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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第13號 原　　　告　洪大建築有限公司 法定代理人　李榮基 訴訟代理人　盧永盛律師 複代理人　　王志文律師 被　　　告　南投市內新都市更新會 法定代理人　曾俊雄 訴訟代理人　賴錦源律師 複代理人　　林萬生律師 上列當事人間移轉房屋所有權等事件，本院於民國103年4月22 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳仟零陸拾肆萬參仟玖佰元，及其中新臺 幣參佰肆拾參萬壹仟參佰元自民國九十七年八月五日起至清償日 止，其中新臺幣壹佰陸拾陸萬貳仟陸佰元自民國一百年五月二十 八日起至清償日止，其中新臺幣壹仟伍佰伍拾伍萬元自民國一百 年八月二十六日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣參拾貳萬陸仟貳佰零肆元，由被告負擔新臺幣壹 拾捌萬陸仟玖佰伍拾參元，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒佰萬元擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣貳仟零陸拾肆萬參仟玖佰元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、程序方面： ㈠按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用 之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定 有明文。本件原告於起訴時之法定代理人為丁○○，嗣於訴 訟進行中變更為魏賓漢、曾祥熙，並經原告於民國101年2月 13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷卷二第30頁），復於訴訟 進行中再次變更法定代理人為丁○○，而於101年5月10日具 狀聲明承受訴訟（見本院卷卷二第53頁），繕本均已送達被 告，依法已生承受訴訟效力，應先敘明。 ㈡次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文 。本件原告原起訴聲明為：「⒈被告應將起訴狀附表2所列 不動產之所有權移轉登記予原告。⒉被告應給付原告新臺幣 （下同）15,817,036元，及其中6,723,012元自95年11月3日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘9,094,024元自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。」嗣原告於100年7月21日具狀表示起訴狀附表2所列 之部分不動產，業已出售他人而陷於給付不能狀態，故變更 其訴之聲明第1項請求移轉所有權登記之不動產為如民事訴 之變更追加暨辯論意旨㈠狀之附表4所示（見本院卷卷一第 207頁、第209頁），並擴張聲明第2項請求之金額為21,317, 036元，及其中6,723,012元自95年11月3日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息，餘14,594,024元自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告又於 100年8月17日再具狀表示起訴狀附表2所列之不動產，業已 全數出售他人而陷於給付不能狀態，故更正聲明為：「被告 應給付原告32,317,036元，及其中6,723,012元自95年11月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25,594,024元 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。」（見本院卷卷一第248頁民事訴之變更追加暨辯 論意旨㈡狀）；原告再於101年5月10日具狀追加請求准為假 執行之宣告（見本院卷卷二第55頁民事訴之變更追加暨爭點 整理㈢狀）；原告復於103年4月8日具狀表示依不當得利法 律關係，追加請求被告應給付原告3,069,729元及法定遲延 利息（見本院卷卷六第74頁民事追加訴之聲明狀）。核其所 為係基於兩造間於94年10月19日簽訂之合作開發契約關係之 同一事實，所為聲明之擴張，揆諸前揭規定，尚無不合，應 予准許。 二、原告起訴主張： ㈠關於被告借貸地上物拆遷補償費8,000,000元，尚未返還借 款餘額6,723,012元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂合作開發契約書（見本院卷卷一 第22頁，下稱系爭開發契約書），原告擬承包被告辦理之 「南投市內新社區921震災重建工程」，兩造於系爭開發 契約書內約定，由原告處理被告社區中不願及不能參與重 建分配住戶之土地產權，並取得相對產權之分配權利，且 於系爭開發契約書第2條約定，由原告借予被告8,000,000 元，作為被告發給住戶之地上物拆遷補償費（下稱系爭拆 遷補償費借款），而被告應於銀行核貸完成時無息優先償 還原告，原告簽訂系爭開發契約書當日，已交付發票日為 94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11月10日面 額2,000,000元，發票人均為原告之2紙支票予被告，並於 94年10月27日將1,000,000元匯入被告設於臺灣土地銀行 股份有限公司（下稱土地銀行）南投分行、帳號00000000 0000號帳戶內，被告嗣又代原告將部分土地款1,276,988 元給付予部分原住戶即訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、 曾識，惟俟被告向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱 合作金庫）美村分行辦理之貸款於95年3月間核貸完成後 ，扣除上開1,276,988元，被告未依約返還借款餘額6,723 ,012元，經原告以台北老松郵局95年11月2日第888號存證 信函催告後，仍置之不理。