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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度易字第22號 公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官 被　　　告　李誌誠 選任辯護人　陳育仁律師 被　　　告　蔣京伯 選任辯護人　何國榮律師 上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第47 12號、106 年度偵字第5056號），本院判決如下： 主 文 李誌誠共同犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得 新臺幣壹仟貳佰零陸萬壹仟零柒拾陸元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蔣京伯共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺 幣參佰伍拾捌萬參仟玖百貳拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、李誌誠前於民國103 年10月間係擔任「天廬育樂事業股份有 限公司」（下稱天廬公司）之工務部副理，具乙級廢水專責 人員證照，負責該公司經營之日月潭大淶閣飯店（址設南投 縣○○鄉○○○○○路○○○ 號，下稱大淶閣飯店）之水電設 備修繕、污水系統維護等業務，係為天廬公司處理事務之人 ；蔣京伯則為「蔣京企業社」之負責人，主要經營廣告媒體 及一般儀器買賣業務。李誌誠明知其為天廬公司工務部副理 ，具有乙級廢水專業人員證照，本應善盡忠實誠信執行職務 之義務，且明知其不得自行承攬天廬公司工程；蔣京伯明知 李誌誠為天廬公司之工務部副理，李誌誠不得承攬天廬公司 工程，且明知「蔣京企業社」其無維修污水結構體之專業能 力，竟均意圖為自己及他人不法之利益，共同基於損害天廬 公司利益之背信犯意聯絡，由李誌誠以大淶閣飯店污水池體 腐蝕維修為由，於103 年10月10日簽請就污水池體強化結構 處理，建議先處理污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1 池，總計7 槽體施工（下稱第一期污水槽體維修工程），並 由不知情之陳右霖在簽呈上建請委由蔣京企業社施工，由蔣 京伯再以「蔣京企業社」名義提出以低於其他家廠商之報價 ，果由「蔣京企業社」以新臺幣（下同）390 萬元得標，再 由李誌誠負責於現場雇工、採購及施作；俟李誌誠及蔣京伯 接續上開犯意，復由李誌誠於104 年1 月12日再次簽請就污 水池體腐蝕維修為由，就調整池A 、B 、C 、D 、E 池、生 物池A 、B 、C 池、初沉池A 、B 池，總計10槽體施工（下 稱第二期污水槽體維修工程），復由不知情陳右霖在簽呈上 建請委由「蔣京企業社」施工，再由蔣京伯以「蔣京企業社 」名義提出低於其他廠商之報價，果由「蔣京企業社」以11 00萬元得標，再由李誌誠於現場雇工、採購及施作。待蔣京 伯依約接續向天廬公司請領工程款共1564萬5000元（含稅） 後，蔣京伯接續再依李誌誠指示匯款共1270萬1241元予李誌 誠。嗣天廬公司發覺有異，遂請土木技師公會鑑定上開工程 ，始知李誌誠及蔣京伯上開所為，致天廬公司損失1564萬 5000元。 二、案經天廬公司委由劉邦遠律師告訴暨法務部調查局南投縣調 查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之認定： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人張添在及陳右霖於警詢中之陳述，屬於被告李誌誠及 被告蔣京伯2 人以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法 第15 9條之2 、之3 規定所列之事由存在，被告2 人及其等 辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷㈠第146 頁 ），則依前開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，是證人張 添在及陳右霖於警詢中之陳述，無證據能力。 ㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下除上述㈠ 外採為判決基礎之被告2 人以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告2 人及其等辯護人 均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見本院卷 ㈠第146 頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢 察官、被告2 人及其等辯護人均得隨時就本案各項證據（包 括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2 人及其等辯護人 迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議， 揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其 他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均 有證據能力。 ㈢本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，且檢察官、被告2 人及其等辯護人對此 部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告李誌誠及被告蔣京伯對於被告李誌誠於103 年10月 間係擔任天廬公司工務部副理，具乙級廢水專責人員證照， 負責該公司水電設備修繕、污水系統維護等業務，為天廬公 司處理事務之人；被告蔣京伯則為「蔣京企業社」之負責人 ，主要經營廣告媒體及一般儀器買賣業務；被告李誌誠以大 淶閣飯店污水池體腐蝕維修為由，於103 年10月10日及104 年1 月12日接續簽請施作第一期污水槽體維修工程及第二期 污水槽體維修工程，均由被告蔣京伯所經營蔣京企業社以低 於其他廠商之報價，即接續以390 萬、1100萬元承包等情坦 承不諱（見本院卷㈠第142 至143 頁），惟均否認涉有上開 背信犯行，被告李誌誠辯稱：其僅依照公司指示向各家廠商 詢價並邀請報價，並非自行捏造不實之工程需求而辦理發包 ；上開工程係由公司高層就報價內容決定由何家廠商施用， 其僅為工務部協理，完全無決策之權；天廬公司既決議與蔣 京企業社簽約，倘蔣京企業社執行合約之方式與報價內容不 符，純屬一般債務履行之問題，與背信之要件不符；至於其 應蔣京企業社之要求協助尋找技術人員或代為採購，此一作 業模式自其任職以來天廬公司即如此辦理，其所為不屬違背 任務之行為云云（見本院卷㈠第59至61頁）；被告蔣京伯則 辯稱：我是合法的承包商，負責統整工程所有事務，在工程 施作前我都有到現場勘察，當時天廬公司現場污水臭味瀰漫 ，污水池池壁腐蝕、鋼筋外漏，之後我就開始在市場上詢價 ，我公司也有聘請建築師顧問，之後再與天廬公司報價、議 價，在跟天廬公司確認工程需求後，再與他們負責人張向主 簽訂合約，合約確認後我才開始按照合約施作，之後我負責 合約保固及承擔工程一切風險，當時在天廬公司的工程會議 中，天廬公司要我降低工程價格，我向她們表示我在臺北距 離遙遠，他們說可以找附近的廠商施作，天廬公司工務部主 管張添在先生向我表示，天廬公司可以當我就近在埔里區域 找尋工人，天廬公司會盡全力協助我，請我盡快修復他們的 缺失，工務部主任李誌誠向我表示，他可以協助我處理現場 事務，他稱天廬公司同意他這樣做，我就將現場大部分事務 委由李先生處理，並請他協助購買工程所需物件，在找不到 工人的時候，我自己也親自到現場施作，我也多次帶現金到 現場支付款項，施工區域因為有硫化氫，工人會有生命危險 ，我有幫工人保意外險，會計部分我也依規定申報繳稅，總 和以上敘述可以證明是由我承包天廬公司之工程，而且我有 按照合約完成工程，我完全不是李誌誠的人頭云云（見本院 卷㈠第141 頁）。惟查： ㈠被告李誌誠於103 年10月間係擔任天廬公司工務部副理，具 乙級廢水專責人員證照，負責該公司水電設備修繕、污水系 統維護等業務，為天廬公司處理事務之人；被告蔣京伯則為 「蔣京企業社」之負責人，主要經營廣告媒體及一般儀器買 賣業務；被告李誌誠以大淶閣飯店污水池體腐蝕維修為由， 先於103 年10月10日就第一期污水槽體維修工程，擬製簽呈 「主旨：本館污水池體腐蝕維修乙案詳如說明。一、污水池 體建構時未作防腐蝕處理，經年累月出現結構體脫落現象， 為保持其安全性需做強化結構處理。污水槽體共有：⒈調整 池A 、B 、C 、D 四池、⒉儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1 、C1七池、⒊生物池A 、B 、C 、D 四池、⒋淤泥消化池A 、B 二池、⒌初沉池A 、B 二池、⒍消化池A 、B 二池、⒎ 初沉池A 、B 二池；建議先處理污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1七個槽體先施工、施工期約6 個月期間不需停 工。」，蔣京企業社以低於其他家廠商之金額即最低標390 萬元得標，告訴人天廬公司與被告蔣京伯所代表之蔣京企業 社遂於103 年9 月23日簽訂合約書；嗣後，被告李誌誠接續 於104 年1 月12日就第二期污水槽體維修工程擬製簽呈「主 旨：本館污水池體腐蝕維修乙案詳如說明。一、第一次污水 池體防腐處理工程於103 年10月5 日進行，目前已完成4 個 槽體。另3 個槽體預計104 年1 月31日完成（已處理：儲存 池A.B.C.D 四池。污泥儲存池A.B.C 二池。消化池A 一池， 合計共7 槽體需做處理。）二、目前發現其他槽體共10個底 部均有破洞情形，造成污水無法處理。在1F公共區均有異味 發生，經聯絡～蔣京企業社～蔣京伯先生前來了解。目前底 部有約1500噸廢水需處理，蔣先生建議使用緩衝劑處理。讓 廢水可以符合標準排放，所需費用約80萬（此為1 次性藥劑 ）。三、目前尚需處理污水槽體共有：調整池A.B.C.D.E 五 池、生物池A.B.C 三池、初沉池A.B 二池。合計共10槽體需 做處理。四、此污水工程影響到飯店現場營業衛生及飯店排 水處理是否合乎標準，需盡速做改善處理。」