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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第16號 原　　　告　蔡銘錫即弘億土木包工業 　　　　　　山力營造有限公司 上　一　人 法定代理人　張鳳英 原　　　告　田永明即士弘工程行 上三人共同 訴訟代理人　鍾錫資律師 　　　　　　楊錫楨律師 複　代理人　溫佩如 被　　　告　南投縣信義鄉公所 法定代理人　史　強 訴訟代理人　盧泰成 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年4月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告蔡銘錫即弘億土木包工業新臺幣貳佰肆拾壹萬伍 仟參佰參拾柒元，及自民國一百年九月九日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 被告應給付原告山力營造有限公司新臺幣壹佰陸拾玖萬玖仟壹佰 玖拾肆元，及自民國一百年九月九日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 原告其餘之訴均駁回。 訴訟費用由被告負擔十八分之四，由原告蔡銘錫即弘億土木包工 業負擔十八分之八，由原告山力營造有限公司負擔十八分之二， 由原告田永明即士弘工程行負擔十八分之四。 本判決第一項於原告蔡銘錫即弘億土木包工業以新臺幣捌拾壹萬 元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾壹萬伍仟參 佰參拾柒元，為原告蔡銘錫即弘億土木包工業預供擔保，得免為 假執行。 本判決第二項於原告山力營造有限公司以新臺幣伍拾柒萬元供擔 保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾玖萬玖仟壹佰玖拾 肆元，為原告山力營造有限公司預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： (一)被告於民國98年2月11日分別與原告蔡銘錫即弘億土木包工 業（下稱蔡銘錫）、原告山力營造有限公司（下稱山力公司 ），各別訂定工程名稱為「98年度信義鄉道路橋樑搶通（險 ）救災重機械勞務（Ｂ區）」（下稱甲工程）、「98年度信 義鄉道路橋樑搶通（險）救災重機械勞務（Ｄ區）」（下稱 乙工程）之承攬契約，約定自訂約時之98年2月11日起至98 年12月31日止之期間，若被告轄區內新鄉村、羅娜村、望美 村發生災害，應由原告蔡銘錫進行道路橋樑搶修工程；另愛 國村、自強村發生災害，應由原告山力公司進行道路橋樑搶 通工程，均依契約所列單價，以實際施作數量計算工程報酬 。 (二)被告於98年2月20日分別與原告蔡銘錫、原告田永明即士弘 工程行（下稱田永明），各別訂定工程名稱為「98年度信義 鄉飲水及用水設施搶修工程（Ｂ區）」（下稱丙工程）、「 98年度信義鄉飲水及用水設施搶修工程（Ｃ區）」（下稱丁 工程）之承攬契約，約定自訂約時之98年2月20日起至98年 12月31日止之期間，若被告轄區內新鄉村、羅娜村、望美村 發生災害，應由原告蔡銘錫進行飲水及用水設施搶修工程； 另明德村、愛國村、自強村、豐丘村發生災害，應由原告田 永明進行飲水及用水設施搶修工程，均依契約所列單價，以 實際施作數量計算工程報酬。 (三)嗣莫拉克颱風於98年8月7日至同年月8日間侵襲臺灣，造成 被告轄內上開各村嚴重災情，原告三人分別為下列工程之施 作： １、原告蔡銘錫依上開甲工程契約，施作如附表一所示40項分項 工程，其實際施作數量如附表一各分項工程中「原告主張數 量」欄所示，其工程款應如附表一「兩造主張金額」欄中「 原告」欄所示。