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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第129號 公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　彭進偉 　　　　　　陳文進 上列被告等因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度 偵字第3065號、104 年度偵字第1153號），本院判決如下： 主 文 彭進偉持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包 （含包裝袋壹只，驗餘淨重為零點肆陸伍捌公克），沒收銷燬之 。又於保安林，結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取森 林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰 肆拾陸萬壹仟壹佰肆拾壹元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹 年之日數比例折算。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號00 00000000號SIM 卡壹枚）沒收。 陳文進於保安林，結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛，竊取 森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹 佰肆拾陸萬壹仟壹佰肆拾壹元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比 例折算。扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000 000號SIM卡壹枚）沒收。 犯罪事實 一、彭進偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，未經許可不得持有，竟仍基於非法持有第二級毒品之 犯意，於民國103 年6 月30日23時許，在其位於南投縣○里 鎮○○路○○○ 巷○○號住處，以新臺幣（下同）2,000 元之價 格，自姓名不詳綽號「龍兄」之成年人，購得第二級毒品甲 基安非他命1 小包（驗餘淨重0.4658公克）而持有之。 二、彭進偉及陳文進均明知南投縣濁水溪事業區第8 林班地（下 稱第8 林班地）為行政院農業委員會林務局南投林區管理處 （下稱南投林管處）編定管理之國有保安林地，其上之九芎 樹則屬國有林產物，未經許可不得擅自搬運林地內倒伏、餘 留之根株、殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取 森林主產物之犯意聯絡，於103 年7 月1 日11時許，陳文進 至彭進○○里鎮○○路○○○ 巷○○號住處會合後，由彭進偉駕 駛其女友袁沛綺承租之車牌號碼0000-00 號自用小貨車搭載 陳文進前往，駛至投71線公路19公里處之萬豐橋橋墩下停車 後，相偕徒步前往第8 林班地（座標X ：256094、Y ：0000 000 ）之處（下稱被害地點），見該處有遭不詳盜伐者鋸切 砍伐之森林主產物九芎樹1 株（樹枝共4 根，胸圍各為28公 分、30公分、32公分、36公分，樹高各為2.2 公尺、1.8 公 尺、1.2 公尺、2 公尺，材積合計為0.22立方公尺，山價總 計為48萬7,047 元，下稱系爭九芎樹），2 人即著手竊取， 適坐於系爭九芎樹兩旁討論如何以上開自用小貨車載運下山 之際，為南投林管處埔里工作站技術士陳明豪發覺有異，立 即喝令不許動，彭進偉及陳文進見狀隨即逃離現場，始未能 得逞。陳明豪乃報警處理，嗣經警據報到場，當場起獲系爭 九芎樹（已發還陳明豪，並移植在南投林管處埔里工作站） ，並在逃竄路線中離被害地點不遠處扣得彭進偉所有之側背 式米白色包包1 只（內有彭進偉所有之第二級毒品甲基安非 他命1 小包【驗餘淨重0.4658公克】、預備供竊取系爭九芎 樹所用之三星廠牌行動電話1 支【含門號0000000000號SIM 卡1 枚】），而知上情。 三、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案以下所引用被告彭進偉、陳文進以外之人於審判外所為 言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察 官、被告彭進偉、陳文進就該等證據之證據能力均未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說 明，該等供述證據應具有證據能力。 