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112年度訴字第336號

                                      112年度訴字第357號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官

被      告  劉瀚翔

選任辯護人  張淑琪律師

            邢建緯律師

            林瑜萱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5578號、112年度偵字第7526號、112年度偵字第8246號）及追加起訴(112年度偵字第8911號)，本院判決如下：

其他被訴部分無罪。

一、劉瀚翔明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國111年5月至6月間，先在雲林縣斗六市某真實姓名年籍不詳之成年人處，取得大麻種子15顆後，復於111年5月至6月某日起至112年7月3日為警查獲止，以其位在南投縣○○鄉○○村○○路000號住處（下稱上址住處），作為栽種大麻之場所，以將大麻種子置放衛生紙上澆水1至2週，使其種子發芽後，放入小花盆裡種植1至2週後，再移到大花盆裡栽種，待12至15週生長成活株後，再剪下大麻花，並以晾衣架及電風扇將大麻花晾乾，再放入玻璃瓶內保存之方式，而製造第二級毒品大麻。

二、劉瀚翔明知未經中央主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列具殺傷力之衝鋒槍、子彈，竟基於寄藏具殺傷力之衝鋒槍、子彈之犯意，於112年4月至6月間某日，在上址住處，受其友人所託，代為保管附表一編號26至31所示之制式衝鋒槍1支、非制式衝鋒槍2支、制式子彈7顆（其中2顆已試射）、非制式子彈56顆（其中19顆已試射）、彈匣4個、槍盒1個而寄藏之。嗣警於112年7月3日持本院核發之搜索票，至劉瀚翔上址住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，始查悉上情。

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

    本判決認定犯罪事實所引用被告劉瀚翔以外之人於審判外之供述證據，經檢察官、被告及辯護人等於本院審理時同意作為證據使用(本院卷第201頁)，本院審酌前揭證據資料作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，以之作為證據應屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應具有證據能力。至所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告劉瀚翔於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有本院112年聲搜字255號搜索票、彰化縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片暨扣案物照片、彰化縣警察局槍枝性能檢測報告表、被告手機對話紀錄、內政部警政署刑事警察局112年9月6日刑理字第1120098502號鑑定書、員警112年6月12日至13日蒐證照片、內政部警政署刑事警察局112年8月18日刑紋字第1126014035號鑑定書暨檢附相關資料、彰化縣警察局112年10月13日彰警鑑字第1120080885號函暨檢附現場勘察報告暨附件、法務部調查局112年9月28日調科壹字第11223920340號濫用藥物實驗室鑑定書、彰化縣警察局112年11月15日彰警刑字第1120088826號函(偵一卷第35至70、75至120、191至220頁；偵二卷第15至22、27至33、35至40、41至51、67至205頁；偵三卷第101頁；本院卷第131頁)在卷可稽，並有扣案如附表一編號1至21、26至31所示之物可佐。且扣案之本案如附表一編號26至30所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均經鑑定如附表編號26至30備註欄所示，此有上開內政部警政署刑事警察局112年9月6日刑理字第1120098502號鑑定書在卷為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。　

二、論罪科刑：

  ㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌；就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏衝鋒槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏具殺傷力子彈罪。被告意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又製造後單純持有大麻，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。而如附表一編號29所示之彈匣4個係供如附表一編號26之衝鋒槍使用，而屬附隨於如附表一編號26所示衝鋒槍之從物，而為該衝鋒槍整體之一部分，此經本院勘驗在卷(本院卷第212頁)，不另論非法持有槍砲之主要組成零件罪（最高法院96年度台上字第4658號判決意旨參照），公訴意旨認被告犯罪事實二部分尚構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪，容有誤會。被告自111年5月至6月間某日起至112年7月3日為警查獲時止之期間內之製造第二級毒品大麻行為，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時間，在相同地點實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，宜視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之一罪。被告自112年4至6月間某日起至112年7月3日為警查獲時止，非法寄藏槍彈之行為，為繼續之一行為。被告以一寄藏行為同時寄藏本案槍枝、子彈而觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏衝鋒槍罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一所示之製造第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中皆已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈢犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。該條項就自首者所為上開減輕或免除其刑之明文，乃刑法第62條就自首者為減輕其刑規定之特別規定（最高法院90年度台非字第83號判決要旨參照）。查被告在警方尚未知悉其非法寄藏槍彈之犯罪事實前，即主動告知警方其於上址住處藏匿槍彈，並帶同員警前往藏放位置，而扣得本案槍彈等情，有彰化縣警察局112年11月15日彰警刑字第1120088826號函可佐，堪認被告自首犯罪並報繳寄藏之全部槍彈，且願接受裁判，爰依上開規定減輕其刑。