除附表一編號33所示工程數量，為被告所不 爭外，其餘39項分項工程施作數量均遭被告爭執，惟原告蔡 銘錫就該39項分項工程，確有施作如上開「原告主張數量」 欄所示工程數量，被告應給付此39項分項工程之工程款合計 新臺幣（下同）7,697,839元。 ２、原告山力公司依上開乙工程契約，施作如附表二所示29項分 項工程，其實際施作數量如附表二各分項工程中「原告主張 數量」欄所示，其工程款應如附表二「兩造主張金額」欄中 「原告」欄所示，惟該29項分項工程之施作數量，均遭被告 爭執。因原告山力公司就該29項分項工程，確有施作如上開 「原告主張數量」欄所示工程數量，被告應給付此29項分項 工程之工程款合計3,958,619元。 ３、原告蔡銘錫依上開丙工程契約，施作如附表三所示45項分項 工程，其實際施作數量如附表三各分項工程中「原告主張數 量」欄所示，其工程款應如附表三「兩造主張金額」欄中「 原告」欄所示。被告就附表三編號1至4、12、21至25、30、 42號共12項分項工程，爭執原告所主張之施作數量，就其餘 33項分項工程數量不爭執。惟原告蔡銘錫就上開爭執之12項 分項工程，確有施作如上開「原告主張數量」欄所示工程數 量，被告應給付此12項分項工程之工程款合計3,270,657元 。 ４、原告田永明依上開丁工程契約，施作如附表四所示30項分項 工程，其實際施作數量如附表四各分項工程中「原告主張數 量」欄所示，其工程款應如附表四「兩造主張金額」欄中「 原告」欄所示。除附表四編號14、22、23、29、30所示工程 數量，為被告所不爭外，其餘25項分項工程施作數量均遭被 告爭執。因原告田永明就該25項分項工程，確有施作如上開 「原告主張數量」欄所示工程數量，被告應給付此25項分項 工程之工程款合計4,050,537元。 (四)原告蔡銘錫、山力公司、田永明就上開附表一、二、三、四 所示各分項工程，均已施作完成，惟被告尚未給付工程款， 原告三人分別主張甲、乙、丙、丁工程契約之承攬關係，爰 依民法第490條第1項之承攬報酬請求權，提起本訴。並聲明 ：被告應給付原告蔡銘錫10,968,496元，應給付原告山力公 司3,958,619元，應給付原告田永明4,050,537元，及均自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告與原告三人分別訂定甲、乙、丙、丁工程承 攬契約，以實作實算方式計算承攬報酬。嗣轄區內上開各村 因98 年8月7日至同年月8日之莫拉克颱風而受創嚴重，由原 告三人分別依甲、乙、丙、丁工程承攬關係，施作如附表一 、二、三、四所示之各分項工程完工；惟除上開附表一、三 、四中被告不爭執施作數量之分項工程部分外，其餘附表一 、二、三、四各分項工程，原告三人分別施作之數量，僅有 如該各附表「被告主張數量」欄所示，其工程款應僅如各該 附表「兩造主張金額」欄中「被告」欄所示。又被告與原告 蔡銘錫、田永明之丙、丁工程契約，均約定若被告之年度預 算已用罄，須待上級單位撥付款項完成後，被告始給付工程 款，於上級單位未撥付款項完成前，原告蔡銘錫、田永明不 得請求被告給付工程款。因被告於98年度預算中災害準備金 已用盡，且上級機關即南投縣政府及行政院原住民族委員會 ，尚未撥付補助款項與被告，依上開之丙、丁工程契約之約 定，原告蔡銘錫、田永明尚不得請求被告給付丙、丁工程契 約之工程款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)被告於98年2月11日、同年月20日，先後與原告三人分別訂 定甲、乙、丙、丁工程契約，約定自訂約時起至98年12月31 日止之期間，若被告轄區內如上開契約所載各村發生災害， 應由原告三人各別進行道路橋樑搶通、飲水及用水設施搶修 之工程，並按附表一、二、三、四中「種類」及「單價」欄 所示各工項單價金額，以實際施作數量計算工程報酬。 (二)莫拉克颱風於98年8月7日至同年月8日間侵襲臺灣，造成被 告轄內上開工程契約所載各村嚴重災情，經原告三人分別施 作如附表一、二、三、四所示各分項工程，並於各該附表「 完工日」欄所示日期經被告驗收，而完成各該分項工程。 (三)被告98年度預算中災害準備金已用盡，經向上級機關南投縣 政府申請撥付補助款，因南投縣政府亦無預算可撥付被告， 故由南投縣政府向行政院原住民族委員會申請補助款，目前 行政院原住民族委員會尚未撥付款項。 四、兩造爭執事項： (一)原告三人就甲、乙、丙、丁工程中屬本件起訴範圍之各分項 工程，其施作數量是否分別如附表一、二、三、四「原告主 張數量」欄所示工程數量？ (二)因被告之98年度預算已用罄，且上級機關尚未撥付款項與被 告，原告蔡銘錫、田永明可否分別向被告請求丙、丁工程之 報酬？ 五、得心證之理由： (一)原告三人主張其分別與被告於98年2月11日、同年月20日， 先後訂定甲、乙、丙、丁工程契約，別約定自訂約時起至98 年12月31日止之期間，若被告轄區內如契約所載各村發生災 害，應由原告三人各別進行道路橋樑搶通道路橋樑搶通、飲 水及用水設施搶修之工程，並按附表一、二、三、四中「種 類」及「單價」欄所示單價金額，以實際施作數量計算工程 報酬；嗣莫拉克颱風於98年8月7日至同年月8日間侵襲臺灣 ，造成被告轄內上開工程契約所載各村嚴重災情，經原告三 人各別施作如附表一、二、三、四所示各分項工程，並於各 該附表「完工日」欄所示日期經被告驗收，而完成各該分項 工程，被告尚未給付該工程報酬等情，有甲、乙、丙、丁工 程契約書，附表一、二、三、四各分項工程之工程結算驗收 證明書在卷可參（見證一卷第1至31頁、第32至61頁、62至 96頁、97至131頁），且為被告所不爭，是原告三人此部分 之主張，堪認屬實。 (二)原告三人主張就甲、乙、丙、丁工程中屬本件起訴範圍所施 作如附表一、二、三、四各分項工程之數量，如各該附表「 原告主張數量」欄所示；此為被告所爭執，並抗辯如附表一 、二、三、四各分項工程之施作數量，應如各該附表「被告 主張數量」欄所示。是就附表一、二、三、四各分項工程之 數量，於各該附表「被告主張數量」欄所示範圍內，為被告 所自認，原告就此部分無庸舉證；惟就原告確有施作上開附 表中逾「被告主張數量」欄所示範圍之工程數量一節，應由 原告就此有利於己之事實負舉證責任。原告三人就確有施作 上開附表一、二、三、四中逾「被告主張數量」欄所示範圍 工程數量之事實，固提出該附表中各分項工程之工程結算驗 收資料為證。經查： １、於莫拉克颱風災害發生後，由被告承辦員各個和原告三人就 附表一、二、三、四所示兩造爭執合計105項之各分項工程 現場會勘後，製作會勘、初驗案件紀錄表，於其中「會勘意 見」欄中記載該工程概估所需如附表一、二、三、四「種類 」欄所示之工程材料、機具數量、人工數之內容及所需天數 等細項施作內容；嗣原告三人分別施作完成附表一、二、三 、四所示上開105項各分項工程，於向被告申報竣工並請求 驗收時，所提出之估價單，其所載如上開附表中「種類」欄 所示各項細項施作內容之數量，核與上開會勘、初驗案件紀 錄表中「會勘意見」欄所載內容完全相同；又經被告驗收後 ，就附表一、二、三、四所示上開105項各分項工程之決算 數量，核與原告三人分別所提上開估價單所載各細項施作內 容數量相同，亦與上開會勘、初驗案件紀錄表中「會勘意見 」欄所載內容相同，即附表一、二、三、四各分項工程中「 原告主張數量」欄所示數量，其相同之細項施作項目數量高 達數百項等情，有附表一、二、三、四所示中各分項工程之 工程結算驗收資料在卷可憑（甲工程部分見證二卷、乙工程 部分見證三卷、丙工程部分見證四卷、丁工程部分見證五卷 ）。惟上開會勘、初驗案件紀錄表中「會勘情形」欄，均僅 簡略記載災害概況，而未檢附相關災害範圍圖說、受損現場 相片，亦未具體描述災害情形及施作工程之地點、範圍；就 「會勘意見」欄所記載概估該工程所需如附表一、二、三、 四「種類」欄所示工程材料、機具數量、人工數及所需天數 等內容，未記載其概估種類、數量時所憑依據或理由，此觀 上開會勘、初驗案件紀錄表即明。