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臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第285號 公　訴　人　臺灣南投地方檢察署檢察官 被　　　告　葉如竹 選任辯護人　張國楨律師 被　　　告　黃偵哲 選任辯護人　洪明儒律師 　　　　　　江怡欣律師 上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（108年 度偵字第3417號、第4788號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂及不正利益罪，處有 期徒刑伍年貳月。又共同犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂及 不正利益罪，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑柒年陸月； 褫奪公權肆年。扣案如附表三編號9所示之物沒收之。 甲○○非公務員，與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務要求 賄賂罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年。扣案如附表三編 號5、6所示之物均沒收。 犯罪事實 一、乙○○（綽號「德哥」）自民國108年1月1日起，擔任南投 縣政府建設處使用管理科違章第二組技工，為南投縣政府依 據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員 ，負責襄助該組技佐林佩瑤承辦南投縣仁愛鄉清境地區違章 專案督導及違章建築之查報、拆除等業務，為依法令服務於 地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；甲 ○○為頂馥有限公司負責人，從事茶葉販售，並擔任乙○○ 向民宿業者索賄之中間人。丙○○係址設南投縣○○鄉○○ 巷00號之佳美休閒山莊（其招牌為佳美渡假山莊，坐落南投 縣○○鄉○○段○○○○號土地）之員工，並為坐落南投縣○ ○鄉○○段○○○○○○○○號土地上違章建築之鐵皮屋1幢及貨 櫃屋4間之所有人，丙○○並以該等貨櫃屋違法經營民宿、K TV或接待所；丁○○係佳美休閒山莊負責人，佳美休閒山莊 前身為農舍，後有部分增建屬於違章建築，違建面積共2,37 2.65平方公尺），且未領有民宿登記證，係屬違反農地農用 之違法民宿。 ㈠乙○○明知貨櫃屋若為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑 柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，仍應 依建築法規申領建築執照，否則即屬違章建築；亦明知遇有 違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事，或遇有民眾 舉報違章建築案件時，均應依內政部營建署違章建築處理辦 法、南投縣政府違章建築處理計畫及南投縣政府處理土地違 反使用管制案件查處作業流程之規定，立即報告主管建築機 關處理以進行查報，或函請所屬公所違章建築查報人員前往 查報，並循違章建築查報拆除程序處置，竟基於對於違背職 務之行為要求賄賂、不正利益之接續犯意，先於108年2月4 日農曆除夕夜，在佳美休閒山莊房間內，向丙○○表示：若 與伊發生性關係，伊就可利用職務，在二年內確保丙○○得 以違法經營貨櫃民宿，亦即不依法查報處理上開貨櫃屋之違 建查處及拆除事宜，若遇有他人檢舉，亦可不依法查處等語 ，然遭丙○○拒絕。嗣乙○○仍承前基於對於違背職務之行 為要求賄賂、不正利益之接續犯意，於附表一所示時間，在 其南投縣○○市○○○路○○○號住處，以通訊軟體LINE之網 路電話與丙○○聯繫，並對丙○○表示如附表一所示之內容 ，而向丙○○表示：不可申請上開貨櫃屋之合法化，因為無 法申請，但伊可利用職務，不依法查處拆除上開鐵皮屋及貨 櫃屋，確保上開鐵皮屋及貨櫃屋二年內不會被拆，使丙○○ 在二年內得以違法經營貨櫃民宿等語，而向丙○○要求每年 新臺幣（下同）10萬元或以上不等之金額、無償入股（即俗 稱插乾股）或丙○○經營貨櫃民宿每年營業額百分之10之賄 賂，甚至要求丙○○與其發生性關係之不正利益，然均遭丙 ○○拒絕。 ㈡乙○○明知佳美休閒山莊除有違反建築法之違章建築情事外 ，且因違反農地農用、未領有民宿登記證而違法經營民宿等 事由，而違反農業發展條例、區域計畫法、發展觀光條例及 南投縣民宿輔導管理自治條例等規定，依據南投縣政府處理 土地違反使用管制案件權責劃分及作業要點第7點之規定， 於執行違章建築查報程序時，應將拆除裁處書副知或逕將違 反其他法令之違規事實移送上開法規之主政機關即南投縣政 府農業處、地政處及觀光處，待南投縣政府農業處確認違反 農業發展條例後，遞由南投縣政府地政處依據區域計畫法對 丁○○開罰，再由南投縣政府地政處據以將佳美休閒山莊提 列為「清境地區違反土地使用管制案件辦理情形追蹤列管表 」之案件後，層報內政部，並由內政部營建署列管該等案件 ，作為南投縣政府違章建築處理計畫第3點第1項第1款之第 一優先執行拆除案件（即配合中央應立即拆除之違章建築） ，乙○○竟基於對於違背職務之行為要求不正利益之接續犯 意，於108年2、3月間，在佳美休閒山莊，當面向丁○○表 示：若讓伊插乾股，伊就可確保上開民宿不會遭到拆除等語 ，並於附表二編號1、2所示時間、地點，以附表二編號1、2 所示之通訊方式，對丁○○表示附表二編號1、2所示之內容 ，重申並暗示上開要求不正利益之意，然遭丁○○拒絕。