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110年度訴字第154號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  江廷育

                    籍設南投縣○○鎮○○路○段000號即南  投○○○○○○○○○○○

                    （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)

選任辯護人  陳思成律師（法律扶助律師）

被      告  徐智華

選任辯護人  李進建律師（法律扶助律師）

被      告  乃家麒(更名前為：乃偉辰)

上列被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2908號、110年度偵緝字第75號、110年度偵緝字第76號），本院判決如下：

江廷育犯主持犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑貳年。又犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年參月。扣案如附表編號7至53所示之物，均沒收。

徐智華犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年。

乃家麒幫助犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。

一、江廷育基於主持、指揮三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織之犯意，先購買詐欺機房之相關器材設備，並接續承租位於南投縣○○鎮○○路00○0號之民宅（民國108年10月間某日起至同年11月底，下稱桃米路機房）及南投縣○○鎮○○路0段000號之民宅（108年11月24日至同年12月17日，下稱西安路機房）作為詐欺機房據點，並由江廷育負責管理機房成員生活作息、工作進度、指導機手詐騙技巧。徐智華則基於參與犯罪組織之犯意，於108年12月17日前某日加入該詐欺集團，提供新臺幣(下同)5萬元予江廷育購買詐欺機房相關器材設備，並協助詐欺機房成員搬運及購買生活物資。而江廷育則自108年10月間某日起，陸續招募黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟及周磊等人(上揭6人所涉加重詐欺未遂犯行另經判決有罪確定)加入詐欺機房，謝佩樺、林威名、林柏舟擔任該詐欺集團機房之一線人員，可獲得詐欺款項7％不等之報酬；黃柶承、宋明鴻、周磊則擔任該詐欺集團機房之二線成員，可獲得詐欺款項8％之報酬。本案機房之詐騙模式，係由江廷育以筆記型電腦與系統商之VOS話務平台遠端聯繫，再由黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊分別持用工作機，透過安裝之軟體與系統商之網路話務平台連線，將工作機之來電顯示號碼更改為大陸地區公安局之電話，並透過網路話務平台發話予不特定多數之大陸地區民眾，待民眾接聽後即由該機房之一線成員接聽，佯稱該民眾之電話卡遭盜辦，再轉接電話予其他詐欺集團一線成員，利用以不詳方式取得該民眾申辦電話卡之資料及謊稱違規之原因，建議該民眾報案，再將電話轉接予該機房之二線成員，利用以不詳方式取得該民眾之身分證號碼、照片、地址等相關資料，繼續對其施用詐術，欲致對方陷於錯誤，依指示匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶。伺上開機房設立完成後，江廷育、徐智華與黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，於108年12月間某日，以上開手法對大陸地區民眾黃炎華、胡霜萍詐騙，惟黃炎華、胡霜萍尚未實際交付款項而未遂。而乃家麒(更名前為：乃偉辰)明知江廷育等人從事詐欺機房，竟基於幫助三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於上開時間，負責搭載詐欺集團成員前往詐欺機房及協助詐欺機房成員購買生活物資。嗣經警於108年12月17日下午1時許，持本院核發之搜索票，前往上揭西安路機房執行搜索，當場扣得如附表編號7至53所示供上開詐欺取財所用之物，進而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力方面：

  ㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告江廷育、徐智華以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

  ㈡按犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告即證人(下稱被告)江廷育於警詢中之證述，屬於被告徐智華以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、刑法第159條之3規定所列之事由存在，被告徐智華及辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見院卷第214頁），則依前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，是認上開證據，就被告徐智華為無證據能力。

  ㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。以下除上述㈠㈡外，採為判決基礎之被告江廷育、徐智華及乃家麒以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告3人及辯護人(見院卷第187頁、第214頁）表示對於證據能力均無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告3人及辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告3人及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