參以莫拉克颱風造成被告 轄區內各村多處災情，於尚不計入其他訴外人所施作之搶修 工程部分，僅本件甲、乙、丙、丁工程之分項工程，合計即 多達144項，此觀附表一、二、三、四即明，可見被告辯稱 莫拉克颱風造成被告轄區內廣大災情，被告承辦人員為求救 災之時效，無法逐一詳實計算工程數量，故於上開與原告三 人分別會勘時，僅能概略估算工程可能之數量，並記載於上 開會勘、初驗案件紀錄表中「會勘意見」欄等語，核與上開 會勘、初驗案件紀錄表中記載缺漏之情形相符，應可採信。 可知上開會勘、初驗案件紀錄表中「會勘意見」欄所載如附 表一、二、三、四「種類」欄之各數量內容，均僅為被告承 辦員於時間急促下所為粗略之估計，難期準確，衡情應與實 際施作之數量有所差距。由原告三人於上開105項分項工程 決算時，分別提出之估價單所載細項施作內容，核與該105 項分項工程之會勘、初驗案件紀錄表「會勘意見」欄所載粗 估之細項數量完全相同，其數量相同之項目高達數百項，顯 違常情，可見原告三人於上開工程決算時，提出估價單所載 之工程施作數量，應係抄寫該分項工程之會勘、初驗案件紀 錄表「會勘意見」欄內容，而非按實際施作之數量填載。 ２、雖被告於上開工程決算時，同意原告三人之估價單所載工程 數量，惟經行政院公共工程委員會稽核被告辦理甲、乙、丙 、丁工程所屬「98年度信義鄉道路橋樑搶通（險）救災重機 械勞務」及「98年度信義鄉飲水及用水設施搶修工程」之採 購決算，發現「會勘、初驗案件紀錄表中估概之所需工項（ 包含材料數量、人工數）及概估金額，適巧與決算數量、金 額均相同，相關履約管理作業究否依規定執行，難謂無疑義 」之缺失；經被告依上開稽查結果，重新審核原告三人所提 工程決算資料，亦發現上開兩造爭執之105項分項工程，原 告分別所提之工程決算資料，均有違常失真之處，而逐一製 作「莫拉克颱風搶修搶險開口契約核銷審查表」，以重新核 算原告三人之工程施作數量等情，有行政院公共工程委員會 99年3月25日工程稽字第09900116270號函附中央採購稽核小 組稽核監督報告2份、被告之「莫拉克颱風搶修搶險開口契 約核銷審查表」共144份在卷可參（見院一卷第63至74頁、 院二卷第24至63頁、65至93頁、95至139頁、141至170頁） 。可見上開工程決算書所載原告三人所施作之工程數量，與 真實數量不符，無從憑該上開工程決算書所載工程數量，為 有利於原告三人之認定。 ３、上開工程決算之資料，固附有原告三人就各該分項工程施工 前、施工中及施工後之現場相片，惟該施工現場相片，至多 僅見原告三人之現場施工拍照瞬間情形，不能證明該分項工 程確有如附表一、二、三、四各分項工程「原告主張數量」 欄所示數量，此觀附卷上開施工現場相片即明。基上，該附 表一、二、三、四中兩造爭執之105項分項工程之工程結算 驗收資料，不能證明原告三人就該工程之實際施作數量。此 外，原告三人並無其他舉證，足證原告三人確有施作上開附 表一、二、三、四中逾「被告主張數量」欄所示範圍工程數 量之事實，是原告三人分別主張確有施作上開附表一、二、 三、四中逾「被告主張數量」欄所示範圍之工程數量云云， 應非可採。 (三)按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第316 條前段定有明文。被告抗辯因被告於98年度預算中災害準備 金已用盡，且上級機關即南投縣政府及行政院原住民族委員 會，尚未撥付補助款項與被告，依上開之丙、丁工程契約之 約定，原告蔡銘錫、田永明尚不得請求被告給付丙、丁工程 契約之工程款；原告蔡銘錫、田永明主張被告98年度災害準 備金之預算是否用盡，上級機關已否撥付補助款與被告，均 僅涉及被告有無供強制執行之財產，與原告蔡銘錫、田永明 對被告之工程報酬請求權無關。