被告蔣京伯復 以「蔣京企業社」名義以低於其他家廠商即1180萬元之報價 得標，告訴人天廬公司與被告蔣京伯遂於104 年1 月15日簽 訂工程費用為1100萬合約書等情，為被告2 人所不爭執（見 本院卷㈢第34至35頁），復經證人陳右霖及張添證述甚明（ 見本院卷㈢第217 至264 頁、第265 至303 頁），並有商業 登記抄本、南投縣政府105 年3 月7 日府授環水字第105004 6955號函、天廬育樂事業股份有限公司103 年10月10日簽呈 、天廬育樂事業股份有限公司104 年1 月12日簽呈、天廬公 司與蔣京企業社103 年9 月23日合約書、附件一報價單及附 件二配置圖、天廬公司與蔣京企業社104 年1 月15日合約書 、附件一報價單及附件二配置圖各1 份在卷可證（見調查站 卷第5 頁、他字卷第22至23頁、第145 至148 頁、第174 頁 、第181 頁、第463 頁）。是此部分事實，堪以認定。而被 告李誌誠為天廬部工務部副理，具有乙級廢水專業人員證照 ，負責該公司水電設備修繕、污水系統維護等業務，本應善 盡忠實誠信為天廬公司處理事務，應屬無訛。 ㈡被告李誌誠雖以上開簽呈，表示上開污水池體腐蝕需經維修 、污水槽體底部均有破洞等情。然經本院於107 年12月13日 至大淶閣飯店現場履勘，勘驗結果發現：鑑定報告內所指污 水處理設施、雨水筏基池體等標的，均位於飯店廚房下方之 B2F ，無法直接觀看，僅得透過各人孔蓋觀之等情，有履勘 筆錄、履勘照片及錄影光碟各1 份存卷可稽。是本案所施作 上開污水池既無法進入觀看，被告李誌誠於上開簽呈上所載 污水池體建構時未作防腐蝕處理、污水槽體底部均有破洞究 係如何查知？是否為真？顯非無疑。被告李誌誠就上開問題 ，未延請專業人士確認，即上簽建請修繕污水池槽體，實難 謂已善盡忠實誠信處理義務。又社團法人臺中市土木技師公 會土木技士即證人鄧勝軒於本院審理時證稱：（問：本案的 鑑定方法為何，可以描述嗎？）本案的鑑定方法主要是研判 污水槽體是否有腐蝕的狀況，我們就是實際做試驗，鑽心取 樣試驗的方式，然後另外我們依據剛剛附件三跟附件四的簽 呈，我們來研判修復的必要性，確認修復的項目是否跟腐蝕 有關係；（問：依你的鑑定，為何系爭的污水槽體不會產生 腐蝕的現象？）第一個本案的污水槽體是設置在建築物的筏 基，那筏基的材質是屬於鋼筋混凝土材質，並不是一般所謂 的金屬材質，這是第一個；第二個我們從鑽心取樣的結果， 然後去做研判，包括混凝土的中性化，包括混凝土的強度， 包括氯離子的取樣的結果，這三個項目的試驗結果，基本上 這個混凝土的結構是沒有腐蝕的狀況，而且結構的安全性還 有中性化的狀況都是符合規定，另外我們也研判靠日月潭的 槽體這個部分，因為它有兩道牆，如果說混凝土結構，它有 中性化的話或是腐蝕的話，這個水就會進來，實際上我們勘 查的結果是沒有這種狀況；（問：所以依你上述的鑑定方法 ，就是包括鑽心取樣以及中性化試驗，以及氯離子試驗，污 水槽體非屬金屬材質，所以不會產生腐蝕的現象？）是的； （問：再依你的鑑定，為何日月潭的水不可能滲入系爭的污 水槽？）因為既然我們試驗的結果，它的強度也好，還有剛 剛講的中性化的狀況，還有氯離子狀況是國家標準規定，加 上靠日月潭的方向它有兩道牆，內層又做防水，而且日月潭 的槽水距離我們最近結構的位置，大概40公尺左右，所以那 麼遠的距離，然後經過兩道外牆，它的流線不可能會直接大 量水進到我們結構體裡面；（問：另外依你的鑑定，簽呈載 明「池體腐蝕維修」為何不符合經驗法則？）我們是從簽呈 上修復的材料來看，基本上這些修復材料，是用在金屬的材 質會比較多，混凝土的修復另外有一種比較適當的修復材質 ，所以不符經驗法則；（問：依你的鑑定告訴人公司的污水 槽體容量多少，因為根據104 年1 月12日的簽呈，載明有15 00噸的廢水需要處理，但是是否可能有1500噸的廢水需要處 理，104 年1 月12日的簽呈說有1500噸的廢水需要處理，告 訴人公司的污水槽體容量是多少，有辦法處理1500噸的廢水 嗎？）這個我們有勘查現場的污水槽體的有效容量，包括的 核對竣工圖的部分，基本上這些槽體包括調整池、初沉池、 接觸固氣池（音譯）、中沉池，然後消毒水池、放流水池、 污泥消化池、污泥儲存池，這些池體我們把它計算它的容量 大概是256.56噸，所以基本上是不可能有1500噸的廢水要處 理；（問：【提示土木技師公會鑑定書第15頁⑽】上面是寫 說系爭污水槽體腐蝕的污水槽體，修復的施工期間必須抽乾 池體，所以當時那個簽呈，載明不需要停業有違經驗法則， 這個意思是如何？）因為申請單位的飯店都是實際在經營， 實際在經營的話，他就會發生陸續會有廢水要處理的狀況， 每個池體都有水，基本上如果沒有停業把水抽光的話，事實 上要去做修復的話是有困難的，所以這個部分是有違經驗法 則；（問：您剛剛有提到說，您有鑽心取樣混凝土，你所鑽 心取樣的地方是在哪邊，可不可以請你指出來一下？）應該 是這邊；（問：所以說您鑽心取樣所取得的混凝土，並不是 在蔣京企業社所施作的十個槽體的混凝土嗎，是不是？）對 ，因為這邊有水我們沒辦法從這邊取樣，但是要取也是可以 ，變成水要抽乾才可以取，因為地下筏基一般都是同一個時 間施作的，就是整個筏基這邊是深樑，一般來講都是好幾10 公分到1 、2 公尺，深樑一般在灌筏基會整個一起灌，所以 取那邊也只有代表性，取在這邊也是代表，取其他地方也是 有代表，因為混凝土它這個部分一起灌的話，同一個時間灌 的話，基本上如果這邊有狀況的話，我所謂的有狀況譬如說 ，剛剛講的強度不OK、中性化不OK、氯離子不OK，那其實它 整個也都不OK了，包括這個池體的部份，是這樣子；（問： 本案之所以要施作10個槽體的那個地方，它的混凝土至少來 講，簽呈是寫說混凝土有腐蝕、有剝落，等於是說你沒有去 針對蔣京企業社所施作的那個地方，因為那個地方有污水， 它是放污水池，它跟你所取樣的那個地方的混凝土，它本身 整個裡面的狀況，本身它就是不同的狀況？）