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112年度訴字第171號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  蚋明政

指定辯護人  王俊凱律師

被      告  梁殷榎

選任辯護人  張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7142號、112年度偵字第797號、112年度偵字第798號、112年度偵字第1962號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一、二、三各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二、三各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。

乙○○犯如附表二編號3「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，處如附表二編號3「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所示之代價及交易方式，販賣海洛因與附表一編號1所示之人。　

二、甲○○、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

　㈠甲○○與劉忠銘共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1所示時、地，以附表二編號1所示之代價及交易方式，販賣甲基安非他命與附表二編號1所示之人；甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號2所示時、地，以附表二編號2所示之代價及交易方式，販賣甲基安非他命與附表二編號2所示之人。

　㈡甲○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表二編號3所示時、地，以附表二編號3所示之代價及交易方式，販賣甲基安非他命與附表二編號3所示之人。

　㈢甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於於附表三編號1所示時、地，以附表三編號1所示之方式，無償轉讓可供1次施用份量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命與附表三編號1所示之人。

壹、程序部分：

    本判決認定犯罪事實所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據使用(本院卷第309頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實欄一、二所示之事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有附表一、二、三各編號「證據」欄所示之證據及扣案如附表四編號7、12所示之物可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告2人甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一、二級毒品，分別販賣並交付與附表一、二所示之購毒者，並約定對價、收取對價，顯見本案被告2人分別就其附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行屬有利可圖始願為之，堪認被告2人就本案販賣毒品行為確有從中獲利之意圖，洵無疑義。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開所示犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣、轉讓。又行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

　㈡核被告甲○○如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○如附表二編號1至3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○如附表三編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○如附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人各次持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，亦不另論罪。被告甲○○與劉忠銘間就附表二編號1所示犯行、被告2人間就附表二編號3所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告甲○○所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢被告甲○○前因施用毒品、竊盜等案件，經判處有期徒刑9月（2罪）、3月、5月、4月（2罪）確定，嗣經本院以104年度聲字第126號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；再於105年間因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑11月（2罪）、11月、1年2月確定，嗣經本院以106年度聲字第606號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱乙案），嗣其入監執行甲案，於105年1月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，然甲案經撤銷假釋，復於105年12月19日入監執行甲案殘刑，於106年10月28日執行完畢後，接續執行乙案，於108年7月3日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於108年12月1日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告甲○○受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均已符刑法第47條第1項之累犯要件。依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告前案因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢，且執行期間非短，竟於本案又再犯犯罪型態、罪質及社會危害程度更甚之販賣毒品、轉讓禁藥等罪，足見前案徒刑執行之成效不彰，主觀上具有特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。是綜合本案犯罪情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，爰就被告甲○○所犯各罪，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈣毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　⒈行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），其行為同時該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬法條競合關係，擇較重之轉讓禁藥罪論處。惟如行為人於偵查及歷次審判中均自白者減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項，相較於藥事法有特別規定。基於法條競合特別關係下的「全部法優於一部法」原則，對於行為人的犯行必須充分評價，始符憲法罪刑相當性原則之要求。因而行為人轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量時，雖擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人於偵、審程序中自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所謂法律整體適用不得割裂原則，於刑之減輕、沒收等特別規定，並無適用餘地，而仍得割裂適用（最高法院 111年度台上字第52號刑事判決意旨參照）。

　⒉被告甲○○就附表一、二所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其就附表三所示轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中自白，參諸前述判決意旨，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒊被告乙○○就附表二編號3所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出「本案」所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年度台上字第529號判決意旨參照）。查被告甲○○固有供稱其本案毒品來源為「黑車」陳戊其，然未因被告甲○○之供述而查獲上手「黑車」陳戊其等情，有臺灣南投地方檢察署112年8月1日丙○冠賢111偵7142字第1129017220號函、南投縣政府警察局埔里分局112年8月10日投埔警偵字第1120016850號函暨檢附偵查報告書、南投縣政府警察局埔里分局112年12月18日投埔警偵字第1120028778號函暨檢附職務報告書、臺灣南投地方檢察署112年12月20日丙○冠賢111偵7142字第1129029136號函可佐(本院卷第149、151至155、237至242、295頁)，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。

　㈥刑法第59條部分：

　⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪法定最低本刑卻同為無期徒刑。本件被告甲○○販賣海洛因固不容輕縱，惟其販賣海洛因次數僅1次，販賣所得金額亦非鉅，足見其本身並非販賣海洛因毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第4條第1項量處最低法定本刑無期徒刑，對被告甲○○屬過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，亦即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其如附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑。

　⒉至辯護人所請求就被告甲○○附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行、附表三編號1所示轉讓禁藥犯行；被告乙○○如附表二編號3所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，然考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以嚴禁，且此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項（偵審自白）減輕其刑後，難認被告2人此部分有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

  ㈦本件上揭刑之加重減輕部分，應先加（不含法定刑死刑、無期徒刑部分）後減、遞減之。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對於身體健康之戕害，仍為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣毒品犯行，又被告甲○○又另擅自轉讓禁藥，危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；惟念被告2人均已坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌販賣毒品之種類、販賣毒品及轉讓禁藥之數量非鉅、販毒所得金額有限等犯罪情節，暨被告甲○○自述為國中畢業智識程度，經濟狀況勉持，從事租地務農，已婚，家中有父母、配偶及3個小孩；被告乙○○自述為國中畢業智識程度，經濟狀況貧困，從事務農，未婚，家中有祖父母、父母在外工作之家庭經濟生活狀況(本院卷第331頁)等一切情狀，分別量處如附表一、二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。

　㈨另考量被告甲○○本案係犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，綜合考量其各次犯罪手法雷同，時間相近，且數量非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價；又被告甲○○各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就所宣告之刑，定其應執行刑如主文所示，以符合罪刑相當及比例原則。　

三、沒收：

  ㈠扣案附表四編號7所示手機1支，係同時供被告甲○○如附表一編號1、附表二編號2、附表三編號1所示犯行所用，業據被告甲○○供述在卷（見本院卷第316頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項規定，各於其所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈡扣案附表四編號12所示手機1支，係供被告乙○○如附表二編號3所示犯行所用，業據被告乙○○供述在卷（見本院卷第317頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收。

  ㈢被告甲○○如附表一、附表二編號2、3所示販賣第一、二級毒品所得；被告乙○○如附表二編號3所示販賣第二級毒品所得，均未扣案，然分別為被告2人因犯本案之罪所得之財物，且屬被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2人所犯各罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告甲○○販賣如附表二編號1所示之甲基安非他命，收取之對價2000元，業已交付共犯劉忠銘，業據被告甲○○供述明確，就此部分爰不予宣告沒收或追徵。

  ㈣毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言(最高法院98年度台上字第1223號判決意旨可參)。扣案如附表四編號1、3所示之物，經被告甲○○供稱係供自己施用所剩等語(見本院卷第316頁)，卷內無積極證據足證與本案有關，故尚難於本案逕為沒收銷毀之諭知。

　㈤至其餘扣案物，無證據證明與被告2人本案犯行相關，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官林孟賢、陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1　 　日

　　　　　　　    刑事第三庭  審判長法　官　楊國煜

                                    法　官　劉彥宏

                                    法　官　顏紫安

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　5 　　日

                                   書記官  廖佳慧

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺

幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有

期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺

幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

附表一：販賣第一級毒品海洛因

附表二：販賣第二級毒品甲基安非他命

附表三：轉讓禁藥

附表四：扣案物

 

 

【卷宗對照表】：