原告自得依系爭開發契約書第 2條約定，請求被告返還上開借款餘額6,723,012元及自95 年11月3日起至清償日止之遲延利息；縱認原告依系爭開 發契約書第2條約定出資之8,000,000元，係代被告支付予 住戶之地上物拆遷補償費之代墊款，惟被告既非住戶即無 受領地上物拆遷補償費之權利，更無取得金錢之法律上原 因，故被告占有上開代墊款餘額6,723,012元，顯無法律 上原因而受有利益，致原告受有財產損害，原告亦得依民 法第179條、第182條第2項規定請求返還。 ⒉原告於95年1月25日匯款而借給被告2,000,000元（見本院 卷卷一第210頁、卷三第209頁），被告則辯稱該筆款項係 原告為補貼被告土地增值稅，其於95年4月3日委請訴外人 申○○給付原告1,000,000元及於95年6月30日給付原告1, 000,000元部分，係清償系爭拆遷補償費借款。惟依被告 95年2月7日內新都字第67號函、97年2月13日投內新字第 970213號函第2頁說明二、系爭開發契約書第9條及證人辰 ○○之證詞，可知本件土地增值稅應由不願參與分配之所 有權人負擔，原告並未承諾予以補償，該筆匯款實為被告 向原告之借款；至被告就該筆匯款原因，前後主張不一， 而其聲明用以證明待證事實為原告有承諾補貼土地增值稅 2,000,000元之證人申○○、戌○○、天○○、午○○， 其等或為被告法定代理人之親戚，或前為被告理事，或與 原告有工程糾紛，其等證詞顯有偏袒被告之虞，且其等證 詞就簽訂系爭開發契約書之結束時間、訴外人辰○○承諾 補助2,000,000元之用途，亦均不相符合，而不足採信。 再者，原告於95年11月2日以存證信函向被告催討系爭拆 遷補償費借款，並未催討此筆95年1月25日之借款，足見 此一借款，業經被告分別於上開95年4月3日、95年6月30 日各給付原告1,000,000元而清償，被告給付該2筆款項並 非用以清償系爭拆遷補償費借款。 ⒊又關於被告於95年6月19日給付原告之3,000,000元，依原 告提出之撥款記錄表序號1之記載（下稱系爭撥款記錄表 ，見卷二第12-1頁「撥款記錄表」），已計入被告支付之 工程款內，亦非清償系爭拆遷補償費借款。被告固提出已 付19筆工程款明細（下稱系爭工程付款明細，見本院卷卷 一第306頁），辯稱系爭工程付款明細內，並未包含該筆 95年6月19日3,000,000元付款，而該筆款項係匯給訴外人 正勤建設開發有限公司（下稱正勤公司）云云。惟依合作 金庫南投分行101年11月29日合金投存字第66號函及函附 交易資料所載，上開3,000,000元款項被告係匯予原告， 而非匯予正勤公司，故被告上開95年6月19日給付原告之 3,000,000元亦非清償系爭拆遷補償費借款。 ㈡兩造嗣於94年11月間簽訂工程契約書（見附於本院卷卷後之 系爭工程契約書，下稱系爭工程契約書，關於該契約所指涉 之工程，下稱系爭工程），由原告承包被告之上開系爭工程 ，惟系爭工程已完工，依系爭工程契約書之約定，被告尚應 給付原告工程款23,375,111元： ⒈依系爭工程契約書約定，原告應依工程圖樣、施工說明書 及估價單所列工程項目，於工程地點即南投縣南投市○○ 段1289、1289-1、1337、1339、1340、1341、1342地號土 地上負責興建內含51戶之建築物，而被告應給付工程總價 為156,000,000元或依據實作數量調整。嗣因兩造於開工 辦理建築融資時，已同意由原來51戶變更為48戶，其中3 戶不興建，原告實作數量減為48戶，並約定總工程款為 146,500,000元，此由訴外人合眾建築經理股份有限公司 （下稱合眾公司）製作之撥款預計表可知。而系爭工程業 於98年6月11日完工結算，結算後實際工程費用為146,503 ,000元，惟被告迄至97年5月10日止僅給付計123,127,889 元，原告自得依系爭工程契約書第2條、第8條及民法第50 5條第1項前段規定，請求被告給付積欠之工程款23,375,1 11元。 ⒉關於系爭工程之48戶工程總價應為146,503,000元： ⑴兩造於96年4月6日簽訂協議書（見本院卷卷一第237頁 、卷二第219頁、卷三第208頁，其上標題為「南投內新 工地請款明細表--96.3.15」，下稱系爭96年4月6日協 議書，而關於其法律關係下稱系爭96年4月6日協議）之 協議事項第3點載明：「總工程款撥付至106,195,900元 後，內新都市更新會得不再撥付洪大建築有限公司工程 款，惟此前13戶應付之利息，洪大建築有限公司應負責 支付。」等語，所稱的工程款跟撥付款係指被告應付之 35戶之總工程款106,195,900元，不包含原告所分得13 戶之工程款在內，而分配給原告的13戶建物，其工程款 係應由原告自行負擔，故特別約定此前該13戶應付之利 息由原告負責支付，倘係指被告應付的「48戶」總工程 款，則又何必特別約定該13戶利息由原告支付？且原告 又何需就該13戶額外負擔利息？顯見被告之主張有違論 理法則、經驗法則。 ⑵又兩造於98年6月15日簽立協議書（見本院卷卷一第52 頁、第53頁，下稱系爭98年6月15日協議書）約定被告 應將原告受分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原 告應負擔上開13戶之土地產權、建築規劃費用與營建費 用合計金額為49,793,687元（下稱系爭權利變換費用） ，關於系爭96年4月6日協議書之協議事項之第3點，業 已失效，而應以系爭98年6月15日協議書為準： ①系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點，約定之總 工程款僅係35戶之工程款，然因受到縣政府都市更新 條例相關法規之登記限制，該48戶之建築融資案無法 分割為35戶與13戶辦理，即不得單獨過戶13戶給原告 ，且被告已就該48戶之建築基地分別於95年8月21日 設定他項權利予合作金庫、同年9月5日設定信託登記 予合作金庫，導致此項關於13戶與35戶各自辦理融資 之協議確為不可行，故兩造於98年6月15日簽訂系爭 98 年6月15日協議書時，將該13戶工程款40,769,216 元納入，此由系爭98年6月15日協議書附件「13戶權 利變換找補明細」（見本院卷卷一第53頁、第115頁 ，下稱系爭13戶權利變換找補明細）之第3項營建費 用可證，因此，系爭96年4月6日協議書之協議事項第 3點即已失效，應以系爭98年6月15日協議書內容為準 。 ②被告辯稱每坪工程費用為43,000元，系爭工程之總工 程款為143,858,220元等語。然依全部48戶之建坪總 面積為3345.54坪計算，則13戶總面積為921.33坪， 其總工程費應為39,617,190元，並非系爭13戶權利找 補明細所載之40,769,216元；又如13戶總工程款為40 ,769,216元，則依48戶之建坪總面積比例計算，則48 戶總工程款應為148,041,465元，而非被告所稱總工 程款為143,858,220元，該148,041,465元金額與原告 所主張之總工程款146,500,000元差距甚近，與被告 所主張之總工程款143,858,220元相差甚遠，而原告 之所以未主張較高金額之148,041,465元，係原告遵 守兩造正式開工時所協議48戶總價為146,500,000元 之故。 ③又南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版 為被告單方擬定，其擬定的金額並非實作實算的金額 ，亦只有對被告的成員有約束力。故兩造間關於系爭 工程之48戶工程款，應該依照合眾公司97年1月南投 內新都市更新會案工程進度查核報告書（見本院卷卷 一第254頁）之營建融資撥付預計表之工程費用欄位 所示之金額即146,500,000元工程款。 ④自系爭96年4月6日協議書之協議事項簽立，而原告與 協力廠商確認施工工項後，工程均已陸續復工，且施 工至96年12月30日竣工，或至97年4月10日取得全部 房屋使用執照為止，期間並無被告所稱其付款到106, 095,900元後，因其未再付款，而原告就沒有再繼續 進行工程，停工約半年，為了要避免房屋無法完工， 後來被告才按已完成之工程進度，額外撥款到約1億2 千多萬元之情事。此由原告於97年7月26日台北北門 郵局1991號存證信函附件之撥款記錄表（見本院卷卷 一第308頁），該表左側載示自序號第9號以下，各月 均有請領工程款與撥付工程款之紀錄，確無停工或停 工半年之事實，故系爭96年4月6日協議書之協議事項 之第3點，於系爭98年6月15日協議書簽立後，業已失 效。 ⒊關於系爭工程已完工部分： ⑴參照被告與合眾公司間之建築經理業務委任契約書（見 本院卷卷四第233至236頁）、被告及各住戶與合作金庫 間之不動產信託契約書（見本院卷卷四第237至239頁背 面），以及證人壬○於本院102年2月18日準備程序期日 之證詞（見本院卷卷三第147頁），可知系爭工程業經 合眾公司辦理完工驗證與查核、合作金庫核撥全部建築 融資款項，並有系爭工程付款明細所載被告於97年8月4 日撥付「接水電完成」之最末筆建築融資撥款2,019,00 0元為證明，顯見原告業已完工，且於98年6月15日完工 。 ⑵被告雖以系爭工程有瑕疵項目為由辯稱工程未完成，因 而拒付23,375,111元工程款云云，惟縱認系爭工程仍有 瑕疵，然被告既已受領工作物，即有支付工程款之義務 ，況就被告所主張之瑕疵項目，原告已委託訴外人巳○ ○負責修繕完成，被告以瑕疵為由拒付工程款，顯於法 有違。 ⒋關於被告已付工程款部分： ⑴依系爭撥款記錄表記載，被告於95年6月19日匯款3,000 ,000元及96年7月19日提領現金2,775,000元及自被告融 資帳戶內撥付之各期工程驗收款總額117,353,889元， 總計被告已支付系爭工程之工程款總額為123,128,889 元。 ⑵被告辯稱其給付工程款總額134,128,889元云云，惟系 爭工程付款明細中，被告於95年10月27日係匯款14,000 ,000元予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司，並 非付予原告，其餘18筆付予原告之總額為120,128,889 元，若加計被告於95年6月19日匯予原告3,000,000元， 其總額為123,128,889元，與原告之主張相符。 ㈢又被告於系爭工程施工期間分別於96年12月間、97年4月11 日、97年4月21日向原告借款1,500,000元、12,600元及150, 000元，金額合計為1,662,600元： ⒈被告於96年12月間向原告借款1,500,000元支付建築師設 計費，原告承諾借款並交付發票人：丁○○、發票日：97 年1月31日、簽發金額：1,500,000元、付款銀行：華泰商 業銀行萬華分行之支票1紙予被告，依系爭工程契約書第 10條約定，監造單位係由被告所指派，且依合眾公司查核 報告書第3頁（見本院卷卷一第33頁背面）記載，設計監 造為陳人忠建築師事務所，可知被告指派陳人忠建築師事 務所負責設計、監造系爭工程，故97年間建築師設計費即 應由被告負擔，被告於97年1月31日向原告取得上開支票 以支付建築師設計費，其取得支票原因自屬借款。 ⒉被告於97年4月11日，向原告借款12,600元以繳付使用執 照申請規費9,600元及罰鍰3,000元；該規費及罰鍰收據（ 見本院卷卷二第176頁）所載明之繳款義務人為被告；且 原告於97年4月11日代被告繳交上開規費與罰鍰後，將該 等收據交付予被告，被告立即在收據上簽名認帳（即「未 ○○6/17」），並未表示該等罰款與費用非其所應負擔， 益證規費與罰鍰確係應由被告負擔。 ⒊被告又於97年4月21日向原告借款150,000元，原告於同日 將150,000元匯入被告設於合作金庫美村分行帳號0000000 000000號帳戶（下稱被告融資帳戶）內。至97年4月11日 止，被告累計積欠原告21,508,111元之工程款，故原告財 務周轉已甚為困難，而被告陳稱其合作金庫美村分行專戶 餘額不足以支應月底繳放款息，故原告委由其法定代理人 丁○○匯款150,000元予被告，且依被告融資帳戶存摺內 頁明細影本（見本院卷卷一第319頁）顯示，若無該筆匯 款，被告確實不足以支應月底繳放款息，可證筆此匯款係 屬被告向原告之借款。 ⒋上開3筆借款共計1,662,600元，原告於97年間聲請調解時 ，已催告被告清償，惟迄今已逾2年，被告仍未給付，爰 依民法第478條規定，請求被告返還借款1,662,600元。 ㈣原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，被告應 返還該筆不當得利金額250,000元予原告： ⒈被告於97年1月初，謊稱其為原告代墊1千餘萬元自備款， 並代為支出6百餘萬元之利息等語，請求原告於1月底前返 還，否則將於第15期工程款中扣除。原告擔心影響公司營 運，遂於97年1月25日將250,000元匯入被告融資帳戶內， 作為返還被告上開代墊款項之用。惟經原告事後查證，被 告從未有任何為原告墊款、支付之行為，顯見被告利用詐 欺手段，令原告陷於錯誤，致交付財物，故被告取得上開 250,000元即屬無法律上原因而受有利益，原告爰依民法 第179條、第182條第2項規定，請求被告返還該不當得利 250,000元。 ⒉系爭48戶工程辦理之建築融資總額為100,220,000元，依 貸款銀行合作金庫美村分行要求需繳存36,000,000元自備 款於指定專戶，惟自起訴迄今，被告全部僅撥付工程款12 3,127,889元給原告，扣除上開48戶融資款100,220,000元 ，上開撥付款中僅包括自備款22,907,889元。