我剛剛講的， 這個混凝土取樣，它其實可以代表全部，我們也勘查說這個 地方，它是不是有滲水，如果說這邊這個槽體不OK的話，事 實上它的水都會跑出來，它如果說有滲水的話，有腐蝕、滲 水的話，其實水都會跑出來，事實上是沒有這種狀況，而混 凝土的強度正常是50年以上，我們從試驗的報告結果，我們 強度是很完整的，而且中性化是很完整的、是沒問題的，我 們也勘查現場事實上這邊都沒有滲水，所以這個污水基本上 是OK的；（問：跟你確認一下，就你現場所觀察的，到底那 個污水池的槽體表面的水泥，有沒有腐蝕脫落的情形？）並 沒有大量的情形，我們現場有看到局部的，局部的譬如說那 個人孔蓋的地方，局部的部分，可能是因為當時在安裝人孔 的時候，做修補可能修補品質不良，或是後來在使用上可能 是有碰撞或怎麼樣，整個大體上基本上是完整的，只有局部 的有混凝土剝落現象，那不能代表說它整個結構實體就是不 OK的情形等語（見本院卷㈢第134 至184 頁），核與告訴人 天廬公司指述大致相符（見他字卷第84至85頁、第11至21頁 ），並有社團法人臺中市土木技師公會106 鑑090 號「大淶 閣飯店汙水處理設施現況及損害鑑定」鑑定報告書1 份存卷 可稽。如確有被告李誌誠上開簽呈所指槽體底部破洞之情形 ，被告2 人依約施作時，大淶閣飯店焉有無庸停業之可能， 足認上開污水池體強化結構處理並無施作之必要性。至於被 告2 人雖辯稱：上開污水池體確有水泥剝落，上開工程均有 施作之必要云云，並提出光碟1 張（見本院卷㈠第151 頁） 為證。然自系爭錄影光碟無法確認拍攝時間，且該錄影內容 僅為飯店人孔蓋附近之狀況，並無法確認人孔蓋下方污水槽 體之整體狀況，自難以上開光碟遽認被告2 人所施作之上開 污水槽體業已腐蝕，而認有施作之必要。 ㈢又證人陳右霖於偵訊及本院審理時證稱：（問：是否為天廬 公司之協理？）是；（問：污水池體腐蝕維修需要維修的總 共幾個池？）第1 次做7 個槽體，第2 次做10個槽體；（問 ：為何分兩次？）第1 次做防腐蝕，金額太過龐大，李誌誠 說嚴重的槽體先做，所以第1 次先做7 個槽體，後來104 年 1 月李誌誠提出其他槽體也需要做，所以第2 次做10個槽體 ，施作的槽體都沒有重複；（問：天廬公司就相關工程的採 購跟發包有沒有相關的內部規定？）印象中沒有；（問：在 工務部的採購事項都是怎麼樣辦理的？）就是他們有需求， 他們會下單，然後會由申請人給他們的部門主管簽核再送到 採購這邊來；（問：李誌誠在100 年開始在天廬公司擔任什 麼職務？）應該是工務主任；（問：在李誌誠任職期間，他 需不需要幫公司採購一般工程修繕的零件，或者是事物或者 是其他的事項？）他有時候會幫忙採購；（問：採購的費用 如何支付或者是如何請款？）他有時候緊急的時候他會先去 買然後再憑發票來請款；（問：就本案的天廬公司與蔣京企 業社兩個污水工程合約的事情，我想請問你，就你所知這兩 個工程如何發包？）原則上因為李誌誠是專責人員，他也有 提到說這個污水有問題，他就會寫簽呈然後給部門主管簽， 然後再由部門主管送到我這邊來，我再送到總經理那邊去， 總經理核示沒問題之後我會送到董事長那邊簽核；（問：你 剛剛有提到說李誌誠要先簽給部門主管，指的是誰？）如果 他們工務張經理有在的話就會給張添在簽；（問：李誌誠提 出報價的廠商通常都幾家？）應該至少都有三家吧；（問： 你們管理部如何決定要由哪一家廠商施作？）我們會先看那 個價格，然後還有參考李誌誠他口述的那個阿，然後我會批 示說怎樣然後再呈報上面去；（問：你們內部會開會嗎還是 沒有？）不會；（問：就是你們批示之後上面決定可以就可 以？）對；（問：所以你是根據什麼樣的原則，除了單價以 外有沒有其他的原則指定蔣京企業社？）沒有，原則上就採 最低價；（問：決定蔣京企業社之後由誰負責通知蔣京公司 ？）有時候會由李誌誠通知，如果緊急事件的時候像最後一 次委外代操作的話，因為那時候污水有問題了，我印象中就 是由我通知蔣京的；（問：就你印象中所知什麼時候開始， 有廢水池的槽體腐蝕工程要追蹤管制？）沒有什麼特別印象 ；（問：為什麼突然李誌誠必須在103 年10月的時候去推動 這個工程？）因為李誌誠講說污水有問題；（問：有問題所 以就做？）對；（問：還有沒有其他原因？）沒有，因為這 個污水如果沒有過的話，環保局他們裁定污水不標準會影響 到公司營運，公司沒營運的話我們現場主管就沒辦法交待， 然後沒辦法對客人負責；（問：當時就污水槽的部分李誌誠 是怎麼跟你報告的，或者是你是聽到誰講說到底污水槽發生 什麼事？）因為他是專責人員，而且那時候印象中，就是一 樓的部分已經有異味，所以他才提出說這個要趕快做不然有 安全問題，而且污水不符合標準所以要趕快做；（問：那是 前階段就說污水不符合標準嗎，還是後階段才說污水不符合 標準，因為我看到的部分是好像後來才要處理例行性的污水 水池問題，前階段看起來好像是不是因為剛剛張添在所講的 ，是有大量的污水進來還是有滲水的情況，還是說前階段就 通通都包含污水水質有什麼問題，你可不可以再更精確一點 ？）應該是講說那時候李誌誠有提到就是外面有污水跑進來 ，如果跑進來的話在排出去的話一定不標準，所以要趕快做 ；（問：為什麼這兩次你都會建議蔣京，除了你剛剛講價格 最低以外？）