二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、犯罪事實欄一部分： 此部分之犯罪事實，迭據被告彭進偉於警詢、偵訊、準備程 序、審理時均坦承不諱，並有南投縣政府警察局仁愛分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見投仁警偵字第00000000 00號卷【下稱警卷二】第9 頁至第11頁）、扣案物照片2 張 （見警卷二第14頁、本院卷一第59頁）在卷可稽，此外，復 有透明結晶1 包扣案可證，該透明結晶經送驗結果，檢出含 第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重為0.4658公克，有 衛生福利部草屯療養院104 年2 月6 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1 份為憑（見警卷二第12頁），足見被告彭進偉 此部分之自白與事實相符而可採信，事證明確，此部分犯行 堪以認定。 二、犯罪事實欄二部分： （一）被告陳文進部分： 此部分之犯罪事實，業據被告陳文進於警詢、偵訊、本院 審理時均坦承不諱，並經證人陳明豪於警詢、偵訊、審理 中（見投仁警偵字第0000000000號卷【下稱警卷一】第6 頁至第9 頁、臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第30 65號卷【偵卷一】第56頁、本院卷一第147 頁至第148 頁 ）、證人詹翔隆於警詢時證述綦詳（見警卷一第10頁至第 12頁），復有南投縣政府警察局仁愛分局武界派出所查獲 物品清單目錄表、車輛查詢清單報表、中華民國小客車租 賃定型化契約書暨汽車出租單、森林被害告訴書、第8 林 班九芎被害現場位置圖、國有林被害立木推定材積調查表 、南投林管處國有林產物被害價金查定書、南投縣政府警 察局仁愛分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人陳明豪指 認被告陳文進之指認照片、偵查報告、本院當庭勘驗被告 陳文進103 年7 月1 日警詢、103 年9 月18日、104 年3 月5 日偵訊光碟之勘驗筆錄各1 份、贓物認領保管單2 張 、照片11張、南投縣政府警察局仁愛分局武界所違反森林 法執行照片紀錄表12張在卷可稽（見警卷一第13頁至第23 頁、第30頁至第32頁、第34頁至第38頁、警卷二第9 頁至 第11頁、第13頁至第16頁、偵卷一第60頁、第104 頁至第 105 頁、本院卷一第100 頁至第113 頁），此外，另有扣 案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚）可資佐證，足見被告陳文進此部分之自白與事實相 符而可採信，事證明確，此部分犯行堪以認定。 （二）被告彭進偉部分： 訊據被告彭進偉固坦承有於103 年7 月1 日11時許，與被 告陳文進駕駛由證人袁沛綺於103 年6 月30日10時9 分許 向坤輝租賃有限公司承租迄至同年7 月1 日10時9 分止之 車牌號碼0000-00 號自用小貨車至第8 林班地之事實，惟 矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，辯稱：陳文進於10 3 年7 月1 日早上到我的住處找我，他看我沒有錢，我跟 他說我受傷沒有工作，他跟我說跟我走就知道了，我根本 不知道要做什麼，當時我腳受傷還拿拐杖，我就跟他去山 上，由袁沛綺開車，陳文進指路，3 個人一起上山，開到 萬豐橋那邊，我想拿甲基安非他命出來吸食，袁沛綺不同 意，她就跟我吵架，就把我的包包丟掉，當時陳文進在小 貨車的後面，袁沛綺就跑掉了，我要追又追不到，我就一 拐一拐的去找她，車上就只剩陳文進，當我回頭去找的時 候，陳文進及車子都不見了，之前我的腳受傷，我根本不 可能走到九芎樹那個地方云云（見本院卷一第79頁、第12 9 頁）。 １、證人陳明豪於103 年7 月1 日13時20分許與案外人其同事 鍾文杰前往第8 林班地勘查時，發現被害地點疑似有遭盜 伐林木跡像後，旋即上前察看，嗣於13時35分許發現被告 陳文進與人坐在系爭九芎樹旁，立即喝令不許動，2 人即 自70度懸崖往投71線19公里處馬路逃竄，而系爭九芎樹有 被繩索綁住，該繩索有和手動式絞盤連在一起，已完成斷 根準備用手動式絞盤吊運下山，現場遺留鐮刀、手鋸各1 把、鐵撬1 支、繩索1 捆、手動式絞盤1 組、布條2 條， 距離被害地點附近約100 公尺處萬豐橋墩下停留證人袁沛 綺於103 年6 月30日10時9 分許向坤輝租賃有限公司承租 迄至同年7 月1 日10時9 分止之車牌號碼0000-00 號自用 小貨車，另扣得側背式米白色包包1 只，被告陳文進則於 103 年7 月1 日自萬豐橋墩下走向馬路，向證人陳明豪表 示要自首並說明案情等情，業據證人即同案共犯陳文進於 警詢、偵訊、證人陳明豪於警詢、偵訊、審理、證人詹翔 隆於警詢、證人袁沛綺於偵訊時證述綦詳（見警卷一第6 頁至第12頁、偵卷一第56頁、第128 頁、本院卷一第100 頁至第113 頁、第147 頁至第148 頁），並有南投縣政府 警察局仁愛分局武界派出所查獲物品清單目錄表、車輛查 詢清單報表、中華民國小客車租賃定型化契約書暨汽車出 租單、南投縣政府警察局仁愛分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 、森林被害告訴書、第8 林班地九芎被害現場位置圖、國 有林被害立木推定材積調查表、南投林管處國有林產物被 害價金查定書、南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、偵查報告、本院當庭勘驗被告陳文進103 年7 月1 日警詢、103 年9 月18日、104 年3 月5 日偵訊 光碟之勘驗筆錄各1 份、贓物認領保管單2 張、照片11張 、南投縣政府警察局仁愛分局武界所違反森林法執行照片 紀錄表12張在卷可稽（見警卷一第13頁至第23頁、第25頁 至第26頁、第30頁至第32頁、第34頁至第38頁、警卷二第 9 頁至第11頁、第13頁至第16頁、偵卷一第104 頁至第10 5 頁、本院卷一第100 頁至第113 頁），且為被告彭進偉 所不爭執，此部分事實堪認為真正。 ２、同案共犯陳文進於警詢時供稱：今天9 點半至10點我從我 家到彭進偉家，然後再由彭進偉駕駛車牌號碼0000-00 號 自小貨車一起上來到仁愛鄉投71縣道19公里處，我是要跟 他上來工作的，他載我到橋那邊後，把車停在那邊，我們 就吃飯，後來林務局人員到了，彭進偉就跳下去，我想說 我跟他是朋友，我才跳下去，不然本來我是不跑的等語； 103 年9 月18日偵訊時證稱：當天差不多10點多先到彭進 偉的住處喝茶、聊天一下，再由彭進偉開白色的車到第8 林班地，我去到那邊，然後抽1 根菸，超過中午了，車子 就停在橋下，我們在那邊吃一吃之後，馬上徒步往山上走 到樹木的地方，應該、差不多有10幾分鐘吧，彭進偉有帶 1 條繩子，我們到九穹樹倒地的地方，有繩子、有「歪仔 索」，手動式絞盤本來就綁在樹上了，都已經把樹木拉住 了，他有講說要僱我工作，叫我去幫忙他，說要移動樹木 ，他說他都用好了，它那個好像之前、用繩子另外一頭的 那一邊的樹木那邊，拉在樹木那一邊，我們就說那個樹木 ，這樣有辦法搬嗎，然後在那邊抽菸，1 根抽完，隨即點 第2 根，還在討論這個樹木怎麼下去，後來林務局人員到 了，他先跳的，我後面才跳的等語；於104 年3 月5 日偵 訊時證稱：彭進偉駝著走路，就是這樣才會邀我去，可能 還有內傷也有腳痛，就不太能走路，他就要、走路需要使 用拐杖，他就、我們就慢慢開啊，開的車是他的啊，又不 是我的，慢慢開這樣等語，有本院當庭勘驗被告陳文進10 3 年7 月1 日警詢、103 年9 月18日、104 年3 月5 日偵 訊光碟之勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷一第100 頁至 第113 頁）；證人陳明豪於審理時證稱：他們2 人逃跑時 ，我有聽到他們其中1 人發出慘叫聲，然後我有看到其中 1 人跑的時候是一拐一拐的等語（見本院卷一第147 頁至 第148 頁），是綜據證人陳文進、陳明豪上開所證，堪認 案發當時與被告陳文進前往被害地點，見證人陳明豪等人 即行逃離之人為被告彭進偉無訛。又證人陳明豪於警詢時 證稱：逃竄路線中離犯罪現場約15公尺處發現1 只側背式 米白色包包等語（見警卷一第7 頁）；偵訊時證稱：距離 九芎樹約20公尺處，有1 個米白色的包包，應該是他們2 人逃跑時遺留在現場等語（見偵卷一第56頁）；審理時證 稱：我另外1 個同事在他們逃逸的路線跳下來的地方發現 1 個米色包包等語（見本院卷一第147 頁至第148 頁）， 而上開現場遺留之包包為被告彭進偉所有，業據被告彭進 偉於警詢、偵訊時所坦認（見警卷二第3 頁、偵卷一第15 0 頁），並經被告陳文進於警詢、103 年9 月18日、104 年3 月5 日偵訊（見本院卷一第102 頁背面、第112 頁） 、證人袁沛綺於104 年1 月21日偵訊（見偵卷一第130 頁 ）時證述明確，並有扣案之米色包包照片2 張附卷可參（ 見偵卷一第106 頁），顯見被告彭進偉於案發當時確有至 被害地點；再系爭九芎樹，樹枝共4 根，胸圍各為28公分 、30公分、32公分、36公分，樹高各為2.2 公尺、1.8 公 尺、1.2 公尺、2 公尺，材積合計為0.22立方公尺，有國 有林被害立木推定材積調查表1 份附卷可佐（見警卷一第 36頁），顯非被告彭進偉1 人可獨自完成，另扣案被告彭 進偉所有之三星廠牌行動電話，存有103 年6 月29日13時 11分許拍攝九芎樹照片之檔案，而照片中之九芎樹，經與 移植至南投林管處之系爭九芎樹比對結果，兩者樹洞位置 相同、樹枝舊折斷癒合位置相同、樹枝樹量同為4 支，除 因重新種植之需求故將其他枝葉剪除，主幹相貌相同，而 認應屬同一株，有偵查報告1 份、比對照片2 張、移植南 投林管處後之系爭九芎樹照片5 張、行動電話翻拍照片7 張在卷可稽（見偵卷一第107 頁至第108 頁、第111 頁、 第203 頁至第204 頁、第206 頁至第210 頁、本院卷一第 122 頁），被告彭進偉顯係事先有計畫竊取系爭九芎樹， 益徵同案共犯陳文進上開所證係受被告彭進偉之邀，而於 103 年7 月1 日11時許由被告彭進偉駕車搭載同案共犯陳 文進前往被害地點搬取系爭九芎樹，應可採信。至被告彭 進偉雖以之前其腳受傷，根本不可能走至被害地點云云置 辯，然被告彭進偉雖確曾於103 年5 月15日因骨盆及第5 腰椎後棘骨折，至埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下 稱埔基醫院）急診，同月17日出院，約需休養1 個月等情 ，有竹山秀傳轉診救護紀錄表、埔基醫院急診評估記錄單 、急診護理記錄單、急診醫囑單、出院病歷摘要、診斷證 明書各1 份（見本院卷二第17頁至第20頁）在卷可稽，可 知被告彭進偉確曾於103 年5 月15日骨折，惟迄至案發日 103 年7 月1 日已有1 個月又15日，已逾休養日1 個月， 是案發日被告彭進偉雖有舊疾，當不至全然無法行走之程 度。