  ㈣末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 

　㈠上開犯罪事實，業據被告江廷育、徐智華及乃家麒於本院準備程序及審理中(見院卷第187頁、第214頁、第331頁、第576頁)均坦承不諱，且核與另案被告即證人(下稱另案被告)黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊及郭昌霖於偵訊時之證述(見偵一卷第91至94頁、第160至164頁、第224至228頁、第298至302頁、第361至364頁、第421至424頁、偵二卷第3至11頁、第23至24頁、第40至44頁、第53至55頁、第67至69頁、第73至74頁、偵五卷第52至61頁)大致相符，並有本院108年聲搜字678號搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據、南投縣○○鎮○○里○○路○段000號2樓、3樓現場平面圖、扣案手機內容翻拍照片、詐欺教學文件、工作紀錄、偽造之中華人民共和國上海市人民檢察院刑事逮捕令凍結管制、詐欺集團成員間Skype對話紀錄、VOS3000 VoIP運營支撐系統資料、客戶服務帳單、提領影像照片、監視器照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（黃柶承指認）、現場密錄器影像擷取相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（謝佩樺指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林威名指認）、黃炎華、胡霜萍遭詐欺之對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林柏舟指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（周磊指認）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（宋明鴻指認）、手機聯絡人資料及對話內容翻拍照片（郭昌霖手機）、臺灣南投地方檢察署檢察官108年度偵字第5684號、109年度偵字第705號起訴書、本院109年訴字第37號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2130刑事判決、最高法院110年度台上字第2533號刑事判決、臺灣南投地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、法務部○○○○○○○○111年7月13日中戒所衛字第11110003120號函各1份（見警卷第154至156頁、偵一卷第24至28頁、第31至84頁、第102至103頁、第173至174頁、第238至239頁、第311至312頁、第373至374頁、偵二卷第14至18頁、偵五卷42至51頁、偵七卷第10至40頁、院卷第513頁、第529頁）附卷可證，復有如附表所示之物扣案可佐，可認被告江廷育、徐智華及乃家麒上開任意性自白核與事實相符。

　㈡至於被告徐智華之辯護人雖為被告徐智華辯護稱：被告徐智華僅係借款5萬元予被告江廷育，在本案機房裡面完全沒有任何的參與的情形，參與組織部分不認罪云云(見院卷第578頁)。然被告徐智華於偵訊中供稱：我不算是108年12月17日警察在埔里鎮西安路一段112號民宅查獲由江廷育管理之詐欺機房之幕後金主，但我有幫他們載東西或幫忙送物資，林柏舟是我姪子，裡面很多人認識我，我知道那是詐欺機房等語(見偵七卷第5至6頁)，核與被告徐智華於本院準備程序中供稱：加重詐欺部分我認罪，就金主部分我要說明，當初被告江廷育的詐騙機房已經成立了，在桃米路17之3號的機房，當初被告江廷育這個詐騙機房已經成立在先，裡面成員我認識幾個是林伯舟、周磊、江廷育、黃柶承，宋明鴻我認識但不太熟，謝佩樺我只知道這個人，林威名我不認識，這個詐騙機房他們是先成立這個詐騙機房，後來資金不足，被告江廷育跟我借5萬元，就是在成立詐騙機房資金不足的時候跟我借的，我忘記是什麼時候，改稱是在後面跟我借的5萬元，我承認我有借他5萬元；當初說如果這個詐騙機房有賺錢的話要給我2成的利潤等語(見院卷第142頁)大致相符。又被告江廷育於本院審理時證稱：這個機房徐智華借給我5萬元等語(見院卷第454頁)。足認被告徐智華明知被告江廷育所為係主持、操縱上開機房對大陸地區人民詐騙，仍以參與組織之犯意仍提供資金以待日後分取利潤暨協助詐欺機房成員搬運及購買生活物資，是被告徐智華確有參與該詐欺組織之犯意及行為甚明，是辯護人上開所辯，顯然有誤。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告江廷育、徐智華及乃家麒等人上揭犯行，均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑　　

　㈠按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。查本案係屬集團性詐欺犯罪型態，依現今詐欺集團分工細膩，非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並招募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，是以，詐欺集團除首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集帳戶與門號者、有擔任領款車手者，有提供詐欺集團運作所需資金之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施用詐術者，或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者，有專責收取詐欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之工作分層負責，且本件詐欺集團之成員，至少包括被告江廷育、徐智華及另案被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊等人，人數顯逾三人以上，又本案詐欺集團係由共犯成員各自分工，並以上開手法騙取被害人之財物，該詐欺集團承租上開房屋及購置設備，並持續對被害人施詐，足見該詐欺集團自屬三人以上以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符。