其 後，乙○○遂於108年5月29日前某時，擬具南投縣政府108 年5月29日府建使字第000000000號違章建築補照通知單，經 不知情之林佩瑤用印後，發函予丁○○，乙○○嗣與甲○○ 基於共同對於違背職務之行為要求賄賂之接續犯意聯絡，由 乙○○要求丁○○以向甲○○購買茶葉為名義，將賄賂交付 予甲○○後，轉交予乙○○，乙○○並於附表二編號3、4、 5 、7所示時間、地點，以附表二編號3、4、5、7所示之對 話或通訊方式，對丁○○表示附表二編號3、4、5、7所示之 內容，對丁○○表示：伊利用其南投縣政府建設處使用管理 科違章第二組技工職務，於擬具拆除裁處書時，將不會副知 南投縣政府地政、農業、觀光處等單位，以避免南投縣政府 地政處層報內政部，使佳美休閒山莊成為中央列管之優先拆 除案件，並使丁○○得以繼續違法經營民宿等語，而要求丁 ○○交付30萬元及額外購買高價茶葉作為其違背職務之對價 ，亦即30萬元賄款部分，指定丁○○應向甲○○假意購買茶 葉30斤、每斤1萬元，共計30萬元之方式交付外，尚須向甲 ○○實際購買10到30斤，每斤6,000元的茶葉，共計6到18萬 元不等，以作為甲○○佣金，惟丁○○並未向甲○○購買茶 葉；甲○○則於附表二編號6所示時地，以附表二編號6所示 之通訊方式，對丁○○表示如附表二編號6所示之內容，而 對丁○○解釋乙○○要求賄賂之真意，並約定交付賄賂之時 間，而對丁○○要求賄賂。乙○○則於108年7月11日以前某 日，擬具108年7月16日府建使字第1080159399號拆除裁處書 ，且未副知南投縣政府地政、農業、觀光處等單位，交由不 知情之林佩瑤用印後，於108年7月16日發文予丁○○。繼之 ，甲○○則於108年7月22日、23日，以通訊軟體LINE ，與 丁○○聯繫交付上開30萬元事宜，而對丁○○要求賄賂。丁 ○○為檢舉乙○○、甲○○，遂假意同意渠等索賄之要求， 而未與乙○○、甲○○達於期約賄賂之意思表示合致之階段 ，於108年7月23日下午3時13分許，至甲○○位於南投縣○ ○鄉○○巷00○0號居處，當面交付30萬元現金予甲○○， 繼由甲○○於108年7月25日下午6時許，駕駛車牌號碼000-0 000號自用小客車至乙○○位於南投縣○○市○○○路○○○號 前，欲將該筆30萬元現金交付予乙○○，惟遭廉政官持本院 所核發之搜索票，當場自上開汽車，扣得上開30萬元現金， 並於同日晚間8時許，在甲○○位於南投縣○○鄉○○巷00 ○0號居處，扣得如附表三編號1至編號2、編號4至編號8所 示之物，並拘提甲○○到案；廉政官並於同日下午6時3分許 ，持搜索票至乙○○位於南投縣○○市○○○路○○○號住處 搜索，扣得如附表三編號9至編號12所示之物，並拘提乙○ ○到案而查獲。 二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署移送偵查 起訴。 理 由 一、證據能力之認定： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告乙○○、甲○○以外之人 於審判外之陳述，被告2人及渠等辯護人於本院準備程序表 示對證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第155頁 ），且檢察官、被告2人及渠等辯護人迄於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力 。 ㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告乙○○固坦承有上揭犯罪事實一㈠、㈡對於違背職 務之行為，向丙○○、丁○○要求賄賂及不正利益之行為， 惟矢口否認有向丙○○要求發生性關係之事實；被告甲○○ 則對上揭犯罪事實均坦承不諱。經查： ㈠上開犯罪事實（除被告乙○○要求丙○○發生性關係部分外 ），業據被告乙○○、甲○○於偵查、本院訊問、準備及審 理程序中均坦承不諱，且有證人林佩瑤、丁○○、丙○○、 黃承哲、林鋒文、陳皇圳於廉詢、偵訊；證人江孟娟於廉詢 之證述可佐（見卷一【卷宗對照表詳如附件】第265頁至第2 73頁、第276頁至第280頁、第282頁至第294頁、第435頁至 第442頁；卷二第3頁至第9頁、第36頁至第42頁、第44頁至 第49頁、第442頁至第453頁、第498頁至第509頁、第532頁 至第544頁、第547頁至第554頁、第579頁至第586頁；卷三 第246頁至第248頁、第331頁至第343頁、第405頁至第409頁 、第412頁至第415頁），且有被告、丁○○手機畫面翻拍報 告、手機勘查報告、被告法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表、南投縣政府108年7月16日府建 使字第1080159399號函暨所附南投縣政府違章建築拆除裁處 書、違章查報照片表、南投縣○○鄉○○段○○○○號違建物 座落位置圖、法務部廉政署108年7月22日現勘紀錄暨所附照 片59張、鈔票號碼表、行蒐照片10張、丁○○與被告乙○○ LINE對話擷圖32張、法務部廉政署108年7月25日現勘紀錄暨 所附新臺幣30萬元現金照片29張、108年4月6日、5月3日、6 月24日、同年7月6日、7月7日錄音檔譯文、江孟娟LINE翻拍 照片6張、搜索票、職務報告暨所附錄音錄影譯文、南投縣 政府處理土地違反使用管制案件權責劃分及作業要點、南投 縣政府處理土地違反使用管制案件權責劃分表、南投縣各種 使用地主管機關（單位）權責劃分表、南投縣政府處理土地 違反使用管制案件查處作業流程、建設處使用管理科業務分 辦表、違章建築查報通知單、南投縣政府仁愛鄉公所108年2 月27日仁鄉建字第1080002582號、107年11月12日仁鄉建字 