　㈣辯護人雖主張，被告已於偵查中供出本案槍彈來源為蕭啟明及賴坤山，並提供相關資訊供警方查詢，檢警業已啟動相關偵查程序，且經警調取被告住處相關監視器畫面，可確認被告供述與監視器所示畫面吻合；而檢察官雖未起訴蕭啟明及賴坤山，然依據最高法院112年度台上字第900號判決意旨：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係採必減或免除其刑之寬典，法院並無不予減免之裁量權。又所稱「因而查獲」，係指因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實而言，且非以檢察官偵查起訴或法院判決有罪為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限，故請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑等語。而查，本案被告固於偵查及本院審理中自白犯罪，並供出槍彈之來源，然依據被告之供述，比對檢警調查監視器影像，被告所供述之交付時間(偵一卷第180頁)，與監視器影像所示時間(偵二卷第35至40頁)已有不符，此外，再經檢警進行相關調查及蒐證，仍無法獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械來源或去向之人有相關犯罪事實，故無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑。

　㈤辯護人雖請求就被告犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照)。然查本案被告犯罪事實一所示製造第二級毒品犯行，所栽種之大麻植株多達37株，規模非小，遭查獲之大麻葉及乾燥大麻花總淨重逾200公克，數量非少；且被告為本案行為時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為製造毒品之犯行，對社會治安之危害非屬輕微。又被告本案所犯製造第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（如上述㈡）後，其最低法定本刑為5年以上有期徒刑，法定刑度已減輕；另就犯罪事實所示非法寄藏衝鋒槍罪，固為最低法定刑度5年之重罪，然衡以智識及非制式衝鋒槍之危害性甚高，對於他人生命、身體安全所生潛在危險性甚高，又被告於警詢時自述犯案動機為：因為我聽聞蕭啟明及其他川普的小弟說他們有愷他命貨源，為了要當他們下線才答應讓他們寄藏槍械等語（偵一卷第24、25頁），且依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑（如上述㈢）後，其法定最輕本刑為2年6月有期徒刑，法定刑度已減輕，則被告本案犯行，就其犯罪情節觀之，均無特殊之原因與環境情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，故本院認均無適用刑法第59條規定之餘地，辯護人上開主張，即非可採。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品，不得非法製造，竟無視政府禁令，而為製造第二級毒品之不法犯行，且所栽種之大麻植株多達37株，規模非小，遭查獲之大麻葉及乾燥大麻花總淨重逾200公克，數量亦非少，若流入市面，對於社會治安及國民身心健康顯可造成相當危害，然被告所製造大麻成品尚無證據證明有流入市面之情形；另被告知悉持有或寄藏具殺傷力之衝鋒槍、子彈均屬嚴重觸法行為，對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，我國立法嚴格禁止非法持有或寄藏槍彈，使國民遠離槍彈威脅之恐懼，進而避免槍彈成為實施其他犯罪之工具，然被告竟無視國家禁令，受託寄藏本案槍彈，增加該等違禁物可能在外流通之風險，其所為均值非難。並考量被告前無犯罪科行紀錄，素行尚稱良好，且其犯後均坦承犯行，並有提供槍彈來源供檢警調查，態度尚可；兼衡其犯罪動機、手段、目的、情節、所寄藏槍彈之數量，暨其於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，從事於畜牧業，養殖水鹿，經濟狀況勉持，與配偶及3名子女同住之家庭經濟生活狀況（本院卷第214頁）等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑及沒收」所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就被告所犯各罪有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示。　　

　㈠扣案之如附表一編號1、13所示之物，經檢驗含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月28日調科壹字第11223920340號鑑定書可佐(偵三卷第101頁)；又盛裝毒品之容器，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之，鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

　㈡大麻雖屬第二級毒品，但大麻的栽種與製造乃是不同行為，故大麻的幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。扣案如附表一編號9、21所示之大麻植株，依上開說明，僅為製造第二級毒品大麻的原料，自無從視為第二級毒品而依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定予以諭知沒收銷燬。然因被告已供承此為其以大麻種子發育栽種(偵一卷第20頁)，為可供被告製造大麻之原料，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　㈢扣案如附表ㄧ編號2至8、10至12、14至20所示之物，為被告所有，供其栽種、製造大麻所用之物，業據被告供陳明確（見本院卷第202頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈣扣案如附表一編號26至28所示之具殺傷力之衝鋒槍、如附表一編號30所示之具有殺傷力之未試射子彈，均屬為違禁物，故依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。因鑑定試射而耗損之子彈，因擊發而不具子彈之結構及性能，已失其違禁物之性質，故不併宣告沒收。