經查，被告與原告蔡銘錫、 田永明所訂定之丙、丁契約中「飲、用水緊急搶修投標補充 說明及施作補充條款」第2條第10項約定：「...若本所（即 被告）預算用罄時，履約請款時須先行完成相關決算作業後 報請上級單位撥付款項完成後始撥付費用」，有丙、丁契約 在卷可憑（見證一卷第77頁、112頁），可見被告與原告蔡 銘錫、田永明就丙、丁契約工程報酬之給付時期，約定於被 告災害準備金預算用盡之條件成就時，以上級單位撥付款項 與被告之時，為被告給付工程款之清償期。又被告抗辯其98 年度預算中災害準備金已用盡，且上級機關即南投縣政府及 行政院原住民族委員會，尚未撥付補助款項與被告，為原告 蔡銘錫、田永明所不爭，應可採信。可見上開丙、丁契約中 「飲、用水緊急搶修投標補充說明及施作補充條款」第2條 第10項所定「本所（即被告）預算用罄」之停止條件已成就 ，依前開約定，於被告之上級機關即南投縣政府及行政院原 住民族委員會，尚未撥付補助款項與被告之前，被告對原告 蔡銘錫、田永明分別給付丙、丁契約工程款之清償期，應尚 未屆至。依前開法文，原告蔡銘錫、田永明於該清償期屆至 前，應不得請求被告給付丙、丁契約之工程款，是被告抗辯 上級機關尚未撥付補助款與被告，故原告蔡銘錫、田永明不 得請求被告給付丙、丁工程契約之工程款，應屬可採。 (四)綜上所述，原告蔡銘錫主張就甲工程之施作數量如附表一「 被告主張數量」欄所示，其工程款合計2,415,337元；原告 山力公司主張就乙工程之施作數量如附表二「被告主張數量 」欄所示，其工程款合計1,699,194元，應屬可採。從而， 原告蔡銘錫、山力公司分別依甲、乙工程之承攬關係報酬請 求權提起本訴，請求被告給付2,415,337元、1,699,194元， 及均自起訴狀繕本送達翌日即100年9月9日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；至 原告蔡銘錫、山力公司逾此部分之請求，及原告蔡銘錫、田 永明分別依丙、丁工程之承攬關係報酬請求權，請求被告給 付本件工程報酬部分，均無理由，應予駁回。又原告蔡銘錫 、山力公司及被告均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及 免為假執行，經核均無不合，爰酌定如主文第五項、第六項 所示之金額，分別予以准許；至原告蔡銘錫、山力公司、田 永明敗訴部分，其假執行之聲請，因本訴駁回而失所依麗， 均應予駁回。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述。又按 共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；但共同訴訟人 於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比 例，命分別負擔，民事訴訟法第85條第1項定有明文。本件 共同原告蔡銘錫、山力公司、田永明分別依甲、乙、丙、丁 工程契約請求被告給付工程款7,697,839元、3,958,619元、 3,270,657元、4,050,537元，可見共同原告間於訴訟之利害 關係顯有差異，法院依原告蔡銘錫就甲工程承攬關係敗訴部 分為5,282,502元，原告山力公司就乙工程承攬關係敗訴部 分為2,259,425元，原告蔡銘錫就丙工程承攬關係敗訴部分 為3,270,657元，原告田永明就丁工程承攬關係敗訴部分為 4,050,537元，酌量共同原告蔡銘錫、山力公司、田永明之 利害關係比例，約為8：2：4，而命原告蔡銘錫、山力公司 、田永明分別負擔訴訟費用如主文第四項所示，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日 民事第二庭 法 官 楊國煜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 17 日 書記官 洪瑞璣