就價格最低等語（見他字卷第62至64頁、本院 卷㈢第265 至304 頁），核與證人張添在於偵訊及本院審理 時證稱：（問：你在天廬公司擔任何職位？）工務部經理， 負責飯店設施的維修，有工程的話需要去了解；（問：如果 飯店有毀損的情況，請人維修請款流程？）請款由財務部。 若飯店設施故障，由工務部請廠商報價，會寫簽呈，經過工 務部、管理部、總經理、董事長的簽核，簽呈獲准之後，簽 呈的經辦人會聯絡廠商進行維修。維修完後，工務部李誌誠 副理及我、財務部（由管理部管理的部門，陳右霖兼）、管 理部陳右霖都要去現場勘驗、驗收。驗收完，將驗收程序附 在請款單上，由經辦人通常是李誌誠、部門主管也要簽名， 再由管理部、總經理、董事長依序簽核，就會放款；（問： 103 年10月10日、104 年1 月12日污水池體腐蝕維修，這兩 次的簽呈你都有蓋章？）有；（問：這兩次污水池體腐蝕有 經過勘驗、驗收？）都沒有？（問：這兩次工程價額高達15 64萬5000元，為何你們工務部、管理部、財務部、總經理、 董事長都沒有勘驗、驗收就決定放款？）應該是我們公司管 理上的疏失，104 年1 月我就調職；（問：李誌誠有關污水 池體工程的簽呈都有經過你簽名？）對；（問：你有沒有詢 問相關工程的細項？）沒有；（問：你是他的主管為什麼你 都沒有詢問李誌誠細項？）因為那時候污水這個都是李誌誠 跟陳右霖他們在處理，因為簽呈的作業流程公司要我簽名； （問：所以你也不去看內容，反正你就是簽名就對了？）對 等語（見他字第82至84頁、本院卷㈢第至216 至264 頁）大 致相符，並有被告李誌誠與陳右霖之LINE對話紀錄翻拍畫面 1 份（見本院卷㈠第63至69頁）。足認上開第一期污水槽體 維修工程及第二期污水槽體維修工程，因被告李誌誠為該飯 店之天廬公司工務部副理，且為廢水專責人員，上開工程均 由被告李誌誠主導負責，應屬無訛。 ㈣另證人徐德隆於警詢時證稱：（問：103 年10月天廬公司曾 發包污水池體改善工程，偉柏公司是否曾報價或承攬？接洽 經過詳情？貴公司係如何知悉本工程？）我記得前述天廬公 司員工李誌誠曾經就日月潭大淶閣飯店污水池體改善工程電 話向我詢價，但是因為現場無法確認污水池池體具體的腐蝕 情況，李誌誠也沒有告訴我統一的施工工法，當時李誌誠只 要想要暸解池體維修的費用，並沒有要實際施作的意思，所 以我也是單純就池壁腐蝕最嚴重的情形下去估價，最後該工 程並未由本公司承攬；（問：【提示：偉柏公司103 年9 月 8 日報價單1 份】該報價單資料是否即前述偉柏公司向天廬 公司報價之污水池體改善工程？貴公司有無承攬該工程？） 是的，本公司提供該報價單給天廬公司後就沒有消息了；（ 問：貴公司前述報價之污水池體維修工程之施工內容為何？ 報價金額若干？）如我前述，該污水池體改善工程施工內容 為污水池體共16池之防腐工作，必須刮除16池內所有腐蝕池 壁，加以抹平後，再製作玻璃纖維（FRP)內襯，本公司報價 金額1750萬元；（問：貴公司向天廬公司報價前述污水池體 防腐工程有無事先進行勘查？勘查結果？）沒有事先進行勘 查，當時李誌誠只有要我以池體毀損最為嚴重的情況下估價 ；（問：10 4年1 月間天廬公司再次發包污水池體腐蝕維修 工程，貴公司有無報價？內容及金額？貴公司係如何知悉本 工程？）應該有的，我記得李誌誠後來又因為同樣的污水池 體工程向我詢價，我也用同樣的報價單回覆給他，本公司亦 未承攬該工程；（問：貴公司向天廬公司報價前述污水池體 防腐工程有無事先進行勘查？勘查結果？）沒有，當時李誌 誠再次要我就該工程提供報價單，同樣也是要以池壁腐蝕最 嚴重的情形下去估價，因為我沒有事先進行勘查，所以我就 給他一樣的報價單等語（見他字卷第367 至371 頁），核與 被告李誌誠於警詢中供稱：（問：前述2 件工程詢價過程？ 報價廠商及報價金額各若干？何家廠商得標？）103 年10月 間我一開始是向公司的污水處理廠商上淵環保設備有限公司 詢價，但因為上淵公司開價過高，所以並沒有提出報價單， 我另外從網路上找到鑫昌營造股份有限公司及向偉柏公司詢 價，後來陳右霖協理主動要我向蔣京企業社詢價，所以最後 有蔣京企業社、鑫昌營造公司及偉柏公司等3 家公司提出報 價，金額分別為630 萬元、7423萬元及1750萬元，當時因天 廬公司決定優先處理7 個污水儲存池，蔣京企業社針對7 個 污水槽體之維修報價為390 萬元、偉柏公司報價為1100萬元 ，最後由蔣京企業社以最低價390 萬元得標承攬。104 年1 月間發包時，我有再向上淵公司詢價，最後由蔣京企業社、 上淵公司及偉柏公司提出報價，金額分別為1180萬元、7400 萬元及1750萬元，由蔣京企業社以議價後1100萬元得標承攬 ；（問：蔣京企業社、鑫昌營造公司、偉柏公司及上淵公司 於前述工程報價前有無至天廬公司現場勘查？）蔣京企業社 、鑫昌營造公司及上淵公司在報價前都有到天廬公司勘查， 偉柏公司因為對天廬公司池體比較了解，所以並沒有到現場 勘查，是我以電話聯繫後就報價；（問：偉柏公司前述工程 報價前既未至現場勘查，如何評估工程施作內容及估價？） 偉柏公司是污水處理專業廠商，所以我口頭告訴他天廬公司 污水池體受損情況後，他就自行估價報價等語（見他字卷第 187 至199 頁）大致相符，並有上開簽呈2 份存卷可稽。