第0000000000號、108年5月22日仁鄉建字第1080010232號、 108年5月24日仁鄉建字第1080010967號、108年6月4日仁鄉 建字第1080011367號、第00000000000號函、南投縣政府108 年3月20日府建使字第1080065651號、108年3月29日府建使 字第1080057946號、108年4月18日府建使字第1080086893號 、108年5月17日府建使字第1080106852號、108年5月29日府 建使字第1080119240號、108年6月13日府建使字第10801310 49號、第0000000000號、108年7月16日府建使字第10801593 64號、108年7月22日府建使字第1080163133號函暨所附資料 、內政部營建署108年7月11日營署建管字第1080050370號函 所附資料、南投縣政府違章建築統計表（乙○○承辦）、各 項區域統計總表（摘要）、南投縣政府建設處使用管理科10 8年7月1日簽、簽稿會核單、南投縣仁愛鄉大同村非清境地 區範圍列管旅宿業者名單（19家）、法務部廉政署108年9月 25日現勘紀錄暨所附現場照片14張、座落位置圖、原住民保 留地租賃契約、法務部廉政署108年10月16日廉中韋108廉查 中31字第1081602443號函所附職務報告、南投縣政府建設處 辦理29件違章建築案行政流程資料各1份、佳美休閒山莊營 業人統一編號查詢結果、GOOGLEMAP查詢資料、南投縣政府1 08年5月29日府建使字第1080121521號函暨所附南投縣政府 違章建築補照通知單、違章查報照片表、違建物座落位置圖 、平面示意圖各1份、送達證書2份、南投縣政府108年7月16 日府建使字第1080159399號函暨所附南投縣政府違章建築拆 除裁處書、平面示意圖、違章查報照片表各1份、送達證書2 份、南投縣政府108年9月11日府觀產字第1080204022號函所 附民宿登記證及證號表、乙○○與丁○○、丙○○對話擷圖 10張、丁○○、甲○○手機鑑識資料、法務部廉政署執行行 動蒐證紀錄表暨所附照片13張在卷可稽（見卷一第19頁至第 35頁、第40頁至第43頁、第105頁至第118頁、第128頁至第1 34頁、第142頁至第149頁、第160頁至第166頁、第232頁至 第264頁、第296頁至第300頁、第302頁至第333頁、第407頁 至第433頁、第475頁至第538頁；卷二第10頁至第22頁、第5 1頁至第56頁、第99頁至第100頁、第161頁至第419頁、第45 4頁至第458頁、第461頁、第465頁至第466頁、第471頁至第 474頁、第477頁至第482頁、第487頁至第493頁、第514頁； 卷三第73頁至第75頁、第81頁至第82頁、第201頁至第206頁 、第256頁至第265頁、第368頁至第376頁、第395頁至第399 頁、第420頁至第431頁、第453頁至第461頁；卷四第451頁 、第691頁至第693頁；卷五第447頁至第449頁、第501頁至 第507頁、第531頁至第537頁、第541頁至第547頁、第549頁 至第553頁、第555頁至第559頁、第571頁至第582頁、第599 頁至第604頁、第615頁至第631頁、第633頁至第635頁、第6 45頁、第646頁、第703頁至第712頁），足認被告2人上開任 意性之自白，核與事實相符，堪予採信。 ㈡被告乙○○雖辯稱其並無要求丙○○與其發生性關係等語， 然查，證人丙○○於偵查中證稱：108年4月間，他以通訊軟 體line的語音對話向我表示我所經營的貨櫃是違法的，但是 有他在，他可以保我永保安康，讓我安心的經營，但要以一 成的營收或獲利作為對價，並說到如果我只跟他當朋友的話 ，他只能保我1年，如果當他女朋友的話，最少可以保我2年 ，如果我不理他的話，他也不會理我了，但是後來我都沒有 給他錢，也沒有答應他的要求，也沒有當他的女朋友等語（ 見卷二第6頁、第7頁）。再參被告乙○○與丙○○如附表一 編號1所示之對話譯文略以：「乙○○：你要陪我睡，你要 陪我睡覺的，當然要相信你啊，對不對，再怎麼、再怎麼傻 也要相信你，你要陪我睡覺，難得捏，那麼年輕漂亮好孩子 要陪我睡覺，齁，高興、高興都來不及啦」，及如附表一編 號4之譯文略以：「乙○○：我們講最白，你要當我女人， 我要放進去阿，阿怎樣不能放進去，阿打…打到後面才能放 進去，你跟我說，我馬上做給你看。」、「乙○○：我是說 先保你兩年，不是查完這兩年，之後就列管而已阿，阿重點 是說，什麼時候可以放進去，放進去之後才能夠實現喔，沒 有放進去我就…不會實現了」，上開對話譯文確為被告乙○ ○與證人丙○○之對話，為其對證人丙○○所述乙節，業據 被告乙○○供承在卷（見卷七第69頁）。而上開對話中提到 想要「放進去」係指想與證人丙○○發生性行為，亦據證人 丙○○證述明確（見卷三第247頁）。由上可知，被告乙○ ○於通話中，多次向丙○○要求作為其女友，並發生性關係 甚明，是被告乙○○辯稱並未向證人丙○○要求發生性關係 之不正利益，難認可採。 ㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論 科。 三、論罪科刑： ㈠按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著 重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。 