是被告彭進偉上開所辯，實難採信。 ３、證人袁沛綺雖於104 年3 月5 日偵訊時證稱：103 年7 月 1 日大約是11、12時，我駕駛我所承租的車牌號碼0000-0 0 號自小貨車載彭進偉自彭進偉埔里的住處出發，車上只 有我們2 人，彭進偉說要去武界找1 個要買樹的朋友，這 個朋友的姓名我不知道，後來到武界這名朋友的住處，因 為這名朋友當時酒醉叫不起來，我就開車載彭進偉離開， 後來在武界附近的某1 個橋下，彭進偉表示要吸毒，我就 跟他吵架，因為彭進偉的毒品就放在這個米白色的包包裡 ，裡面還有他的手機，我就下車並拿著這個包包，車鑰匙 留在車上，我就將整個包包往草叢裡面丟後，攔車自己下 山去了，從頭到尾都只有我跟彭進偉，我並不認識陳文進 ，也沒有看過他云云（見偵卷一第178 頁至第180 頁）， 然於104 年1 月21日偵訊時則證稱：我和彭進偉吵架那天 ，我和彭進偉都在上開貨車上，當時是由我駕駛，因為吵 架所以我就直接下車，彭進偉也跟著我下車，但我還是先 離開，因為彭進偉腳受傷走的沒有我快，我們2 個有共同 使用1 個斜背的包包，是米黃色，這個包包現在已經不見 了云云（見偵卷一第128 頁至第130 頁），對於被告彭進 偉持有之米黃色包包如何不見，前後所證迥異，且對此節 證人袁沛綺於104 年1 月21日僅稱米黃色包包不見云云， 而於證人袁沛綺於104 年1 月28日與被告彭進偉接見後， 於104 年3 月5 日偵訊時證稱米黃色包包係為其所丟棄， 有法務部矯正署南投看守所接見明細表1 份附卷可稽（見 偵卷一第166 頁），故證人袁沛綺104 年3 月5 日偵訊時 所證是否真實尚非無疑，且與被告彭進偉迭於警詢、偵訊 、準備程序、審理時所稱當時係由證人袁沛綺駕車搭載被 告彭進偉、陳文進前往第8 林班地云云，被告陳文進於10 4 年3 月5 日偵訊時證稱：當天從頭到尾只有我跟彭進偉 去等語（見本院卷一第106 頁背面至第108 頁）齟齬，故 證人袁沛綺上開所證尚難遽為有利於被告彭進偉之認定。 ４、綜上所述，被告彭進偉上揭所辯，均洵非可採，事證明確 ，被告彭進偉此部分犯行，洵堪認定。 叁、論罪科刑之理由： 一、新舊法比較之說明： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查：被告彭進偉、陳文進行為後，森林 法第50條及第52條第1 項業於104 年5 月6 日修正公布，於 0月0 日生效，依修正前森林法第50條原規定：「竊取森林 主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依 刑法規定處斷。」，修正後森林法第50條則增加第2 項處罰 未遂犯之規定，將原條文修正為第1 項，並將舊法規定為依 刑法規定處斷，即適用刑法修正前第349 條第2 項：「搬運 、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金。」，修正為：「竊取森林主、 副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以 上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下 罰金。」增訂最低法定本刑為6 月以上及提高罰金刑。修正 前森林法第52條第1 項規定：「竊取森林主、副產物而有左 列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1 項則規定 ：「犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，是修 正後之森林法第50條及第52條第1 項，除增訂犯罪之行為態 樣，擴張至森林法第50條第1 項所規定之竊盜森林主、副產 物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「 6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1 年以上7 年以下有 期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金 」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」。經新舊法比 較之結果，修正後之新法並無較有利於被告彭進偉、陳文進 之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即 修正前之森林法。 