被 告李誌誠為天廬公司工務部副理，且為具有乙級廢水專業人 員，如認大淶閣飯店有不明污水產生，應找尋專業人員確認 發生原因，並請專業人員至飯店勘察，為告訴人天廬公司之 利益確認最佳處理方式，被告李誌誠亦知悉告訴人天廬公司 管理階層均未具備相關專業知識，均以最低標及其建議決定 承攬之廠商，被告李誌誠竟未善盡處理義務，僅隨意將未至 現場勘查或僅以電話詢問之廠商報價列於簽呈上，而被告李 誌誠明知被告蔣京伯所經營之「蔣京企業社」於斯時，營業 項目並未有「環境保護工程專業營造業」或「廢（污）水處 理業」乙情，有商業登記抄本及經濟部商業司106 年8 月30 日經商六字第10602059310 號函（見調查站卷第5 頁、他字 卷第466 至467 頁）各1 份存卷可考，況上開工程並無施作 之必要，已如前述，是被告李誌誠所為顯已違背告訴人天廬 公司之委任，致生損害於告訴人天廬公司甚明。至於被告李 誌誠雖辯稱：係由公司高層就報價內容決定由何家廠商施作 云云（見本院卷㈠第60頁），顯屬事後卸責之詞，難以採信 。 ㈤再證人楊靖堯於警詢及偵訊中證稱：（問：你是否曾至天廬 天廬公司工作？工作時間及內容為何？）我約在103 年10月 至104 年1 、2 月間，天廬公司的李主任找我到該公司做防 水工程，工作內容是大淶閣飯店污水槽的防水施作，我記得 總共做了約10個槽體，我另外也有找2 、3 個工人去幫忙施 作，飯店的李主任都是在每週週末聯絡我，跟我確認下一週 是否需要去施工，施工期間是每週一到週三的晚間，材料都 是由李主任準備，或是由李主任帶我們去買需要的材料；（ 問：何人雇用你至天廬公司工作？）天盧公司的李主任是透 過五金零件批發老闆的介紹，找我去施工，我只有前述在10 3 年10月至104 年1 、2 月間到天廬公司做過防水工程，沒 有做其他的工程；（問：薪資如何計算？如何領取？）薪資 都是由李主任拿現金給我，我的薪水每天3500元，其他工人 每天2500元，每週三會跟李主任領取該週的薪水，每天叫工 的人數會由李主任決定，我再去找工人；（問：你有取得這 方面證照？不然你如何確保你有此能力施工？）我沒有證照 ，但是我之前跟永泥工師傅一起做過；（問：現場指揮施作 工程之人是誰？監工之人是誰？）現場指揮的是李主任，沒 有監工之人。李主任有時候會下來巡一巡。現場沒有監工的 人，從頭到尾都是李主任指揮；（問：為何沒有施工日誌？ 事後有驗收嗎？）我不知道有無施工日誌。李主任就說今天 就做這個、那個槽，我就去做。例如他今天指定第一個洞， 我就盡量在今天完成。我施工都是週一、二、三，到下週時 ，來看時，施工過的槽體都有試過的痕跡。李主任就說他有 放水試過；（問：你有跟蔣京企業社的人接觸過嗎？為何蔣 京企業社替你報104 年度的稅？）當初是李主任跟我要身分 證，有沒有報稅我也不知道。我從頭到尾都不知道蔣京企業 社，李主任只叫我把身分證影印給他等語（見他字卷第564 至567 頁、偵卷㈠第12至15頁），核與被告蔣京伯於警詢及 偵訊中供稱：（問：前述工程蔣京企業社有無實際施作及採 購？詳情為何？）我是在偉林電子公司任職期間認識李誌誠 ，後來無業後，問李誌誠有無工作可接，李誌誠就介紹我來 投標報價天廬公司污水池整廠設計費（包含施工），我得標 污水池整廠設計費（包含施工）工程，在日月潭大淶閣飯店 與工務部張經理（名字我不確定）、李誌誠及陳右霖議價時 ，我向他們表示本公司必須從臺北雇工，如果還要減價成本 會太高，我寧願放棄得標，當時張經理表示飯店會協助我就 近雇工施作，後來李誌誠以電話催我進場施工時，私下向我 表示他可以幫我施作，所以我承攬天廬公司的所有工程項目 ，除了前幾件工程是委託李誌誠的弟弟李誌賢施作外，其餘 工程都是李誌誠幫我施作；（問：蔣京企業社承攬天廬公司 發包之污水池體維修工程之詳情為何？）當初是李誌誠說日 月潭大淶閣飯店的污水處理池要做防腐蝕及補漏工程，他就 帶著我去飯店污水處理設備現場看，看完之後我就回去報價 ，經多次議價後，分別年103 年9 月23日及104 年1 月15日 ，以390 萬元、1100萬元承攬施作，當時本企業社並無人員 領有污水處理執照，且營業登記尚無污水處理業項目，僅有 一般工程項目；（問：你既沒有污水處理工程經驗及相關證 照，前述你去勘查天廬公司污水處理池的防腐蝕及補漏工程 ，如何知悉實際需施作項目有哪些？如何估價？需購買哪些 器材？）我是在網路上面去查詢防水工程如何施作，再用坪 數去推估工程價格，至於材料的部分，是李誌誠推薦廠商給 我，並要廠商主動打電話給我後購買，施作器材則是由李誌 誠代購；（問：前述你針對天廬公司污水處理池的防腐蝕及 補漏工程，尚處估價階段，何以李誌誠即推薦材料廠商給你 ？）這兩件工程在議價階段時，我詢問李誌誠有無熟識的當 地材料廠商可介紹，他向我表示會找當地的廠商打電話給我 ；在施作時，實際現場都是由李誌誠負責施作，並向廠商叫 料，事後再向我請款等語（見他字卷第61至67頁、第283 至 29 4頁、第319 至337 頁）、被告李誌誠供稱：（問：前述 103 年10月間及104 年1 月間天廬公司發包之污水池體維修 工程均由蔣京企業社得標承攬，是否均由蔣京企業社實際施 工？施工程序為何？）是由蔣京企業社實際施工，但是我有 幫忙找當地的工人施工及購買材料、器材，我也有協助施工 ，幫忙載工人到埔里的飯店住宿，施工程序需先投藥劑止漏 、抽乾池水後才能針對池體內部刮除及抹平腐蝕部分、塗上 塗料，每個池體完工後，一週內如沒有池水滲漏我就會向陳 右霖協理報告已完工；（問：蔣京企業社並無污、廢水處理 之營業項目亦無承攬污水處理工程經驗，如何知悉天廬公司 污水處理工程實際施作項目、需購買之器材及提出報價？） 