114年度簡上字第5號

上  訴  人

即  被  告  陳奕劭

選任辯護人  陳光龍律師

上列被告因賭博案件，不服本院中華民國113年12月5日113年度投簡字第432號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第5466號），提起上訴，本院判決如下：

犯罪所得新臺幣貳拾玖萬伍佰伍拾陸元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　原判決諭知沒收被告本案賭博犯行之犯罪所得新臺幣（下同）269萬556元，固非無見。惟查：

　㈠關於被告自其所申辦之台新銀行00000000000000號帳戶中轉帳儲值至「TU娛樂城」網路簽賭網站帳號「a0000000」會員帳戶後，是否將其所儲值之金額「全數」用於下注賭博乙節，卷內並無積極證據可供參憑，則被告於民國112年8月7日起至112年10月18日止之期間內，雖自上開「a0000000」會員帳戶中申請出金共計269萬556元，惟此是否皆屬被告於「TU娛樂城」網路簽賭網站所賭贏之財物，亦或有部分係屬「尚未用於下注賭博即辦理出金」，並非無疑。

　㈡又被告於警詢時陳稱略以：我自112年7月30日申辦上開賭博網站帳號「a0000000」後，有成功出金過，我認為遭詐騙的是我於112年10月17日20時15分及10月18日0時26分所匯各50萬元（共計100萬元）的部分，因為我在儲值了這100萬元之後，便在「TU娛樂城」内賭博赢到餘額變為150幾萬元，我就按出金150萬元，結果系統出問題，等恢復正常後餘額歸0，若扣除112年10月18日16時3分許自上開「a0000000」會員帳戶中所領回之30萬元， 我認為實際損失金額為70萬元等語（警卷第3至5、7至12頁）。則被告於112年10月18日16時3分許自上開「a0000000」會員帳戶中所領回之30萬元（見偵卷第13頁贖回紀錄表之第1筆交易明細），其本質是否仍屬被告賭博贏得之財物，顯非無疑。

　㈢基於罪疑有利被告原則，因被告自112年7月30日起至同年10月18日止，合計共儲值入金210萬元至上開「a0000000」會員帳戶中（見警卷第31至39頁所示第2至17筆儲值交易紀錄截圖），且自112年8月7日起至112年10月18日止之期間內，自上開會員帳戶中申請出金合計共239萬556元（扣除前述112年10月18日16時3分許領回之30萬元，見偵卷第13頁），足認被告因本案賭博犯行而獲有29萬556元（239萬556元-210萬元=29萬556元），被告對此亦表示沒有意見（見本院卷第70頁），此部分自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈣從而，並無證據可證被告自上開「a0000000」會員帳戶中申請出金之269萬556元皆係被告於「TU娛樂城」網路簽賭網站所賭贏之財物，原審判決疏未詳查，逕認上開269萬556元皆屬犯罪所得，並對被告宣告沒收及追徵，即非妥當而有無可維持之瑕疵，自應由本院將原審判決關於沒收部分撤銷，且諭知對被告沒收未扣案之犯罪所得29萬556元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

　㈡原審判決就科刑部分審酌被告並無犯罪之前科紀錄，然被告不知謹守法治，以網際網路方式賭博財物，助長投機風氣，危害社會善良風俗，所為實屬不該。並考量被告透過網際網路賭博之期間非長，期間内簽賭次數及金額均非少，兼衡被告坦承犯行的犯後態度，及其自陳教育程度為大學肄業、家庭經濟狀況勉持等一切量刑事項，量處罰金2萬元，並諭知易服勞役之折算標準，妥為適用刑法第57條規定、敘明理由，未逾法定刑度、復無濫用裁量權限，所為量刑核無不當或違法，也無輕重失衡情形，堪稱允當，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，應予維持，上訴人此部分上訴意旨，難認有據，應予駁回。

五、又辯護人雖聲請傳喚警員到庭作證，欲證明被告係遭詐騙之被害人，並無賭博之犯罪所得（見本院卷第85至90頁），然被告於警詢中陳稱略以：我於112年10月17日20時15分及10月18日0時26分所匯各50萬元（共計100萬元），我主要認為被詐騙的金額是最後這兩筆50萬元，其餘在這之前儲值的錢都不是被詐騙等語（見警卷第10、11頁），且於本院審理中已明示僅就刑及沒收部分提起上訴，對於本院所認定之賭博犯罪所得29萬556元亦表示無意見，均如前述，辯護人此部分聲請即無調查之必要，並敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官劉郁廷聲請以簡易判決處刑，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　張國隆

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅子俞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施俊榮

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　李昱亭

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。