其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權 力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公 法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共 及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提 供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純 統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令 而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第1 59條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試 、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專 職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用 依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以 行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通 則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則 、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內 部事務分配而為之職務命令，亦屬之（最高法院103年度台 非字第338號刑事判決要旨參照）。查被告乙○○為南投縣 政府建設處使用管理科違章第二組技工，係依法令服務於國 家而具有法定職務權限之公務員，竟以其可協助使丙○○、 丁○○之違章建築不被拆除之違背職務行為，分別向丙○○ 、丁○○要求賄賂及不正利益之對價，顯見其要求賄賂及不 正利益與其因公務所掌前揭職務之行使確實具對價關係。 ㈡次按貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所定 公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，要求、期 約或收受賄賂或不正利益罪之成立，以其要求、期約或收受 之財物或不正利益，與公務員「職務範圍」內踐履賄求之特 定行為（違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係為必 要，然並不以公務員要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 後，果為踐履特定之行為（違背其職務或為其職務上之行為 ）始能成立，此由該條「要求」財物或不正利益僅以公務員 一方出於「要求」財物或不正利益之犯意而向要求之對象為 意思表示即構成犯罪即明。又所謂賄賂，指金錢或可以金錢 計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要 或滿足人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字 第369號判例參照）。查被告乙○○以確保丁○○所經營之 民宿不會遭拆除之事，作為其要求丁○○讓其在佳美休閒山 莊插乾股，係要求日後得參與盈餘分配之權利，該盈餘分配 之權利並非金錢或可以金錢計算之具體財物，係屬足以供人 需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，且其要求之不正利 益，與其職務上之行為及違背職務之行為均有對價關係。 ㈢再按刑法第122條第3項之賄賂罪，其行求、期約、交付各行 為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於 行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷；又某甲 原無交付賄款之意思，其虛予交付，意在檢舉上訴人之犯罪 ，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則上訴人陷於圈套而收受 該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行 為，成立要求賄賂或期約賄賂罪；另期約賄賂係行賄者與受 賄者相互約定期間交付賄賂，雙方意思表示一致，而尚待屆 期交付之謂（最高法院32年非字第28號判例、69年台上字第 1760號判例、83年度台上字第6829號判決意旨參照）。證人 丁○○雖於108年7月23日交付30萬現金與被告甲○○，惟證 人丁○○與被告2人原無期約並合意交付賄款之一致意思表 示，丁○○亦無交付賄款之真意，其虛予同意並交付賄款， 意在檢舉被告2人之犯罪，此亦可由丁○○於108年7月23日 交付30萬元前一日即同年月22日，將其交付之現鈔交出供法 務部廉政署廉政官拍照紀錄可知（見卷一第232頁），故被 告2人上開所為，應僅在要求階段。是核被告2人所為，均係 犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪。 ㈣另按所謂相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後行為者於 先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分 擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件 加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部 責任。