又縱使原告 之13戶需分擔總數36,000,000元之自備款，依分得房屋面 積之比例計算，則原告之13戶所需負擔之自備款應係9,90 8,117元，被告之35戶則應分擔26,085,941元之自備款； 惟依被告融資帳戶存摺明細影本存摺頁碼第2頁（見本院 卷卷一第313頁），被告於95年10月27日轉帳存入16,000, 000元，其餘額為36,102,235元，旋即於第15筆轉帳支出 36,040,000元，存入被告設於合作金庫銀行美村分行帳號 0000000000000帳戶之自備款專戶（下稱被告自備款專戶 ，其存摺影本見本院卷卷六第121至122頁）後，被告融資 帳戶餘額為62,235元，而同日即獲合作金庫美村分行第1 次「建築融資」款核撥9,630,000元，被告並自被告自備 款專戶撥入4,447,000元，且隨即自被告融資帳戶內提款 14,000,000元匯予訴外人中信金資產管理顧問股份有限公 司。依證人辰○○之證述：係因被告自備款不足，向中信 金資產管理顧問股份有限公司借貸14,000,000元，作為自 備款等語，故總數36,000,000元之自備款，被告實際僅只 存入21,923,000元而已（計算式：36,000,000元-14,077, 000＝21,923,000元），被告35戶尚應補4,162,941元自備 款，顯見被告確無替原告墊付自備款之事實。 ㈤被告未依約應將原告受分配13戶辦理產權移轉並交付原告， 致原告受有損害，被告應返還原告33,600,000元及賠償原告 16,500,000元，合計50,100,000元： ⒈系爭工程完工點交與被告後，被告竟拒絕依系爭開發契約 書第1條約定對原告受分配13戶辦理產權移轉，亦拒絕給 付上開積欠之工程款、借款等費用，原告迫於無奈，遂與 被告簽立系爭98年6月15日協議書，約定被告應將原告受 分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原告應負擔上開 13戶之系爭權利變換費用為49,793,687元（未計入價購土 地成本）。而原告價購土地之成本總價17,626,989元，原 告業已於94年11月15日全部付清，是關於13戶之土地部分 ，被告不得行使同時履行抗辯權，被告負有移轉13戶土地 所有權之義務；至於13戶建物部分，原告依系爭98年6月 15日協議書，固有給付系爭權利變換費用49,793,687元之 義務，縱使原告未依約給付，被告亦僅能依法催告或行使 同時履行抗辯權，於契約未解除之前，被告仍有移轉原告 該受分配13戶所有權之義務。況且，原告固然需負擔13戶 房屋之系爭權利變換費用49,793,687元，惟迄起訴日止， 被告尚有部分應償還而未償還予原告之負債、及應付而未 付與原告之工程款，於彼此相互抵銷後，被告對於原告尚 有負債。再者，依系爭98年6月15日協議書第3條約定，兩 造仍須進行工程款、借款等核算，核實增、減完成「確實 金額」再進行找補，被告迄今仍拒不完成「確實金額」找 補；原告自得逕自核算應收回之借款、工程款，再依系爭 98年6月15日協議書第3條規定，自系爭權利變換費用 49,793,687元中予以扣除。 ⒉被告辯稱於系爭98年6月15日協議書簽立時，伊已向民間 友人借款，以清償合作金庫100,220,000元融資貸款等語 。惟依起訴狀附表2編號1、2、3之土地及其上建物之不動 產異動索引（見本院卷卷四第242至253頁）所示，該3戶 償付建築融資日期係為99年4月16日，被告所辯並非屬實 。 ⒊又縱認原告尚未繳付13戶之系爭權利變換費用予被告，且 原告應分擔之辦理融資貸款之自備款36,000,000元，亦全 數由被告籌措，惟系爭工程總額146,500,000元，縱經被 告以全部自備款36,000,000元及融資貸款100,220,000元 給付原告後，尚欠10,280,000元，何況被告並非以自備款 及融資貸款總額給付原告，尚有第1期工程款14,000,000 元係匯給無關之訴外人中信金資產管理顧問股份有限公司 ；又況融資貸款總額100,220,000元，原告之13戶按面積 比例應負擔者僅27,599,638元，則原告既於10戶建物所有 權移轉時，已給付被告32,550,000元，就尚未過戶予原告 之3戶建物，確已再無融資貸款之負擔。 ⒋詎料，被告雖於99年4月間將10戶所有權移轉登記予原告 ，卻拒絕向合作金庫美村分行給付上開10戶之建築興建房 屋貸款，原告迫於無奈，乃先向合作金庫美村分行給付33 ,600,000元（原告嗣不爭執應係給付32,550,000元），作 為繳付興建房屋之融資貸款，被告因此享有無須支付貸款 之利益，致原告受有財產損害。 ⒌又被告遲未將如起訴狀附表2所示之3戶辦理所有權移轉登 記予原告，經原告以台北北門郵局99年6月28日第2402存 證信函催告後，仍拒絕履行，更分別於99年12月22日、10 0年3月10日、100年4月20日將上開3戶之土地與其上建物 ，分別出賣於訴外人丙○○、陳桐鈺、簡妙真等3人，故 已因可歸責於被告之事由而陷於給付不能之狀態；而原告 取得13戶房屋及土地之建物成本49,793,687元加計土地之 成本17,626,989元，合計共67,420,676元，則每戶價值至 少超過5,186,206元，被告亦陳稱陸續提供10名買受人予 原告，原告出賣而取得超過6千萬元價金，足見出售時每 戶售價約為6,000,000元，而起訴狀附表2所示編號3之建 物位置條件最差，銀行仍設有6,240,000元抵押權，可見 該戶房屋市值業經銀行估定至少為6,500,000元，原告以 每戶5,500,000元向被告求償，而得請求損害賠償16,500, 000元。 ⒍原告爰依民法第172條、第176條第1項及第179條、第182 條第2項規定，請求被告返還上開原告先向合作金庫美村 分行給付之33,600,000元，以及依民法第226條第1項規定 ，就被告上開給付不能部分，請求損害賠償16,500,000元 ，合計50,100,000元。 ㈥另關於被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,119,729元 部分，被告應返還不當得利3,069,729元： ⒈被告原應給付13戶之土地面積1655.85平方公尺，最後實 際依系爭98年6月15日協議書分配予原告之13戶之土地面 積僅1,607.7平方公尺，短少48.15平方公尺，依原告購地 成本17,626,989元換算，應扣除因面積減少之價金512,57 0元，何有反而需增加價金714,890元之理，顯見被告就土 地找補部分虛列1,227,460元。 ⒉又依訴外人陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第00 0000000號函所示，系爭工程之48戶總建築規劃設計費4,3 42,368元，原告取得之13戶所應分擔之費用為1,195,780 元，顯見被告就建築規劃費用虛列22,496元。 ⒊再者，依總工程總價146,500,000元計算，原告取得之13 戶應分擔之工程費用為40,342,465元，被告臚列40,769, 216元，顯見其虛列426,751元。 ⒋而共同負擔費用15,637,807元部分，依原告取得之13戶土 地總面積1,607.7平方公尺占全區土地12,247.77平方公尺 比例計算，原告應分擔之費用為2,052,692元，被告臚列 2,465,561元，顯見其虛列442,869元。 ⒌又融資利息8,074,267元，按原告取得之13戶之總坪數為 921.33坪占48戶總坪數3,345.69坪之比例計算，原告所應 分擔之費用為2,223,453元，被告臚列2,223,576元，顯見 其虛列123元。 ⒍就信託費2,000,000元部分，按上原告13戶之總坪數占48 戶總坪數之比例計算，原告應分擔550,750元，被告臚列 550,780元，顯見其虛列30元。 ⒎又依上開㈣⒉所述，被告並未為原告墊付自備款利息，其 虛列自備款利息2,000,000元。 ⒏綜上，被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列合計4,119, 729元，均係被告無法律上原因而受有之利益，致原告受 有財產損害，原告自得依不當得利法律關係請求被告返還 ；又扣除原告已匯入被告融資帳戶共32,550,000元與原先 兩造認係33,600,000元之差額1,050,000元，故被告應返 還不當得利之數額即為3,069,729元。 ㈦對被告抵銷抗辯之陳述： ⒈被告主張其墊付系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點 所記載之10筆總額1,727,923元之工程款（即協議事項上 方表格項次2、3、5、6、7、8、9、10、11、12）之債務 係不存在，且縱使存在，被告並未為原告墊付該10筆工程 款： ⑴參照證人壬○分別於本院102年2月18日、同年9月16日 準備程序之證述內容，可知系爭96年4月6日協議書之協 議事項第1點所載10筆工程款，係正勤公司負欠廠商之 債務，且正勤公司與原告間並未約定由原告承擔工程款 債務，故該10筆工程款債務之債務人應為正勤公司。又 上開協議事項第1點僅載明「…餘10筆由內新都市更新 會負責如數全額墊付」等語，並未載明被告係負責替何 人墊付。準此，此10筆工程款債務係正勤公司所負欠， 確與原告無關，原告此部分債務並不存在，縱被告或有 負責墊付，亦係替正勤公司墊付。 ⑵被告固主張上開10筆工程款已由其為原告墊付，惟： ①就被告付予訴外人福生工程行工程款234,000元部分 ，被告始終未能證明其已為墊付。 ②就被告付予訴外人建貿工程行工程款174,329元部分 ，證人即建貿工程行負責人丑○○證述：其對於收據 之金額沒印象等語，且原告係自97年1月9日起，始有 退票情形發生，於系爭96年4月6日協議書簽訂前，並 無支票退補紀錄，故該筆款項與原告無關。 ③就被告付予訴外人先峰工程行工程款380,125元部分 ，證人即先峰工程行負責人酉○○雖證稱：被告所提 出之本院卷卷一第292頁之收據為真實等語，然其既 證稱向被告收款共有2期，為何迄今未見被告主張代 為支付另一筆工程款予證人酉○○，顯見證人酉○○ 之證詞不足採信。 ④就被告付予訴外人宏達企業社工程款47,250元部分， 證人即弘達企業社負責人子○○雖證稱：其曾參與被 告之工程、參與工程項目係切割牆壁等語，惟與系爭 96年4月6日協議書項次6所載宏達企業社之工料項目 為「挖土及回填」，炯然相異，且被告所提出之收據 上記載受款人「弘達企業社」，與該協議書記載之「 宏達企業社」，亦屬不同，足見被告之主張顯不實在 。 ⑤就被告付予訴外人双進企業社工程款257,588元部分 ，證人即双進企業社負責人Ａ○○證稱係：其承作系 爭48戶房屋之5戶、工程款總額將近2,000,000元，完 全都是向被告請（領）款，且工程均已完成及交付等 語。惟被告既已付訖將近2,000,000元工程款，然獨 主張彼僅代原告支付如本院卷卷一第294頁收據所示 之工程款257,588元，有悖常情；且證人Ａ○○未能 說明於分階段請款之情形，為何僅有1張收據；其又 證稱未包含於系爭工程契約範圍之筏式基礎，亦由其 所施作等語，則該257,588元應屬被告支付予双進企 業社施作5戶筏式基礎之款項。是被告主張有代原告 墊付257,588元予双進企業社云云，難謂屬實。 ⑥就被告付予訴外人申○○18,621元部分，證人申○○ 係被告法定代理人之胞弟，其證述難認公允，且其證 詞不能證明被告支付本院卷卷一第295頁收據所示款 項。又原告並未向訴外人申○○借用電話，亦未僱請 其雇夜，確無被告代替原告支付18,621元與訴外人曾 俊源之事實。 ⑦就被告付予訴外人永泰吊車行9,975元部分，被告並 未舉證，其主張無可採信。 ⑧就被告付予訴外人地○○20,600元部分，證人地○○ 於既證稱：其係做搬鐵條及回填土之工程等語，與系 爭96年4月6日協議書所載工料項目為打石、清潔工， 顯然相左；又證人地○○證稱：其做1天只有1,200元 ，只做了8天等語，亦與被告所提出本院卷卷一第297 頁收據所載20,600元之金額不同，顯見被告之主張為 虛構。 ⑨就被告付予訴外人東樺鋁業股份有限公司工程款154, 935元部分，證人即東樺鋁業股份有限公司之實際業 務經手人癸○○，固於本院102年7月16日準備程序呈 交4紙發票（本院卷卷四第72至74頁），惟被告提出 本院卷卷一第298頁支票之發票人為高國偉，原告既 非發票人，亦非背書人，而票據之給付有諸多原因， 豈能僅憑該票據影本即認係原告應付而未付之債務。 且其證稱：跳票之支票係由工地主任張振松付現金贖 回等語，至多僅能證明工地主任張振松係付現金贖回 該票據；再者，該票據之面額為154,935元，與證人 癸○○提供之第1次請款所開發票341,279元，完全不 同。故縱使工地主任張振松付現金贖回該票據，而現 金係由被告所提供，亦與原告應付而未付予證人張益 嘉之工程款無關。 ⑩就被告付予訴外人友丞水電工程行430,500元部分， 證人玄○○證稱：本院卷卷一第299頁票據係被告應 付之工程款等語，惟其卻說不出是屬於何期工程款； 又該紙票據係高國偉所簽發之430,500元票據，原告 既非發票人，亦非背書人，而票據之給付有諸多原因 ，豈能僅憑該票據影本即認係原告應付而未付之債務 。 ⒉關於被告主張其分別於98年2月23日、98年4月3日代原告 支付訴外人泰昌鋼鐵股份有限公司（下稱泰昌公司）956, 534元及1,178,421元部分： ⑴被告係於95年8月11日開立承諾書（見本院卷卷二第147 頁），承諾願就原告之鋼筋材料工程款項負給付責任， 因而對仕偉鐵材行負有債務，嗣仕偉鐵材行於96年4月 18日將其對於被告之2,513,565元債權讓與泰昌公司， 泰昌公司於受讓上開債權後提起訴訟，經臺灣高等法院 臺中分院97年度上字第2號判決被告與原告應連帶給付 泰昌公司2,513,565元確定，嗣於98年間經臺灣臺中地 方法院核發中院彥民執97執助八字第2879號收取命令。 ⑵準此，被告對泰昌公司負有上開2,513,565元連帶債務 ，縱認因法院強制執行而有部分清償，亦係基於債務人 之身分而為清償，自非代原告清償。 ⒊原告於97年7月8日簽立同意書（見本院卷卷一第107頁、 第239頁，下稱系爭97年7月8日同意書）之內容為：「原 告於近期內領取被告撥付建築融資款2,019,000元時，優 先償付同意書內之4紙票據總額為1,217,849元。」然而， 該4紙票據金額已全部由原告支付，並無被告代為墊付之 情事： ⑴原告於97年7月8日在南投市調解委員會調解時簽立同意 書及本票，同意書是給本票之持有者，本票是給其他的 協力廠商，票面金額360,349元那紙係付給做裝潢的劉 智雄，票面金額450,000元那紙是付給廣源鋁業有限公 司，票面金額157,500元那紙是給做油漆的午○○，而 票面金額250,000元那紙要給友丞水電工程行，但他未 到場。 ⑵被告於97年8月4日由其設於合作金庫之帳戶將上開2,01 9,000元款項，撥款入原告帳戶時，原告即提領現金撥 交各受款人，並同時當場收回當事人有到場之3紙本票 ，僅票號WG0000000號那紙250,000元本票開給友丞水電 工程行的工程，因其並未來領取而未取回，亦由原告提 領現金請被告轉交，同時由原告以電話告知友丞水電工 程行該工程款250,000元由被告轉交外，同時請其將該 本票予以撕毀。亦即，系爭97年7月8日同意書所記載之 4紙本票1,217,849元，實際已全部由原告支付，且該4 紙本票亦於書立系爭97年7月8日同意書時由各該受款人 簽收。 ⑶再者，縱使原告書立系爭97年7月8日同意書後未依約定 事項履行，亦應由各執票人出面主張其等債權未獲清償 ，縱或各該執票之第一手權利人，已將票載「債權」讓 與被告，亦應依民法第297條規定通知債務人，始稱合 法讓與債權，被告豈可僅憑上開同意書，即主張因代為 清償系爭97年7月8日同意書載示之4紙本票債務而取得 債權，進而以該債權向原告主張抵銷？況被告於97年8 月4日撥款予原告時，各執票人除訴外人即友丞水電工 程行之實際負責人玄○○未到場外，其餘3人均在場， 被告方撥款予原告；又原告書立者係同意書並非委託書 ，如原告未依約將該4筆款項支付予各執票人，當日豈 能獲被告撥款而順利離開銀行？ ⑷證人玄○○於本院102年6月24日準備程序證稱：其交付 原告開立之本票予被告，首次有2紙，再陸續交付5紙等 語，則被告自應提出該7紙本票以證明被告交付1,035,3 49元確與原告有關。此外，證人玄○○證稱共交付7紙 原告開立之本票予被告，且退票予被告，則被告亦應提 出退票理由單，否則難謂已盡舉證之責。 ⑸至被告所主張原告開立該4紙本票並沒有交付給各廠商 云云，顯然與證人玄○○證稱共交付7紙原告開立之本 票予被告等語相左，被告主張顯屬不實；又證人玄○○ 證稱係持原告開立之本票「去調現」，既是持票調現， 亦不能遽認被告自證人玄○○所取得之票據確實為原告 所開立；甚且被告所提出之本票，其上所載發票人均非 原告。 ⒋關於被告執本院卷卷一第325頁之收據，主張代原告清償 聖宏邦企業股份有限公司（下稱聖宏邦公司）之水泥款 353,746元予該公司員工庚○○部分，原告並未積欠該水 泥款： ⑴兩造間契約及契約工程圖說均未包含房子左、右、前、 後方澆注預拌混凝土的項目，該部分係由各屋主自費施 工。又系爭工程已於96年12月30日竣工、97年4月初取 得建築物使用執照，原告就系爭工程之施作並無使用預 拌混凝土之需求，自無可能於97年4、5月間向聖宏邦公 司叫貨。 ⑵原告所分得之13戶房子左、右、前、後方，澆注預拌混 凝土的項目，係97年4月底取得房屋使用執照以後，原 告另找訴外人巳○○進場負責修繕、施作。而訴外人巳 ○○進場修繕時，亦曾應35戶內之住戶請求，予以澆注 房子左、右、前、後方等之預拌混凝土，澆注完成後訴 外人巳○○擬向各該住戶收費，然而各該住戶應繳費用 ，均遭被告先行收取，且被告所分配房子及無人分配之 近20餘戶房子，其左、右、前、後方等預拌混凝土澆注 ，均已由被告自行施工完成。顯見被告係假借原告名義 向聖宏邦公司員工庚○○訂購預拌混凝土，故而被告才 會在完全沒有送貨簽收單之狀況下，僅憑聖宏邦公司開 給原告的3紙發票（見本院卷卷四第219、222、224頁） ，即如數地支付貨款予聖宏邦公司。 ⑶再者，原告既未曾訂貨、叫貨，故拒絕支付予聖宏邦公 司水泥款353,746元；且上開水泥款之送貨單或請款通 知單所載客戶名稱為「洪大營造」（見本院卷卷四第22 0、221、223、225、226、227頁），與原告公司名稱不 符；再者，上開水泥款之所有送貨單之簽收人均非原告 之工地主任，可見證人庚○○於本院102年9月16日準備 程序證稱：原告公司353,746元的全部混凝土，都是張 主任簽收云云，顯屬不實，本院卷卷一第325頁收據之 款項，亦非原告所應支付之款項。 ⒌關於被告主張其代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬 來土地款之3紙支票總額1,321,911元（見本院卷卷一第32 6頁）部分，該3紙支票係被告退給原告，原告另以匯款支 付，並非由被告代原告墊付： ⑴本院卷卷二第57頁係經被告簽名之原告價購土地付款計 畫，其中序號第13至35號之曾清山等23人，原告應付之 土地款合計17,046,771元，其支付方式為30%價款以現 金支付（現金部分合計5,114,029元）及另外70%價款則 由原告開立90天期支票支付（票款部分合計11,932,742 元）支票。其中現金部分，係由原告簽發支票號碼為「 0000000」號、面額5,114,029元之支票1紙，由被告簽 收；另70%價款之90天期支票，由原告依「價購土地付 款計畫」內序號第13至35號，以「70%90天票」欄所載 示之各筆金額，開立支票號碼0000000至0000000號等23 紙支票由被告簽收。 ⑵訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來3人，即係前揭價購土地 付款計畫序號第13至35號等35人中，序號第17號、第34 號及第35號，就原告應以現金支付其等30%價款部分， 係分別為284,877元、212,529元、69,126元，合計為56 6,532元，此3筆款項確已包含於上開原告簽發支票號碼 為「0000000」號、面額5,114,029元之支票之金額內； 另外，以90天票期支票支付70%價款部分，係分別為664 ,714元、495,902元、161,295元，合計為1,321,911元 因被告要求給付現金，故原告於被告退回3紙支票後， 已如數匯款支付予被告（見本院卷卷二第42頁匯款單） 。 ⒍關於名義為洪大建築有限公司負責人陳有信、代表人辰○ ○、日期為95年11月2日所作成之收據（本院卷卷一第243 頁、卷二第217頁，下稱系爭95年11月2日收據），並非原 告授權訴外人辰○○所簽立，亦與原告無關： ⑴系爭95年11月2日收據所蓋用之原告公司章，以肉眼觀 察可見其邊緣為細框，與系爭開發契約書、系爭工程契 約書中原告之公司章為粗框對照，二者顯然不同，顯見 系爭95年11月2日收據之原告公司章並非真正；又系爭 95年11月2日收據與系爭開發契約書、系爭工程契約書 之「陳有信」印章樣式、字體，亦完全不同，而系爭95 年11月2日收據之「陳有信」印章僅係普通之便章，一 般人均有可能任意偽刻後使用，故系爭95年11月2日收 據極有可能係他人偽造原告公司大小章後所製作，其形 式、內容均非真實。 ⑵關於系爭工程各期施工完成，請領工程款的方式與流程 ，證人辰○○證稱：係由合眾公司來查核之後放款匯入 被告帳戶，再由被告匯入原告帳戶，原告會將這個金額 大部分匯給伊，地上物是伊拆的，筏式基礎亦為伊所做 ，伊做完收錢，系爭工程是由伊施作，應該由伊向業主 收取並付給廠商，但後來合作金庫美村分行的建築融資 申請下來，就沒有這問題了，建築融資伊只有經手前面 1、2期而已；而96年2月9日以後，所有的事情，伊已經 沒有辦法管了等語。則系爭95年11月2日收據所示款項 之支付流程與系爭工程之工程款請領之方式與流程不同 ，而拆除地上物及筏式工程，亦均非於系爭工程之承攬 範圍，顯見確非因系爭工程承攬範圍而支付；又至少96 年2月9日以前，系爭工程之工程款均由訴外人辰○○向 業主收取，並由其付給廠商。準此，系爭95年11月2日 收據既為95年11月2日所開立，則該收據所載款項係由 訴外人辰○○負責，而與原告無關。 ⑶關於系爭95年11月2日收據所載被告代墊款3,000,000元 部分，被告先稱：該3,000,000元係於95年6月19日借給 正勤公司，以支付工程款云云（見本院卷卷二第190頁 ）。惟觀之被告融資帳戶存摺明細，於95年6月19日僅 有1筆3,000,000元款項匯出，而被告先前已提出匯款單 1紙（見本院卷卷一第236頁），主張該筆匯款係用以清 償系爭拆遷補償費借款之債務，亦非支付工程款，則被 告就同一筆3,000,000元之匯款，前後主張之收款人、 支付用途顯然矛盾，難謂可採。 ⑷證人申○○固證稱：系爭95年11月2日收據所載款項， 前2筆合計4,404,659元，屬證人申○○代墊者係3,319, 659元，而訴外人即住戶曾煆枝已給付工程款代墊者為 1,085,000元，另外3筆伊就不知道是什麼款項等語。然 該收據所載第3筆「東海漁村投資款1,120,000元」，看 來亦是由證人申○○所代墊，顯見證人申○○之證詞虛 偽無憑，此收據之內容不堪為證據；且訴外人曾煆枝代 墊款部分，被告既前已主張，即不得納入系爭95年11月 2日收據中重複主張。 ⑸證人申○○證稱其代墊系爭95年11月2日收據中之3,319 ,659元，及房屋編號D34、D35及編號C34、C35之工程款 共3,200,000元，以及名義為洪大建築有限公司、負責 人陳有信於95年9月7日書立之借據（見本院卷卷二第21 5頁）中代墊款612,720元，及分別匯款予訴外人高國瑋 、正勤公司、顈泰企業有限公司（下稱顈泰公司）負責 人甲○○、宏德鐵工廠負責人（應係宏得鐵材行合夥人 ）李景章各2,000,000元、205,000元、600,000元、400 ,000元（見本院卷卷二第224至228頁），並交付現金25 0,000元、票據1,500,000元、支票250,000元予訴外人 李榮庭（見本院卷卷二第229頁），合計代墊9,237,379 元，惟依內新都市更新事業權利變換計畫說明書第100 頁所載，證人申○○之分配編號12，分得89.66坪、61. 20坪房屋各1戶，其2戶房屋應分擔之之總工程款為6,60 6,105元，與其合計代墊9,237,379元，顯不相當，足見 證人申○○關於其代墊款項之證述，虛偽無憑。 ⒎關於被告主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250,000元 （被告先前主張係給付485,000元，嗣於證人戌○○到庭 結證後改為主張1,250,000元）部分：證人戌○○於本院 102年2月18日準備程序之證述內容及所提出之收據（見本 院卷卷三第137至139頁、第156至158頁），與其父曾煆枝 手寫計算之金額1,085,000元（見本院卷卷二第220頁）不 符，證人戌○○又稱無法證明所以不符之原因，則該筆款 項難認屬實；況依證人戌○○之證詞，其父曾煆枝係接受 工地主任張振松以支票向彼調借現金，故縱然其代墊 1,085, 000元為真實，該筆款項亦與原告無干。 ⒏關於被告主張委由房屋編號D34、D35及編號C34、C35之住 戶申○○分別各墊付工程款1,600,000元、800,000元、80 0,000元（見本院卷卷二第213頁、第214頁、第216頁）部 分：依證人辰○○之證詞，該3筆款項均係由其收取；且 依合眾公司之南投內新都市更新會案工程進度查核報告書 所載，其於95年9月1日派員至系爭工地執行「第1次工程 進度查核」，系爭工地完成項目有：A區基地樑RC完成、1 樓地坪完成，B區基地樑施工中、C區尚未施工，而被告所 稱D34、D35應係屬A區（見本院卷卷一第34頁、第36 頁背 面備註欄所載，編號34、35應歸為A區），故被告所主張 95年7月17日D34、D35二樓板完成之800,000元付款及95年 9月8日C34、C35三樓板完成之800,000元付款，難認屬實 。 ⒐被告辯稱其代訴外人正勤公司支付顈泰公司混凝土款項20 0,000元、400,000元等款項等語，並非實在： ⑴證人甲○○雖證稱：顈泰公司所供應混凝土款項係如其 所庭呈統一發票10紙所載（見本院卷卷三第179至188頁 ），是誰叫混凝土的，伊不清楚，因為都是伊小孩乙○ ○在處理的等語。而證人乙○○則證稱：95年11月21日 時貨款已全部結清，顈泰公司即已退場，未再供應混凝 土給被告的建案等語。