蔣京企業社負責人蔣京伯來現場勘察時，我有告訴他施作的 流程及建議可以使用的止漏藥劑，及應該要購買的器材及材 料，報價金額是蔣京伯自己決定；（問：天廬公司前述2 件 工程實際係何人施工、訂購材料、器材及監工？）蔣京企業 社並沒有派監工人員到現場，訂購材料、器材等都是由我先 幫他訂購並代墊貨款，有時候我也會先幫他代墊工人的工資 ，等到蔣京伯收到工程款後才會還款給我等語（見他字卷第 89至93頁、第187 至199 頁、第229 至249 頁）均大致相符 。是被告蔣京伯於報價前，究係應如何施作、應採購何種料 材，均於詢問被告李誌誠始能決定報價，益徵被告蔣京伯確 依被告李誌誠指示為之。且被告蔣京伯所標得之第一期污水 槽體維修工程及第二期污水槽體維修工程之施作，均由被告 李誌誠採購、雇工及施作。而被告李誌誠受雇於告訴人天廬 公司領有固定薪資，如均可由被告李誌誠負責採購、雇工及 施作，告訴人天廬公司焉有發包他人之必要，益徵被告李誌 誠所為顯已違背告訴人天廬公司之委任，致生損害於告訴人 天廬公司甚明。又被告蔣京伯承攬上開高達1490萬元之工程 ，均由被告李誌誠代為施工，無庸自行為之，亦與常情相悖 ，顯見被告李誌誠係利用「蔣京企業社」名義報價向天廬公 司承攬上開工程，自行施作牟利，被告蔣京伯亦明知此情， 仍欲配合，足認有犯意聯絡及行為分攤甚明。況被告蔣京伯 與告訴人天廬公司簽定上開合約後，告訴人天廬公司就第一 期污水槽體維修工程分別於103 年10月20日、103 年12月29 日及104 年2 月4 日，匯款122 萬8500元、168 萬及118 萬 6500元予蔣京企業社所使用彰化商銀埔里分行帳戶內後，蔣 京企業社旋即於103 年10月20日、103 年12月29日及104 年 2 月4 日自該帳戶分別匯94萬1752元、160 萬元及83萬4045 元至被告李誌誠所使用中華郵政埔里南光郵局帳戶內；告訴 人天廬公司就第二期污水槽體維修工程分別於104 年1 月20 日、104 年2 月16日、104 年5 月4 日、106 年6 月4 日、 104 年7 月3 日及104 年8 月4 日，匯款346 萬5000元、16 1 萬7000元、161 萬7000元、161 萬7000元、161 萬7000元 及161 萬7000元予蔣京企業社所使用彰化商銀埔里分行帳戶 內後，蔣京企業社旋即於10 4月1 月20日、104 年2 月17日 、104 年5 月5 日、104 年6 月4 日、104 年7 月4 日及10 4 年8 月4 日自該帳戶分別匯297 萬元、105 萬6000元、11 6 萬9560元、120 萬5755元、122 萬7964元及105 萬6000元 至被告李誌誠所使用臺北富邦商銀長安東路分行帳戶內等情 ，有支付明細、彰化銀行匯款回條聯、匯款明細表、天廬公 司匯款轉磁片、天廬公司玉山銀行付款明細表、統一發票、 請款單、匯款明細- 污水槽防腐工程、存摺存戶內容查詢/ 列印、臺北富邦銀行帳號000000000000號各類存款歷史對帳 單（102 年7 月1 日至102 年12月31日）、臺北富邦銀行帳 號000000000000號各類存款歷史對帳單（103 年1 月1 日至 105 年6 月30日）、個資帳戶檢視、中華郵政股份有限公司 客戶歷史交易清單（102 年6 月1 日至103 年5 月31日）及 中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（103 年6 月1 日 至105 年4 月25日）各1 份（調查局卷第22至30頁、第31頁 背面至32頁背面、第33頁背面至34頁、第45至46頁、他字卷 第411 至433 頁）。如被告李誌誠僅依被告蔣京伯之指示為 其採購、雇工及施作，被告蔣京伯焉有於收取告訴人天廬公 司工程款項當日或隔日，於未確認被告李誌誠實際支出款項 ，旋即匯款予被告李誌誠。益徵被告蔣京伯明知被告李誌誠 係以此種方式承攬告訴人天廬公司工程以牟利，被告蔣京伯 亦為自己利益而配合之，被告2 人對上開背信犯行，有犯意 聯絡及行為分攤，益徵無訛。至於被告李誌誠雖提出手寫請 款單及手寫收據為證（見他字卷第203 至219 頁、第220 頁 ），惟上開請款單及手寫收據1 份並未檢附公司開立單據， 且請款時間、金額亦無法辨識是否上開工程施工所需材料， 實無從辨認是否屬實，自難為有利被告2 人之認定，附此敘 明。 ㈥綜上所述，被告2 人上開所辯，顯係事後卸責之詞，實無足 採，本案事證明確，被告2 人背信犯行洵堪認定，均應依法 論科。 三、論罪科刑： ㈠按共同正犯係指二人以上共同實施犯罪之行為者，必二人均 成立犯罪始有共同正犯可言，若受委任處理事務之人不成立 背信罪者，無身分之人即無與之共同犯該罪之可能，有最高 法院81年臺上字第6052號判決可資參照。復按，共犯在學理 上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單 獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯 之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言 。