裁判書系統

112年度訴字第341號

                                      112年度易字第686號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  林以山

選任辯護人  李效文律師（法扶律師）         

被      告  葉竹皓

選任辯護人  張淑琪律師

上列被告2人因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7830號、112年度偵字第8909號），及追加起訴（112年度偵字第9481號），由本院合併審理，並判決如下：

林以山犯如附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年捌月。

甲○○犯如附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收；前開有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。

一、林以山、甲○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，均不得持有純質淨重5公克以上、販賣或轉讓，仍分為下列犯行：

　㈠林以山、甲○○共同基於營利而販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由林以山負責每日11時許至23時許，而甲○○負責每日23時許至隔日11時許之毒品交貨事宜，並共同駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）分工販賣第三級毒品，於附表一編號1至4所示時地，以附表所示對價、交易方式，販賣第三級毒品、混合二種以上之第三級毒品與陳宥叡、簡弘盛。

　㈡甲○○基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號5所示時地、方式，無償轉讓第三級毒品愷他命與未成年人莊〇琳（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）施用，以此方式轉讓偽藥1次。

二、另甲○○明知手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於非法持有刀械之犯意，於111年間某日，自網際網路之不詳賣家處，購得如附表二編號8所示具有殺傷力之手指虎1只後而持有之。嗣警方於112年9月11日6時45分許、6時55分許，分別於林以山、甲○○之住處及其等所使用之本案車輛執行搜索，當場查扣如附表二及附表三編號13所示之物，而查悉上情。

三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告林以山、甲○○於偵查、審理中均坦承自白，核與證人陳宥叡、簡弘盛、莊〇琳於警詢、偵查時之證述情節（警卷第49-57、71-81、83-87、93-97頁，偵二卷第69-71、121-124頁，偵一卷第359-361頁）大致相符，復有蒐證照片2幀、監視器影像擷圖7幀、扣押物品照片10幀暨檢驗試劑照片4幀、執行搜索照片8幀暨扣押物品照片59幀、執行搜索照片8幀暨扣押物品照片、愷他命初驗照片暨篩檢試劑說明、臺灣南投地方檢察署檢察官鑑定許可書暨南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方檢察署檢察官鑑定許可書暨南投縣政府警察局中興分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局刑事警察大隊尿液代號與真實姓名對照表暨勘察採證同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、牌照號碼BCT-7251號車輛詳細資料報表（見警卷第41、63-67、153-159、189-219、221-223、225-226、239-255、273頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900119至0000000000號鑑驗書（見偵8909卷第89-103頁）、南投縣政府警察局刀械鑑識小組工作紀錄表、手指虎照片6幀（見偵9481卷第57-61頁）、南投縣政府警察局113年1月22日投警少字第1130005428號函暨檢附搜索影像光碟1片、現場照片8幀（院卷第315-325頁）等件附卷可佐；並扣得如附表二、附表三編號13所示之物品在案為證，堪認被告2人前開任意性自白與事實相符，可以採信。

  ㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告2人與附表一編號1至4所示之購毒者陳宥叡、簡弘盛均非至親，被告2人甘冒遭到查緝判處重刑之危險，交付第三級毒品予前開購毒者並收取價金，顯見如犯罪事實欄㈠所示之販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，對被告2人而言，係屬有利可圖始願為之，足認被告2人前揭販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品等行為，被告2人有從中獲利之意圖甚明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人前開犯行，均堪認定，均應依法論科。　　　　　　

二、論罪科刑之理由：

　㈠按毒品危害防制條例第8條第3項（轉讓第三級毒品）、藥事法第83條第1項（轉讓偽藥），就轉讓第三級毒品亦係偽藥之愷他命均設有處罰之規定。行為人明知為偽藥（愷他命）而轉讓，其轉讓行為同時該當於上開二罪之構成要件，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而民國93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第2769號判決意旨參照）。

　㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」參照該規定之立法理由，係刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑處斷，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。經查，被告2人於審理中均自承，就附表一編號4部分，販賣與簡弘盛之毒品咖啡包內含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等混合二種以上毒品之第三級毒品等節，為被告2人於偵審時坦認，且有扣案如附表二編號12之混合二種毒品之咖啡包為證，則被告2人就此部分所為，核屬販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為甚明。至公訴意旨認被告2人就附表一編號4部分所為，僅涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒罪，尚有誤會，業如前述，惟基本社會事實同一，並經本院當庭告知變更後之罪名（本院卷第349、373頁），並賦予檢察官、被告及辯護人攻擊防禦之機會，故依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴之法條。

　㈢復按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有5公克以上、轉讓或販賣。核被告2人就附表一編號1至3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告2人就附表一編號4部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；而被告甲○○就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；另被告甲○○就犯罪事實欄部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。又被告2人就犯罪事實欄㈠部分，共同持有第三級毒品純質淨重五公克以上等低度行為，各為被告2人共同販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告甲○○就犯罪事實欄㈡部分，其轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為受轉讓之高度行為所吸收之情形。

　㈣被告林以山、甲○○就犯罪事實欄㈠所示，販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，均依刑法第28條規定，論以共同正犯。而被告林以山所涉犯罪事實欄㈠部分所涉4罪，及被告甲○○所涉犯罪事實欄㈠、㈡、部分所犯6罪，屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重或減輕：

　⒈按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。則就犯罪事實欄㈡部分，被告甲○○雖係轉讓偽藥予少年莊〇琳，惟依前開說明，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘地，附此敘明。

