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112年度訴字第358號

公  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官 

被      告  王家和

指定辯護人  本院公設辯護人許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6612號、112年度偵字第8331號、112年度偵字第8625號），本院判決如下：

王家和犯如附表一罪名、宣告刑及沒收欄所示之各罪，各處如附表一罪名、宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。

一、王家和明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並先後經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告而為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，非經許可均不得販賣及轉讓上開物品，竟分別為下列犯行：

　㈠王家和意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國112年1月23日18時許，在蔡宇宸位於南投縣○里鎮○○○街00號住處附近之公園，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣愷他命1公克給蔡宇宸，蔡宇宸當場交付王家和2000元

　㈡王家和意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於112年3月13日14時許，在南投縣埔里鎮某農會附近路旁，以2000元之價格，販賣並當場交付愷他命1公克給蔡宇宸；蔡宇宸當場先交付王家和1000元後，嗣於112年3月15日17時許在南投縣埔里鎮杷城里之小魚池，再交付1000元給王家和。

　㈢王家和基於轉讓第三級毒品暨偽藥之犯意，於112年8月2日7時30分許，在臺中市○○區○○○道0段000號之都樂汽車旅館205號房，無償提供含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包由蔡綵菁飲用，以此方式轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮與蔡綵菁。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔡宇宸、蔡綵菁於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第9至15頁，6612偵卷第29至33頁、第35至36頁、第41至44頁，8625偵卷第31至35頁、第37至38頁、第41至44頁，750他卷第91至94頁、第163至164頁、第169至171頁），並有蔡宇宸之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告、LINE對話截圖、蔡綵菁之欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第53至58頁，750他卷第177頁，6612偵卷第51頁、第73至95頁，8625偵卷第113至117頁），足認被告之任意性自白均與事實相符，應得採信。

　㈡所謂販賣毒品者，主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而被告營利意圖之有無，除出於其任意性之自白外，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院106 年度台上字第2597號、100 年度台上字第5938號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄ㄧ㈠、㈡所載販賣第三級毒品予蔡宇宸之犯行，有向蔡宇宸收取金錢作為對價，並非無償提供毒品，其並自承之所以販賣是要賺取差價（見6612偵卷第135至138頁），而我國販賣毒品刑度極重且查緝甚嚴，被告與購毒者蔡宇宸並非至親，又被告向上游購入毒品，亦須花費相當之金錢，衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重刑、耗費時間、金錢等成本，而提供毒品與他人之理，足認被告就犯罪事實欄ㄧ㈠、㈡所載之販賣第三級毒品犯行，主觀上有謀取利潤而營利之意圖，甚屬明確。

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按4-甲基甲基卡西酮係經行政院公告之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無任意在外流通之可能。本案被告轉讓之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係以咖啡包之模式包裝，並無從證明係醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥。又行為人明知偽藥4-甲基甲基卡西酮而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。另毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。

　㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之犯販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

　㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院最近之一致見解（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。經查，被告就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所載之犯販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，於偵查中及本院訊問時均有所自白，業如前論，皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。

　⒉按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告為犯罪事實欄一㈠、㈡所載之販賣第三級毒品犯行時，年僅24歲，思慮尚淺，又其本案所販賣之愷他命數量甚少，販賣次數及對象僅有2次、1人，所獲利益微薄，並無大量散播毒品，並藉此牟取暴利或對社會治安、國民健康造成嚴重危害之情，是以此部分較為輕微之犯罪情節，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍屬過苛，且無從與前開智識成熟，卻大量販毒而牟取暴利者之惡行有所區隔，犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，為免過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第三級毒品犯行均減輕其刑，並依法遞減輕之。

　㈤本院審酌被告本案販賣毒品、轉讓偽藥給他人之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，應予非難；然考量被告於偵、審程序時，就其所為均能供認犯行，足見其已坦然面對本案諸行為所鑄成之錯誤，犯後態度尚佳，並念及被告販賣毒品、轉讓偽藥之次數、對象、數量均少，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟顯然較輕；兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度，經濟狀況貧困，擔任營造業員工，與母親同住之家庭生活經濟狀況，另考量檢察官、辯護人及被告對刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

　㈥被告本案販賣毒品所得分別為2000元、2000元等情，業經被告供陳明確，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二之扣案物品雖為被告所有，惟均與本案無關，爰均不宣告沒收。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

　　　　 　　　　　　　　 臺灣南投地方法院刑事第五庭  

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　張國隆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施俊榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅子俞

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決，應於收受本判決20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩儒

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

　

附表一：

附表二：扣押物品