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其 所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任 （最高法院102年度台上字第3381號、106年度台上字第18號 判決要旨參照）。被告甲○○參與本案犯罪前，被告乙○○ 對丁○○要求不正利益之行為已完成，非被告甲○○所得知 悉及利用，揆諸前揭規定，被告甲○○僅應就其後續參與要 求賄賂部分負其共同責任。是被告甲○○雖不具公務員身分 ，然與身為公務員之被告乙○○間就犯罪事實一㈡對丁○○ 要求賄賂部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條 例第3條、刑法28條之規定，論以共同正犯（最高法院91年 台上字第1907號、89年度台上字第3786號判決意旨可資參照 ）。又被告2人利用不知情之林佩瑤，以南投縣政府名義發 函與丁○○，以向丁○○施壓、要求賄賂，以遂行其違背職 務要求賄賂之犯行，均為間接正犯。 ㈤復按貪污治罪條例規定，對於違背職務之行為或對於職務上 之行為，要求（行求）、期約、收受（交付）賄賂或其他不 正利益之犯罪，如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪 目的（違背職務上之行為或職務上之行為），先後數次要求 （行求）、期約或收受（交付）賄賂或不正利益之行為，均 係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為 全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予 以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號、97年 度台上字第4079號判決意旨參照）。被告乙○○就犯罪事實 一㈠向丙○○對於前揭違背職務要求賄賂、不正利益之犯行 ；及被告乙○○、甲○○就犯罪事實一㈡向丁○○違背職務 要求賄賂、不正利益之犯行，在主觀上均係本於單一之犯意 ，而分別於附表一、二所示之時、地，向丙○○、丁○○要 求賄賂及不正利益，故認被告2人上開分別關於犯罪事實一 ㈠、㈡所為，各係基於同一公務員對於違背職務上之行為， 要求賄賂、不正利益之犯意所為，動機及行為目的均相同， 且時間密接，各該行為之獨立性極為薄弱，難以強行區分， 依社會一般觀念，在評價上應視為數個舉動接續實行較為合 理，屬接續犯，均分別應僅論以一罪。 ㈥被告乙○○上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應與分論 併罰。 ㈦又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如 有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。第8條第2項 前段定有明文。此一規定係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能 勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物 ，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即 應給予寬典。此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如 何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無 翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同時主張違法阻却事由或責 任阻却事由，仍無礙於自白之性質。再因犯罪事實，是指客 觀存在之犯罪一切實際情況總和，包括犯罪之全部活動及其 結果，本難期犯罪嫌疑人或被告能做作全面或凖確之供述， 故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已 交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不 同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由等各 種相關因素。尤其犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部 或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，自應綜合同一 或密接之訊（詢）問期日之整體供詞，依前揭標準而為判斷 ，不能以其後於偵、審過程中翻異其詞或對犯罪事實之重要 部分有所隱瞞，即否認其之前已成立自白之效力。是倘被告 在檢察官先前偵查中對自己犯貪污治罪條例第4條至第6條之 犯罪事實全部或主要部分已為承認或肯定之供述，復已繳交 全部所得財物，縱其於嗣後之偵查或審理中翻異其詞或有所 抗辯，亦不能因此推論其先前所為肯認之供述非屬自白（最 高法院107年度台上字第2052號刑事判決要旨參照）。另按 貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之 罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者， 除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件 ，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所 得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白， 即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號 判決意旨參照）。