二、森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3 條第1 項 前段定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規 則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘 留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長 之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之 土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與 所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均 非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主 產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者， 即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐 而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力 支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規 定論處（最高法院92年第17次刑事庭會議決議、93年台上字 第860 號判例意旨參照）。被告彭進偉、陳文進前往行竊之 第8 林班地為國有保安林地，有南投林管處森林被害告訴書 為憑（見警卷一第30頁），又其2 人著手竊取之系爭九芎樹 ，係遭他人盜伐而仍在保安林內，既未遭搬離現場，自仍在 管理機關南投林管處之管領力支配下，應屬森林法所稱之森 林主產物無訛。 三、修正前森林法第52條第1 項第6 款規定竊取森林主、副產物 ，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備 者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備， 助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資 以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副） 產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助 益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該 條文規範之範疇（最高法院100 年度台上字第1368號判決意 旨參照）。查被告彭進偉駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨 車搭載被告陳文進至第8 林班地，見有遭其他盜伐者砍伐之 系爭九芎樹，乃決意共同竊取、搬運系爭九芎樹，已如前述 ，參以其2 人行竊地點位於山區，且著手所竊之系爭九芎樹 體積、重量非微，無法輕易以人力搬運下山，有贓物認領保 管單、國有林被害立木推定材積調查表各1 份、照片6 張在 卷可佐（見警卷一第16頁至第19頁、第36頁），顯見其2 人 駕乘自用小貨車前往第8 林班地，並非僅以自用小貨車供己 代步，而係為搬運贓物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓 物之竊取森林主產物罪。 四、刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行 為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著 手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配 之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意 旨參照）。被告彭進偉、陳文進著手竊取之系爭九芎樹，雖 於案發前業遭人鋸切砍伐，但不能證明係由被告彭進偉、陳 文進所為，自不得謂系爭九芎樹既經砍伐，即已移入於其2 人實力支配之下。而被告彭進偉、陳文進進入第8 林班地範 圍內，並在系爭九芎樹旁坐下，討論如何搬運系爭九芎樹下 山時，即遭證人陳明豪發覺，被告彭進偉、陳文進遂逃離， 乃未能達成目的，而系爭九芎樹仍置於原欲行竊地點，並未 搬離現場，足見被告彭進偉、陳文進係在尚未掌握系爭九芎 樹並建立新的持有支配關係之際，即經證人陳明豪查獲，應 認其2 人尚未將系爭九芎樹移轉至自己實力支配範圍內，其 等竊盜行為並未完成而達既遂程度，應屬竊盜未遂。檢察官 以最高法院49年台上字第939 號判例意旨，認被告彭進偉、 陳文進竊取之系爭九芎樹業經砍伐倒地，應已構成既遂，容 有誤會。 五、核被告彭進偉就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2 項持有第二級毒品罪。被告彭進偉、陳文進就犯 罪事實欄二所為，均係犯修正前森林法第52條第2 項、第1 項第1 、4 、6 款之竊取森林主產物未遂罪。又犯修正前森 林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為 祇有1 個，仍祇成立1 罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高 法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。 六、被告彭進偉與被告陳文進間就上開犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。