　⒉被告林以山、甲○○就附表一編號4部分，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。　

　⒊查被告林以山前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以106年度聲字第298號裁定應執行有期徒刑4年3月確定，經其入監服刑，於109年3月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年1月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見院卷第17-30頁）。被告林以山於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，被告林以山前案與本案所犯均屬毒品危害防制條例案件，犯罪類型及罪質均屬相同，足見被告林以山對刑罰反應能力薄弱，而無司法院釋字第775號所指罪刑不相當之情形，故就被告林以山所為犯罪事實欄㈠等各罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑；另就被告林以山所犯附表一編號4部分，並依法遞加其刑。

　⒋被告林以山、甲○○就犯罪事實欄㈠所載4次販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，迭於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑。被告林以山就附表一編號1至3部分及被告甲○○就附表一編號4部分，均依法先加後減之；被告林以山所犯附表一編號4部分，依法先遞加後減之。

　⒌按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。是被告甲○○就犯罪事實欄㈡部分之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒍至被告甲○○之辯護人固主張被告甲○○係因年輕失慮始為本案犯行，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。則被告甲○○所涉販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品及轉讓偽藥等行為，就交付毒品數量、所獲利益雖均非嚴重，然其販賣第三級毒品犯行共4次，販賣對象為2人，而轉讓偽藥僅1次，然本院均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；另就其非法持有刀械部分，亦僅判處拘役之刑度；均難謂有過重而情堪憫恕之情形，經審酌後認無適用刑法第59條規定之餘地。

  ㈤以行為人責任為基礎，審酌被告被告2人明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品，均係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖利益，即為本案販賣第三級毒品之犯行，另因與友人情誼，即無償轉讓第三級毒品與他人施用，均助長社會上施用他人毒品之惡習，並可能使施用者導致精神障礙與性格異常，並將造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕；又被告甲○○未經許可，於前開期間，擅自持有具殺傷力之手指虎，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，其等所為均應予非難。併審酌被告2人犯後始終坦承犯行，犯後態度堪稱良好，及被告林以山自陳五專畢業智識程度、從事水電工作、經濟狀況小康、未婚、與家人同住；而被告甲○○自述國中畢業智識程度、從事零售業、經濟狀況小康、未婚、與家人同住等家庭生活情況（見院卷第374頁），暨參酌本案販賣、轉讓第三級毒品對象、次數、金額，及犯罪之動機、目的、手段，暨所持有刀械之危險程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並就被告甲○○量處拘役部分，諭知易科罰金之折算標準。

  ㈥末按數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5 款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。本院考量被告2人所為販賣毒品次數為4次，而販賣對象為2人，而被告甲○○轉讓偽藥與莊〇琳之次數僅為1次，則毒品流通性範圍、對象尚屬有限，對法益侵害之加重效應實非嚴重，且各次犯罪時間甚為密接，是綜合考量被告2人犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，併就比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，故依刑法第51條第5款規定，就被告2人所犯本案罪刑，分別定其等應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

  ㈠查如附表一編號1至4「交易時間、地點、方式、對象」欄所示之交易金額，為被告2人各次販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪所得，而被告2人各所分得金額，均經被告2人於審理中自承在卷（見院卷第370-373頁）；且附表一編號1至3部分款項未扣案，編號4款項部分業經扣案，故分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告2人所犯如附表一編號1至4所犯罪刑項下，分別為沒收或追徵其價額之諭知。

  ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號3至6、9、15所示之物，分別為被告2人犯罪事實欄㈠部分販賣第三級毒品之犯罪工具，業據被告2人於審理中供承在卷（見院卷第353-355頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人所犯罪名項下宣告沒收。

  ㈢按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823、3337號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1、10至14所示之物品，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗之結果，分別檢出含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900200至0000000000號鑑驗書可參。而上開第三級毒品分別為被告林以山所持有或由被告林以山交付而與被告甲○○共同持有，均為被告2人共同販賣第三級毒品所剩餘，業據被告2人於審理中自承在卷（見院卷第353-355頁），是依前揭說明，均依刑法第38條第1項之規定，分別於被告2人所犯如附表一編號4所示最後一次之販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收；至如附表二編號2所示殘渣罐及盛裝前開毒品之包裝袋、塑膠瓶，依現今所採行之鑑驗方式，其上均殘留有微量毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，仍依前開規定宣告沒收；另前開毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

  ㈣扣案如附表二編號8所示之手指虎，經送南投縣政府警察局刀械鑑驗小組鑑定，認該手指虎為金屬塊製成，中有四孔以便手指套入使用，內藏刀刃可展開，認屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，此有南投縣政府警察局刀械鑑識小組工作紀錄表（見偵9481卷第57頁）可佐，則該手指虎為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

  ㈤按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。且此項規定，屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，故就供該條例第4條犯罪之交通工具沒收，自無再行適用刑法第38條第2項前段沒收之餘地。則扣案如附表三編號13所示之本案車輛，雖為被告2人本案販賣第三級毒品所使用之交通工具，然被告2人雖有駕駛本案車輛前往約定地點交易毒品之情事，然本案車輛僅作為代步工具，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，自不得將本案車輛依上開規定宣告沒收。至其餘扣案物，卷內無積極證據足認與被告2人本案犯行有直接關聯，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴及追加起訴；檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭    審判長法　官  楊國煜

　　　　　　　　　                    法  官  顏紫安

　　　　　　　　　                    法  官　劉彥宏

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉  綺

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

 

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。

附表三（其他扣案物）：