」之偽藥，該「 產品」應係指藥品內容，故本款應係指藥品內容、成分經抽 換情形而言，尚不含藥品包裝或外包裝。更換外包裝如涉及 「所含有效成分之名稱與原核准不符」，始屬藥事法第20條 第2 款偽藥。是如所販藥品成分與經合法核准藥品成分相同 ，縱有更換外包裝情形，當非該款所指偽藥。本件被告所販 賣之「FENOLIP 」膠囊藥品雖係將「DOWNLIP 」膠囊藥品原 包裝盒開拆並分裝為10粒1 排之「FENOLIP 」藥品，惟並無 任何加工調製，以致變更其原藥劑型及劑量之行為，而此二 種藥品僅名稱不同，處方均為Fenofibrate200mg，成分及效 果都一樣，因正和公司為市場區隔而分為兩種藥品而申請不 同之許可證，此經證人顏任陽於偵查中證述明確（見警卷一 第7 頁；他卷第26頁），並有行政院衛生署衛署藥製字第04 2619號、第045374號藥品許可證在卷可稽（見警卷一第11頁 、第12頁）。食品藥物管理局雖以102 年11月8 日FDA 藥字 第0000000000號函認「行為人委由他人將A 藥品裝入B 藥品 之包裝盒內，當作B 藥品販售，如A 藥品與B 藥品之處方、 生產藥廠、成分、劑量及效力均屬相同，惟分別領有不同之 藥品許可證，且該行為人非B 藥品之藥品許可證持有者，則 符合藥事法第20條第3 款「將他人產品抽換或摻雜」之偽藥 規定；倘行為人將原已完成置入鋁箔封模及外包裝盒之A藥 品拆散置後，再重新置入印製另一藥品名稱B 之鋁箔封模及 外盒包裝盒中，如該行為人非B 藥品之藥品許可證持有者， 則符合藥事法第20條第3 款「將他人產品抽換或摻雜」之偽 藥定義」（見臺南地院卷第125 頁），然上開函覆內容僅係 行政機關所持之法律解釋意見，法院本不當然受其法律解釋 意見之拘束，且「FENOLIP 」膠囊藥品與「DOWNLIP 」膠囊 藥品之成分、效果、處方均完全相同已如上所述，尚難認被 告販賣將「DOWNLIP 」膠囊藥品原包裝盒開拆並分裝，冒用 「FENOLIP 」膠囊藥品之包裝，即屬藥事法第20條第2 款、 第3 款所定之偽藥。起訴書認被告係犯藥事法第83條第1 項 之罪，於法未合，惟其基本事實同一，本院自得審理而變更 起訴法條，並於審理時告知被告，無礙被告防禦權之行使， 附此敘明。 ㈢按商標雖具刑法第220 條準文書之性質，但商標法就偽造、 仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第22 0 條、第210 條加以處罰（最高法院90年度台上字第7106號 判決意旨參照）。查被告雖有在系爭仿冒藥上標示告訴人申 請登記之系爭商標，然依上開說明，即無另行成立偽造私文 書之情形，起訴書認被告另涉刑法第216 條、第210 條之偽 造私文書罪，尚有未洽。然此部分與被告所犯之上開罪名有 想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，附此敘明 。 ㈣被告以一行為，同時觸犯藥事法及商標法二構成要件不相同 之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一較重之商標法第95條第1 款之罪論處。又被告與綽號「陳 先生」之人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈤爰審酌被告：不思以正常管道販賣藥品，為圖不法私利而製 造並販賣冒用正和公司「FENOLIP」藥物名稱之藥物，侵害 正和公司之合法權利，且侵害正和公司之商標，對正和公司 潛在市場造成損害，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保 護智慧財產權之國際聲譽；販賣之系爭仿冒藥與原包裝之「 DOWNLIP 」，兩者成分、效果均相同，縱有消費者誤用亦難 認將造成身體健康之危害；販售之數量、獲利尚非甚鉅；犯 後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主 文所示之易科罰金折算標準。 ㈥扣案如附表編號1 至4 所示之物，均係被告販賣之仿冒商標 商品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否，均宣 告沒收之。附表編號5 、6 所示之物，均非被告所有且非被 告販賣之仿冒商標商品，爰不予以宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥 事法第86條第1 項，商標法第95條、第98條，刑法第11條、第28 條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 李宜娟 法 官 林依蓉 法 官 林雷安 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許雅淩 中 華 民 國 103 年 10 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條 藥事法第86條 擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 1 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。 明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 科或併科新台幣 3 萬元以下罰金。 商標法第95條 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 附表 ┌──┬─────┬────┬─────────┐ │編號│名稱 │數量 │備註 │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │1 │FENOLIP │24粒 │由告訴人自澄清堂藥│ │ │ │ │局取得而交與警方 │ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │2 │FENOLIP │36粒 │自澄清堂藥局扣得 │ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │3 │FENOLIP │20粒 │由告訴人自誠羣藥妝│ │ │ │ │藥局取得而交與警方│ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │4 │FENOLIP │276粒 │自誠羣藥妝藥局扣得│ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │5 │FENOLIP 出│2張 │自誠羣藥妝藥局扣得│ │ │貨估價單 │ │ │ ├──┼─────┼────┼─────────┤ │6 │郵局匯款單│2張 │自誠羣藥妝藥局扣得│ │ │ │ │ │ └──┴─────┴────┴─────────┘