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實 施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對 立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行 為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡 ，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。而「為他人處理 事務之人」與無此身分之人，違背任務之目的，如係在圖「 為他人處理事務之人」及「其他第三人」不法之利益，該「 為他人處理事務之人」與無此身分之人間，顯係具有合同平 行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同 一之犯罪目的，非不得成立背信罪共同正犯。本件「為他人 處理事務之人」之被告李誌誠，與無此身分之被告蔣京伯係 在圖謀天盧公司之不法利益，其2 人顯具有合同平行一致性 之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪 目的，當可成立背信罪共同正犯。核被告2 人所為，均係犯 刑法第342 條第1 項背信罪。又被告2 人就上開犯行間，具 有犯意聯絡及行為分擔，業如前述；雖刑法第342 條之背信 罪為身分犯，犯罪主體限於為他人處理事務之人，惟其共同 實行、教唆或幫助者，雖無此身分特定關係，依刑法第31條 第1 項前段規定，仍以正犯或共犯論，是被告蔣京伯雖非告 訴人天廬公司之員工，亦未受委任，非屬為告訴人天廬公司 處理事務之人，然其既與被告李誌誠以上開方式共同實行背 信犯行，依上揭規定，仍應論以共同正犯，並審酌被告蔣京 伯參與情節，依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。再被 告2 人就第一期污水槽體維修工程及第二期污水槽體維修工 程之上開背信犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為單一決意之數個 舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯， 應論以單純一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參 照）。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李誌誠為告訴人天廬公 司之工務部員工，且為廢水專責人員，明知自己執行職務應 依誠信原則，為告訴人天廬公司爭取最大利益，亦知悉不得 利用他人承攬公司之工程，竟予與被告蔣京伯共同為本案犯 行，造成天廬公司受有損害，被告2 人犯後不但矯飾其詞， 並堅不與告訴人天廬公司洽談和解，全然未見悔意，犯後態 度極劣，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀， ，分別量處如主文所示之刑。 ㈢沒收部分： 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨 立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之 法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又 基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，犯罪所得 不問成本、利潤，均應沒收，刑法第38條之1 立法理由並有 敘明。經查，告訴人天廬公司就第一期污水槽體維修工程及 第二期污水槽體維修工程，接續匯款與被告蔣京伯共1564萬 5000元，被告蔣京伯依約接續匯款被告李誌誠共1206萬1076 元，業經本院認定如前，而就本案告訴人天廬公司所匯金額 與蔣京企業社所承攬上開工程金額間之差價即所得稅75萬50 00元部分，縱為被告蔣京伯支付營業稅之費用，惟依上開刑 法第38條之1 立法理由所述，上揭費用性質均屬成本，自不 應在計算被告2 人犯罪所得時予以扣除，是應認1206萬1076 元係屬被告李誌誠因本案背信犯行所獲得之犯罪所得、358 萬3924元係屬被告蔣京伯因本院背信犯行所獲得之犯罪所得 ，且均既未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至於被告李誌誠雖於本院審理時供稱：103 年至104 年均有自被告蔣京伯各拿到5 萬元等語（見本院卷 卷㈢），惟並無證據足認係因本案背信犯行之犯罪所得，爰 不宣告沒收之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃天儀提起公訴、檢察官張永政及黃天儀到庭執行 職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明 法 官 李怡貞 法 官 何玉鳳 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王小芬 中 華 民 國 108 年 10 月 25 日 所犯法條 刑法第342條（背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下 罰金。 前項之未遂犯罰之。