　㈤本案扣案如附表一編號26所示之衝鋒槍1枝，經鑑定具有殺傷力，已如上述，屬違禁物；又扣案如附表編號29所示彈匣4個，屬本案如附表一編號26之衝鋒槍之從物，業如前述，應一併視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

　㈥扣案之如附表一編號31所示之槍盒，係被告所有供寄藏槍枝、子彈所用之物，依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

　㈦其餘扣案物無法證明與本案犯行有關，且非違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分

壹、追加起訴意旨略以：被告劉瀚翔基於幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於112年5月1日起，透過手機通訊軟體Telegram，在群組「花開富貴」內，以暱稱「B13」與洪晞凱（暱稱「小夫」，所涉違反毒品危害防制條例部分，另行偵辦中）相約交付大麻植株，再於112年5月5日16時許，在臺中市霧峰區楊媽媽農場附近（座標位置24.0000000，120.0000000），將大麻植株25棵，以「埋包」之方式，交付予洪晞凱，並由洪晞凱在某不詳地點栽種大麻。嗣警於112年7月3日17時58分許，因另案毒品危害防制條例等案件，持本院核發之搜索票，至被告位在南投縣○○鎮○○○路00號居所執行搜索，並扣得被告使用之智慧型手機及其內通訊軟體Telegram對話紀錄，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第12條第2項、刑法第30條第1項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

一、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。

二、被告有於上開時間、地點以「埋包」之方式，交付洪晞凱大麻25棵等情，業據被告於偵查中及本院審理程序時供承在卷(偵五卷第20頁；本院357號卷第78、79頁)，核與證人洪晞凱於警詢、偵訊時所證述之情節一致(警卷第123至127頁；偵五卷第27至31頁)，並有通訊軟體Telegram群組「花開富貴」對話紀錄截圖、被告Telegram對話紀錄可佐(警卷第129至160頁)，此部分之事實雖可認定，然洪晞凱是否有檢察官所指栽種大麻之事實，仍須有積極證據始能認定。

三、參以證人洪晞凱於警詢時證稱：我拿到25株大麻植株後就先暫時放在車上，因為我沒有場地可以栽種，然後也沒有拿到資金，後續也沒有聯繫到人，所以過4-5天後大麻植株就都陸續枯萎死掉了，我就將死掉的大麻植株丟垃圾桶丟掉了，剩下的盆栽我有留下，在家裡用來栽種其他小植物，我有提供給警方拍照蒐證等語(警卷第123至127頁)；於偵查中證稱：被告確實有給我25棵大麻植株，我把大麻植株都放在車上，後來我丟掉了，沒有拿去種植等語(偵五卷第27至31頁)。再者，經本院向警方調取對證人洪晞凱之執行搜索之相關資料，均未扣得任何物品，而無關於證人洪晞凱有栽種大麻之其他積極證據，有彰化縣警察局112年12月18日彰警刑字第1120098255號函暨檢附搜索洪晞凱現場照片、彰化縣警察局搜索筆錄在卷可參(本院357號卷第21至59頁)。故證人洪晞凱證稱其收受被告交付之大麻植株後，並未栽種等情，尚非不可採信。

四、是以，依檢察官所提出被告之供述、證人洪晞凱證述、上開對話紀錄，僅得以證明被告有轉讓大麻植株之事實，無法證明洪晞凱確有栽種大麻之行為，從而，正犯犯行既無法證明，則基於幫助犯之從屬性，被告之行為亦無由成立幫助犯。此外，上開檢察官所提證據，亦不足認被告所交付予證人洪晞凱之大麻植株當時確實已經長成，而可以將大麻花採收、風乾，達得施用之程度，無從認定屬毒品危害防制條例第2條所定之第二級毒品大麻，故無法執以論斷被告之行為構成轉讓禁藥犯行。

肆、綜上，檢察官就被告有追加起訴意旨所指幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告之認定，應認被告此部分被訴幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行尚屬無法證明，應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴暨追加起訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　 　1　　日

　　　　　　　    刑事第三庭  審判長法　官　楊國煜

                                    法　官　羅子俞

                                    法　官　顏紫安

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　5 　　日

                                    書記官  廖佳慧

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈

藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方

法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者

，得加重其刑至二分之一。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下

有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，

處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金

附表一：

附表二：

  

【卷宗對照表】：