查被告2人於偵查中就其對於公務員違背 職務之行為要求賄賂之事實均供承不諱，雖其後有翻異前詞 、否認犯罪之供述，揆諸上開見解，無礙於其等已於偵查中 自白之事實。又被告2人對丁○○要求賄賂之犯行，雖經丁 ○○交付30萬元，惟丁○○係為配合廉政署，始於廉政官監 控下交出賄款，並無交付賄款或與被告2人期約之意，丁○ ○所交付之30萬元實係供廉政官調查本案犯罪所使用之工具 ，顯非被告因犯罪所獲得之財物。是被告2人就本案犯行尚 無所得，自無自動繳交犯罪所得始得減刑之問題，從而，被 告2人於偵查中自白犯罪，合於上開規定，爰依貪污治罪條 例第8條第2項前段規定，予以減輕其刑。 ㈧末按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 ，刑法第31條第1項定有明文。本件被告乙○○對於本件犯 行，係立於主導之地位，被告甲○○無非是被告乙○○之中 間人，爰依同條第1項但書減輕其刑。 ㈨乙○○之辯護人雖主張依刑法第59條減輕其刑等語，惟按犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字 第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要 旨參照）。本案被告乙○○所犯違背職務要求賄賂罪，依上 開規定減刑後，其最輕法定有期徒刑減為5年，考量被告乙 ○○負責南投縣仁愛鄉清境地區違章建築查報、拆除之業務 ，竟利用其法定職務權限，對當地民宿業者施壓，主動要求 賄賂及不正利益，有害政府機關廉能行政之威信及損及人民 對於國家吏治廉潔之信賴，侵害國家、社會法益甚大，復綜 合其犯罪情狀、要求賄賂金額及不正利益，認本案並無客觀 上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，故無刑法第59 條規定適用之餘地。 ㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○身為公務員，不 知廉潔自持，奉公守法，竟為圖個人不法之利益，對於違背 職務之行為，向丙○○、丁○○要求賄賂及不正利益；被告 甲○○雖非公務員，然亦與身為公務員之被告乙○○共同向 丁○○要求賄賂，非但危害公務員誠實清廉之形象，亦損害 他人權益，所為實屬不該，應予非難，雖其最終坦承犯行， 惟犯後屢次供詞反覆，未見其真誠悔改勇於承擔；然念被告 2人均無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，並參酌其犯罪之動機、目的、其犯行所造成危 害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條 例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文 所示。 四、沒收部分： ㈠刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修 正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施 行後，應適用新法之相關規定。又該次刑法修正將沒收列為 專章（第五章之一），具有獨立之法律效果，為使其他法律 有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」並增 訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」明白揭示「後法優於前法」原則，應優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」原則（修正理由參照）。貪污治罪條例於105 年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將原第10條 第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財 產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收 ，應回歸刑法規定處理，先予敘明。 ㈡扣案如附表三編號5、6之手機為甲○○所有、扣案如附表三 編號9之手機為被告乙○○所有，且為被告乙○○、甲○○ 用以聯繫本案犯罪所用之物，業據證人丁○○證述明確，並 有乙○○手機畫面翻拍報告、甲○○手機鑑識資料等在卷足 憑（見卷一第19頁至第26頁；卷五第615頁至第631頁），爰 依刑法第38條第2項前段，分別於被告乙○○、甲○○所犯 罪名項下宣告沒收。 ㈢扣案如附表三編號3所示之30萬現金，為證人丁○○配合廉 政官調查證據並追查被告2人所交付與被告甲○○，難認為 被告2人之犯罪所得，業如前述，又業經本院109年度聲字第 69號裁定發還與丁○○，爰不宣告沒收。