　㈡再按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別(最高法院111年度台上字第2670號、 111年度台上字第1266號判決意旨參照)。復按發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968號判決意旨參照）。另組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪之立法理由，係為防範犯罪組織坐大。行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為，即已成罪，與該人有無實行加入、參與犯罪組織無涉，不具從屬性。且招募他人加入犯罪組織，亦不以自己已加入犯罪組織為必要。二者並不存在一規定之存在僅在補充另一規定之不足之關係。末按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。一旦參與，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪。復上開詐欺集團係透過系統商提供之網路平台撥號系統，每日隨機發送詐欺電話予大陸地區不特定多數民眾，屬向公眾發送詐欺電話施以詐術行為，並已著手對被害人黃炎華、胡霜萍實施詐術，然未及詐得財物即為警查獲。

　㈢故核被告江廷育所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、指揮犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；被告徐智華所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；被告乃家麒所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告江廷育所為指揮犯罪組織之低度行為應為主持犯罪組織之行為所吸收，不另論罪。

　㈣起訴意旨雖未論及被告江廷育所犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，惟該部分業於起訴犯罪事實所敘明，為起訴效力所及，且本院已於審理中諭知被告江廷育所犯招募他人加入犯罪組織罪（見院卷第331頁），亦無礙其等防禦權之行使，自應均逕予論究。另公訴意旨認被告徐智華所為另涉發起組織、主持、操縱及指揮罪嫌。然查，被告江廷育於本院審理中證稱：我跟徐智華拿5萬元是跟他借的，我是跟他說我是做線上博弈的，我身上現金不夠，徐智華的姪子介紹我們認識，當天我們去他的檳榔攤談論這件事情，後來徐智華就沒有再給我資金，我在偵查中說徐智華要我進去機房管理一個月5萬元薪資，徐智華都處理好了要我進去管理設備，進去人都招募好了等語不實在，是員警引導我作偽證，我在偵查中具結所講的都是不實在、都是偽證等語(見院卷第451至459頁)，是被告江廷育就其是否受雇於被告徐智華主持、指揮上開詐欺集團乙情前後供述不一，何者為真，並非無疑。而另案被告黃柶承證稱：機房是江廷育指揮操控等語(見偵一卷第91至94頁)、另案被告謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊均證稱：江廷育是老闆負責操作詐騙電腦，並提供詐騙守則等語（見偵一卷第160至164頁、第224至228、第298至302頁、第361至364頁、第421至424頁）、另案被告郭昌霖證稱：機房的管理者是江廷育，江廷育負責處理電信帳單並提供教戰手冊等事宜等語(見偵二卷第3至11頁)。本院認依卷證資料並無積極證據證明被告徐智華在上開期間有何係指主事把持、幕後操控或其他指揮機房或居於管理上開機房之核心地位，是公訴意旨尚有未洽，惟此部分公訴意旨與被告徐智華上開所犯參與組織犯罪防制條例犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

　㈤復按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。現今電話詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、由車手自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，且此集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。依照前述，本案詐欺集團分工細緻，分由一線、二線成員擔任話務手，以撥打電話詐騙被害人匯款，其就本案犯行與所屬詐欺集團其他成員間彼此分工，應認在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告江廷育、徐智華與上開詐欺集團其他成員間，就所犯上開加重詐欺取財未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

　㈥刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查：

　⒈被告江廷育主持本案詐欺機房後，繼而招募他人加入該詐欺機房，係本於便利該組織運作之同一目的，其發起與招募行為具有局部之同一性，其以一行為同時觸犯主持犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之主持犯罪組織罪處斷。另被告江廷育主持本案詐欺犯罪組織集團被查獲及起訴之首次加重詐欺取財未遂犯行，依上揭說明，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項前段之主持犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之主持犯罪組織罪處斷。

　⒉再被告徐智華參與本案詐欺犯罪組織集團被查獲及起訴之首次加重詐欺取財未遂犯行，依上揭說明，係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