而「結夥」本質 即為共同正犯，因修正前森林法第52條第1 項第4 款業已明 定為「結夥2 人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」 之必要，附此敘明。 七、被告彭進偉所犯上開持有第二級毒品、竊取森林主產物罪， 犯意各別，時間及行為均有異，應予分論併罰。 八、被告彭進偉前於101 年間，因施用第二級毒品案件，經本院 以101 年度易字第553 號判決判處有期徒刑7 月確定，經入 監執行後，於102 年7 月4 日縮刑期滿執行完畢；被告陳文 進前於99年間，因違反森林法案件，經本院以99年度訴字第 550 號判決判處有期徒刑7 月確定，經入監執行後，於100 年7 月31日縮刑期滿執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份可佐，其等受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應 依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。 九、被告彭進偉、陳文進已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，其等竊取森林主產物之犯行僅止於未遂，其情節較竊 取森林主產物既遂之情節為輕，爰均依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕之，並皆依刑法第71條第1 項規定先 加後減之。 十、爰審酌被告彭進偉、陳文進，罔顧樹木生長及自然生態維護 之不易，於保安林內，結夥、使用車輛竊取森林主產物，恣 意竊取國家重要森林資源，所為犯行雖尚屬未遂階段，但已 對國家財產及森林保育工作造成相當程度損害，被告彭進偉 有違反森林法之前案紀錄，仍不思悔改，駕駛自用小貨車搭 載被告陳文進上山行竊，且位居本案主導地位，犯罪情節較 重，犯後未能坦認己過，被告陳文進相對情節較輕，且於審 理時終能坦承犯行，兼衡系爭九芎樹之重量、材積、價值， 被告彭進偉為國中肄業，被告陳文進為國中畢業之智識程度 ，及其2 人家境均屬貧寒之生活狀況（見警卷一第1 頁、警 卷二第1 頁警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並就被告彭進偉持有第二級毒品罪、被 告陳文進竊取森林主產物未遂罪均諭知易科罰金之折算標準 。 十一、（修正前）森林法第52條第1 項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副 ）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬 運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法 院47年台上字第1095號判例、96年度台上字第6851號判決 意旨參照），再（修正前）森林法第52條第1 項之加重竊 取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（ 即山價）之倍數（2 倍至5 倍）為準據，自屬刑法第33條 第5 款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以 倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院95年度台 上字第2020號判決意旨參照），且森林法於87年5 月27日 修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單 位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2 倍以上 5 倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以 新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條 文相同（最高法院101 年度台上字第2578號判決意旨參照 ），查被告彭進偉與被告陳文進共同欲竊取之系爭九芎樹 被害山價為48萬7,047 元（計算式：市價50萬元－生產費 用1 萬2,953 元＝山價48萬7,047 元），此有南投林管處 國有林產物被害價金查定書1 份在卷可佐（見警卷一第37 頁至第38頁）。本院斟酌被告彭進偉、陳文進上開犯罪情 節，爰依修正前森林法第52條之規定，就其等所為認以併 科贓額即山價之3 倍為適當，即146 萬1,141 元（計算方 式：48萬7,047 元×3 ＝146 萬1,141 元）之罰金，並均 諭知罰金易服勞役之折算標準。而按罰金之易服勞役，以 1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日；但勞役期限不 得逾1 年，刑法第42條第3 項定有明文。又罰金總額折算 逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，復 為刑法第42條第5 項所明定。