至附表三編號1至 編號2及編號4、7所示之牛皮紙袋、塑膠袋、第一銀行紙袋 、電子發票為丁○○所有，業據證人丁○○證述明確（見卷 一第293頁），非被告所有，亦非被告供犯罪所用之物；附 表三編號8、編號10至編號18所示之物，或與本案無關，或 僅為本案相關之書證、物證（有關部分已影印在卷），並無 證據可以證明為刑法第38條、第38條之1所定違禁物、供犯 罪所用、犯罪預備之物、因犯罪所生或所得之物，亦查非應 依職權沒收之物，爰俱不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢查官吳宣憲到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 2 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明 法 官 顏紫安 法 官 李怡貞 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 林鈺珣 中 華 民 國 109 年 2 月 7 日 附表三：扣案物品 ┌──┬─────────────┬───┬────────┐ │編號│物品名稱 │數量 │備註 │ ├──┼─────────────┼───┼────────┤ │ 1 │牛皮紙袋 │1個 │南投縣仁愛鄉大同│ ├──┼─────────────┼───┤村信義巷79附3號 │ │ 2 │塑膠袋 │1個 │甲○○居處扣得 │ ├──┼─────────────┼───┼────────┤ │ 3 │現金（新臺幣） │30萬元│甲○○車牌號碼00│ │ │ │ │F-7777號自用小客│ │ │ │ │車內扣得 │ ├──┼─────────────┼───┼────────┤ │ 4 │第一銀行紙袋 │1個 │南投縣仁愛鄉大同│ ├──┼─────────────┼───┤村信義巷79附3號 │ │ 5 │IPhone手機（IMEI：00000000│1支 │甲○○居處扣得 │ │ │0000000） │ │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 6 │OPPO手機（IMEI：0000000000│1支 │ │ │ │79036、000000000000000 ） │ │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 7 │電子發票證明聯及點數 │3頁 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 8 │茶葉紙袋（內含茶葉8包） │1袋 │ │ ├──┼─────────────┼───┼────────┤ │ 9 │SONY手機（IMEI：0000000000│1支 │南投縣南投市南崗│ │ │25481、000000000000000 ） │ │二路245號乙○○ │ ├──┼─────────────┼───┤住處扣得 │ │ 10 │臺灣企銀存摺（戶名：乙○○│各1冊 │ │ │ │、帳號：00000000000、51052│ │ │ │ │934501、00000000000） │ │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 11 │郵政存簿（戶名：乙○○、帳│3冊 │ │ │ │號：00000000000000） │ │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 12 │HTC手機（IMEI：00000000000│1支 │ │ │ │420，無SIM卡） │ │ │ ├──┼─────────────┼───┼────────┤ │ 13 │南投縣政府違章建築統計表（│1冊 │南投縣南投市中興│ │ │乙○○承辦） │ │路660號乙○○南 │ ├──┼─────────────┼───┤投縣政府建設處辦│ │ 14 │建設處使用管理科業務分辦表│1冊 │公室扣得 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 15 │乙○○公務電腦列印資料 │1冊 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 16 │佳美渡假山莊違章建築補照通│1冊 │ │ │ │知書 │ │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 17 │乙○○公務電腦列印資料光碟│1片 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ │ 18 │乙○○使用之隨身碟 │1個 │ │ └──┴─────────────┴───┴────────┘ 附件：卷宗對照表 ┌──────────────────────────────┬───┐ │ 卷 宗 全 名 │ 簡稱 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3417號偵查卷宗卷一 │卷一 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3417號偵查卷宗卷二 │卷二 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方檢察署108年度偵字第3417號偵查卷宗卷三 │卷三 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │中部地區調查組108年度廉查中字第31號卷宗卷一 │卷四 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │中部地區調查組108年度廉查中字第31號卷宗卷二 │卷五 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院108年度偵聲字第70號刑事卷宗 │卷六 │ ├──────────────────────────────┼───┤ │臺灣南投地方法院108年度訴字第285號刑事卷宗 │卷七 │ └──────────────────────────────┴───┘