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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第160號 公　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃清泉 上列被告因違反自來水法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵 字第2123號），本院判決如下： 主 文 黃清泉未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水，共 貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算 壹日；未扣案之鐵製剪刀沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金， 均以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之鐵製剪刀沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑叁年。 事 實 一、黃清泉意圖為自己不法之所有，未經台灣自來水公司許可， 自民國104 年11月24日起（起訴書誤載為11月12日，經檢察 官當庭更正），接續在南投縣○○市○○○路○○號「舊稅務 處長宿舍」旁，擅自以專門裁剪塑膠管之鐵製剪刀將台灣自 來水公司供水管線上接管線剪斷後，以膠水將台灣自來水公 司供水管線固定，竊取台灣自來水公司之自來水，至其在旁 所承包之中科園區工程區域內「中科智慧住宅改善工程」使 用，以達其竊取臺北自來水事業處自來水之目的，足以生損 害於臺北自來水事業處，於104 年12月17日為台灣自來水公 司發覺黃清泉共竊得1 萬440 度之自來水，予以制止並命補 繳水費在案。惟黃清泉並無悔意，復另行起意，自104 年12 月22日（起訴書誤載為12月18日，經檢察官當庭更正）起至 105 年3 月30日上午9 時48分許止，再度接續以前開相同之 手法，竊取台灣自來水公司之自來水共計5,760 度，至其在 旁所承包之工程使用。嗣於105 年3 月30日上午9 時48分許 ，為台灣自來水公司稽查員張慶裕發覺後報警處理，亦予以 制止並命補繳水費在案，始知上情。 二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照 ）。本判決所引用被告黃清泉以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告及辯護人於審判程 序，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第13頁至 第14頁）；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關 連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等 證據均有證據能力。 二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即台灣自來 水公司稽查員張慶裕於警詢、本院準備程序、審理程序所述 及證人即被告之子暨上開工地指揮人黃文隆所述互核相符， 復有現場照片7 張、承翰營造有限公司（南投市○○○路○○ 號）104 年12月份台灣自來水公司收據、105 年4 月7 日臺 灣自來水公司用水實地調查表（查獲地：南投縣南投市○○ ○路○○號）、105 年4 月1 日台灣自來水股份有限公司水籍 基本資料查詢（水號：4R-00-0000-000）、承翰營造有限公 司（南投市○○○路○○號）105 年5 月份台灣自來水公司繳 費憑證、台灣自來水股份有限公司第四區管理處105 年7 月 25日台水四業字第1050015518號函各1 份在卷可稽（見警卷 第14至第18頁、第20至第21頁，偵卷第17頁，本院卷第10頁 ）是被告之自白核與事實相符，應堪採信。是以本件事證明 確，被告犯行洵堪認定。 三、按自來水法所規範之竊水行為係屬刑法竊盜罪之特別規定， 有普通法與特別法之關係，依「特別法優於普通法」原則， 應優先適用自來水法第98條第1 款處斷（臺灣高等法院臺南 分院97年度上訴字第228 號判決、最高法院83年度台上字第 6779號、94年度台上字第3483號判決參照）。又按「某甲之 行為同時該當刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪以 及自來水法第98條第1 款竊水罪之構成要件」，屬同一犯罪 行為而同時有2 種法律可資適用之「法條競合」情形，且刑 法竊盜行為與自來水法所規範之竊水行為，就其法規範之構 成要件要素觀之，自來水法之竊水行為除包含了刑法竊盜罪 之構成要件要素外，另亦含有限定於竊取自來水部分之特別 要素，此時不應該著重於法定刑之輕重，而應針對特別構成 要件排除一般構成要件，僅成立自來水法部分。再者，中央 法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同 一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」某甲之犯行自 應適用特別規定之自來水法論處（臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案第6 號研討結果）。然刑法之 加重竊盜罪之最輕本刑為6 個月有期徒刑，相較自來水法第 98條第1 款竊水罪僅規定5 年以下有期徒刑之法定刑，無異 使行為人因適用特別法之規定而蒙受利益，俾將形成鼓勵捨 棄竊取其他財物，改以竊取自來水以獲得較有利罪刑之謬誤 。因此法院就某甲之犯行依據自來水法第98條第1 款量刑時 ，其宣告刑不得低於刑法加重竊盜罪之最輕本刑6 個月有期 徒刑之法定刑。查本件被告行竊時所用專門裁剪塑膠管之剪 刀一支，依被告陳述係屬鐵製物品，且質地堅硬，客觀上自 對於人身安全具有危險性，自屬凶器之列。故核被告所為， 係犯自來水法第98條第1 款之竊水罪。又被告分別自104 年 11月24日起至104 年12月17日止及104 年12月22日105 年3 月30日上午9 時48分許止遭查獲竊水之時止，其間先後多次 竊水使用之行為，分別係兩次單一竊水決意之接續實施，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之1 行為予以評價，較為合理，自均應論以接續犯，而為包括之 1 罪。爰審酌被告犯罪動機係為經營商業活動，並參考被告 高中畢業之智識程度、經營時間非短，犯罪後針對所竊得之 水費業已向臺灣自來水公司繳清，此有台灣自來水股份有限 公司第四區管理處函1 份在卷可參（見本院卷第10頁），犯 罪後坦承不諱態度，尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑及諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 四、又查被告未有經法院判決有罪之前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄1 份在卷足參（見本院卷第3 頁），並經被告 自承屬實，其因一時欠於考量，致罹刑典，且犯罪後頗知悔 悟，本院認被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞， 本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，用 啟自新。 五、末按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項 之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而 無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依 其規定。」；「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定」；「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」；又按 刑法第38條之2 第2 項增訂過苛調節條款，規定：「宣告前 二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。」以節省法院不必要之勞費，並調節沒收 之嚴苛性，刑法第38條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項 、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項規定參照。上開規定 於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。本案被 告行為後，刑法關於沒收問題始為前開修正，然依據刑法第 2 條第2 項規定，應適用本案裁判時之法律即上開新修正規 定，故無新舊法比較之必要，先予說明。查鐵製剪刀1 支雖 未扣案，然為被告所有供其本案犯罪所用之物，業據其自承 在卷（參見本院卷第33頁），應依刑法第38條第2 項前段、 第3 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又被告竊得上開自來水分別為1 萬 440 度及5,760 度，均屬被告犯罪所得之利益，然被告既業 已繳清上開竊得自來水之費用，此有台灣自來水股份有限公 司第四區管理處函1 份在卷可參（見本院卷第10頁），則如 就本案犯罪所得再予沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2 第2 項之規定不予宣告沒收之。至未扣案之膠水1 瓶為 被告所有供本件犯罪所用之物，然無證據證明其尚仍存在， 且其功用非屬被告犯罪之主要工具，宣告沒收欠缺刑法上之 重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，自來水法第98 條第1 款，刑法第11條第1 項前段、第41條第1 項前段、第8 項 、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第3 項、第74條第1 項第 1 款，判決如主文。 本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 刑事第二庭 審判長 法 官 陳鈴香 法 官 吳金玫 法 官 許凱傑 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林書慶 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 自來水法第98條 有左列行為之一者為竊水，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元 以下罰金。 (一)未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。 (二)繞越所裝量水器私接水管者。 (三)毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不 準確者。 (四)未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因 消防需要而開啟不在此限。