　㈦被告江廷育、徐智華所犯上開2罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

　㈧又被告江廷育前於103年間，因詐欺案件，經本院以103年度埔刑簡字第87號判處拘役40日（下稱第①罪），緩刑2年確定，然其假釋嗣經本院以105年度撤緩字第59號裁定撤銷假釋之宣告確定；又於104年間，因竊盜案件，經本院以104年度埔簡字第160號判處有期徒刑3月，經上訴後，由本院以104年度簡上字第51號判決上訴駁回而確定（下稱第②罪）；其另於105年間，因竊盜案件，經本院以105年度易字第178號判處有期徒刑5月確定（下稱第③罪）；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度埔簡字第229號判處有期徒刑3月確定（下稱第④罪）；上開第②、③罪再經本院以106年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑7月確定，被告入監接續執行上開案件後，於106年10月4日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可稽。被告江廷育於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告江廷育上開所犯與本案均為故意犯罪，且罪質部分相同，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告江廷育並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告江廷育並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　㈨被告江廷育、徐智華已著手實行詐術行為，然被害人尚未交付財物而不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，就加重詐欺取財部分減輕其刑，被告江廷育並與前述累犯加重部分，依法先加後減之。另乃家麒所為係犯加重詐欺取財未遂罪之幫助犯，審酌其參與程度較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並遞減其刑。

　㈩再按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告江廷育於本案偵查、審理時均自白(見偵五卷第67頁、院卷第317頁)主持犯罪組織犯行，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減。另被告徐智華於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行(見偵七卷第5至6頁、院卷第576頁)，依規定原應減輕其刑，惟因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，僅從較重罪名處斷，故僅於量刑時再併與衡酌此部分之減輕其刑事由。

　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江廷育、徐智華及乃家麒均正值青壯年，卻不思以合法途徑賺取錢財，竟不思努力工作以賺取其等本身生活所需，為圖可輕鬆獲得之不法利益，被告江廷育、徐智華及乃家麒以上開方式著手侵害大陸地區被害人之財產法益而未遂，渠等上開所為實有不該。並考量被告等人均坦承犯行，及被告等人各自於本案集團內之角色分工、被害人等人所受之損害程度、犯罪動機、目的、手段。復審酌被告江廷育自陳國中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、從事營造工作；被告徐智華自陳國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、從事務農；被告乃家麒自陳高中肄業之智識程度、經濟狀況勉持、從事農業（見院卷第332頁、第576頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再就被告江廷育、徐智華就其等所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，經整體評價後，定被告江廷育、徐智華如主文所示應執行之刑。

　司法院大法官會議於110年12月10日做成釋字第812號解釋文：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。』就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此，本案即毋庸再審酌被告江廷育、徐智華是否有一併宣告刑前強制工作之必要，併此敘明。

四、沒收之說明： 　　

  ㈠按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

  ㈡扣案如附表編號7至53所示之物，其中行動電話係供詐欺被害人所使用，SIM卡、WIFI分享器、變聲對講機、喇叭或監視器鏡頭、電腦為機房使用之工具，均為被告江廷育所有，業據被告江廷育供述(見院卷第321頁)在卷，上開物品各該被告江廷育有事實上處分權，而屬於供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

  ㈢扣案如附表編號1至6所示之物，分別為另案被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊私人手機，與本案犯行無關，業據被告江廷育供述甚明(見院卷第321頁)及另案被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊供述在卷(見警卷第20頁、第35頁、第48頁、第62頁、第77頁、第92頁)，爰均不予宣告沒收。另如附表編號54所示之物，為私人電話卡卡匣，編號56所示之手寫紙係當時租屋時即存在，與本案犯行無關，編號57所示之錢包為被告江廷育所有，放在詐欺機房內，編號55所示之電話卡及編號58所示之記憶卡，非與本案犯行相關，是如附表編號54至58所示之物，與本案犯行均無關聯，不予宣告沒收。

  ㈣至本案詐欺犯行均未遂，未獲得犯罪所得，且尚無證據證明其等獲有其他不法犯罪所得，爰無從予以宣告沒收或追徵價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官劉景仁、黃淑美、吳宣憲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭    審判長法　官 何玉鳳　

　　　　　　　　　                    法  官 李怡貞

　　　　　　　　　                    法  官 吳宗育

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                      書記官 廖健雄 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　26　　日

所犯法條

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第30條

（幫助犯及其處罰）

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

附表：