是罰金總額如以1,000 元、 2,000 元或3, 000元折算勞役1 日，尚不致超過1 年之日 數（365 日）者，自應依刑法第42條第3 項前段規定酌定 其折算標準；必以最高之折算標準即3,000 元折算勞役1 日，猶不免逾越1 年之日數者，始應依照刑法第42條第5 項之規定，以罰金總額與1 年之日數比例折算（最高法院 26年渝非字第8 號、28年上字第1767號判例意旨參照）。 被告彭進偉、陳文進所為，經併科罰金146 萬1,141 元， 以最高之折算標準即3,000 元折算勞役1 日，猶不免逾越 1 年之日數，爰依照刑法第42條第5 項之規定，以罰金總 額與1 年之日數比例折算。 十二、沒收部分： （一）扣案被告彭進偉所有之白色透明結晶（驗餘淨重0.4658公 克）1 包，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，於被告彭進偉所犯犯罪事實欄一 所示持有第二級毒品之罪名項下宣告沒收銷燬之。上開毒 品之外包裝袋1 個，因無從與甲基安非他命析離，應視同 甲基安非他命併予宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，業已不 復存在，爰不再為沒收之諭知。 （二）共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，均應為沒收之諭知，縱屬其他共同正犯所有 之物，亦應於己身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高 法院103 年度台上字第2918號判決意旨參照），查扣案之 三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ），係被告彭進偉所有，業據被告彭進偉於審理時供承在 卷（見本院卷一第170 頁背面），核與證人彭婕茹、袁沛 綺於104 年1 月21日偵訊時證述相符（見偵卷一第130 頁 ），且供被告彭進偉於103 年6 月29日13時11分許至被害 地點拍照後，便利其與被告陳文進於同年7 月1 日前往被 害地點搬運系爭九芎樹下山，有行動電話翻拍照片1 張在 卷可佐（見本院卷一第122 頁），應認係預備供本案竊取 森林主產物未遂所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款 規定，並本於共同正犯責任共同之原則，於被告彭進偉、 陳文進所犯犯罪事實欄二所示竊取森林主產物未遂罪主文 項下均併予宣告沒收。 （三）被告彭進偉、陳文進為載運上開竊得之系爭九芎樹所使用 之車牌號碼0000-00 號自用小貨車，係坤輝租賃有限公司 所有，有車輛查詢清單報表1 份附卷可參（見警卷一第22 頁），並非被告彭進偉或被告陳文進所有，核與沒收之要 件不合，爰不予宣告沒收。而本案既係適用修正前森林法 第52條規定論罪科刑，則就從刑部分，本院自無割裂適用 修正後森林法第52條第5 項「犯本條之罪者，其供竊取之 器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材 之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」規定之餘地，併 此敘明。 （四）其餘扣案之鐮刀、手鋸各1 把、繩索1 綑、手動式絞盤1 組、鐵撬、SKnetworksc 廠牌之行動電話（含不詳門號SI M 卡1 枚）、玻璃球吸食器各1 支、米色包包1 個、布繩 2 條，被告彭進偉、陳文進均否認為其所有（見本院卷一 第170 頁背面），亦查無證據證明與本案犯行有關，且非 屬違禁物，故皆不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）森 林法第52條第2 項、第1 項第1 款、第4 款、第6 款，毒品危害 防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條 第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文 。 本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 5 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃小琴 法 官 楊捷羽 法 官 吳金玫 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 廖佳慧 中 華 民 國 105 年 5 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。 森林法第52條（104 年5 月6 日修正前） （加重竊取森林主、副產物罪） 竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金： 一、於保安林犯之者。 二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。 三、於行使林產物採取權時犯之者。 四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。 五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造者。 前項未遂犯罰之。 第1 項第5 款所製物品，以贓物論，並沒收之。