則證人甲○○所庭呈統一發票10 紙，其中發票日分別為96年5月24日、96年5月31日之2 紙發票，即與上開混凝土款項無關。 ⑵又證人乙○○證稱：顈泰公司所供應混凝土貨款已全部 結清，係先後由訴外人辰○○於95年6月17日，兌現其 所開立之支票票款445,200元，訴外人陳金堆於95年11 月20日匯款2,000,000元，以及於95年11月21日開立1, 508,374元，拿票來換訴外人辰○○開立的退票等語。 則上開結清貨款合計為3,953,574元，則證人甲○○所 庭呈之10紙發票，扣除與上開混凝土款項無關之2紙， 合計發票金額為4,539,199元，較之證人乙○○證稱之 結清貨款多出585,625元，顯見顈泰公司有虛開發票之 情形，故不能以發票所載數額多寡計算上開混凝土款項 之金額。 ⑶又證人辰○○亦證稱：工地主任跟顈泰公司叫的混凝土 貨款，係由伊向伊朋友陳金堆借錢，由陳金堆付款給顈 泰公司，然後原告事後開票給陳金堆，並非原告沒有付 混凝土款項等語。準此，被告辯稱其有代正勤公司支付 諸如顈泰混凝土款項200,000元、400,000元等款項，即 非屬實。 ⒑關於被告主張委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400, 000元予宏得鐵材行合夥人李景章，代原告支付鋼筋材料 款400,000元，惟被告之付款對象為正勤公司之下游廠商 。 ⒒關於被告提出訴外人李榮庭之收據及訴外人辰○○授權書 各1紙（見本院卷卷二第229頁及第230頁），主張代付協 力商李榮庭2,000,000元及4,000,000元部分，該等債務係 訴外人辰○○積欠訴外人李榮庭之債務，縱由被告代其付 予訴外人李榮庭，該2筆款項確與原告無關。 ⒓關於被告提出本院卷卷二第224頁、第225頁匯款單影本， 主張分別代原告支付正勤公司2,000,000元、205,000元， 係訴外人辰○○之借款，該2筆款項確與原告無關。 ㈧綜上，關於訴之聲明第1項部分，被告共應給付原告82,110, 723元（計算式：6,723,012＋23,375,111＋1,662,600＋250 ,000＋50,100,000＝82,110,723），扣除經被告行使抵銷權 後，原告依系爭13戶權利變換找補明細須給付被告49,793,6 87元，則原告得請求之金額應為32,317,036元（計算式：82 ,110,723－49,793,687＝32,317,036）；又關於訴之聲明第 2項部分，被告共應給付原告3,069,729元。並聲明： ⒈被告應給付原告32,317,036元，及其中6,723,012元自95 年11月3日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，餘25, 594,024元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。 ⒉被告應給付原告3,069,729元，及自追加訴之聲明狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 三、被告則以下列陳詞，資為抗辯： ㈠原告主張被告向其借貸系爭拆遷補償費借款8,000,000元， 尚餘6,723,012元未清償部分： ⒈兩造於系爭開發契約書第2條固約定，由原告借款被告8,0 00,000元，作為被告發給住戶地上物拆遷補償費之用，而 被告應於銀行核貸完成時無息優先償還原告等語，惟系爭 拆遷補償費借款之約定，係因被告於當時無資力提出拆遷 補償費，而合作金庫雖於95年3月17日同意100,220,000元 融資貸款，然僅同意融資，並未實際撥款入被告帳戶，被 告既未實際取得資金，即無可能依約定無息優先償還原告 。依民法第98條規定，原告主張合作金庫於95年3月17日 同意100,220,000元融資貸款時，還款條件業已成就云云 ，應有誤會。 ⒉被告於分戶貸款完成前，已償還或因代償原告應付之貨款 ，總金額已超過系爭拆遷補償費借款8,000,000元，原告 請求被告清償借款，實為無理： ⑴被告於95年4月3日委請嘉美電子有限公司負責人、被告 理事即訴外人申○○，清償原告1,000,000元（見本院 卷卷一第235頁）。 ⑵被告於95年6月19日清償原告3,000,000元（見本院卷卷 一第236頁），原告固主張上開95年6月19日給付原告之 3,000,000元，已計入系爭撥款記錄表所載之被告已付 123,127,889元工程款中等語。然該工程結算表乃原告 單方所擬具，而其上所載之被告已付款金額，難以稽考 ，且系爭工程付款明細所載19筆匯款，總金額134,128, 889元，並未包含被告於95年6月19日給付原告之3,000, 000元，此亦有被告融資帳戶之存摺明細(見本院卷卷一 第311至321頁)可查。 ⑶被告於95年6月30日清償原告1,000,000元（見本院卷卷 一第289頁）。 ⑷原告於起訴狀自認被告代原告支付訴外人簡進田、廖進 裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元。 ⒊又系爭開發契約書第6條約定：「乙方 (即原告)應於94年 10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開工，如違 約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費用不能向 甲方（即被告）求償歸還，並應放棄本約之約定權利，反 之如本約所述非歸責於乙方責任則不再此限。」然關於系 爭工程，原告係於95年年初開工，兩造原議定51戶之工程 總價為156,000,000元，原告應施作各戶之面積係依據系 爭工程契約書所附51戶之建築執照為準，嗣因棟別編號10 C1、11A4、12A4重建戶不建，兩造乃合意變更系爭工程為 48戶新建工程，該48戶之建築面積仍同系爭工程契約書所 附之48紙建築執照，惟比對被證15之棟別編號51-A4之建 築執照及使用執照，足見原告確未完成該戶之建築，足證 原告至今並未完工、驗收點交。又況，縱認系爭工程如原 告所稱係於98年6月15日完工，亦已逾系爭工程契約書第4 條所定425日歷天完工之期限。準此，原告未如期完工， 其請求被告償還上開代墊之款項，自無理由。 ㈡原告主張依系爭工程契約書，被告尚有工程款23,375,111元 未付部分： ⒈關於系爭工程之48戶工程總價應為106,195,900元： ⑴系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點約定：「總工 程款撥付至106,195,900元後，內新都市更新會得不再 撥付洪大建築有限公司工程款，惟此前13戶應付之利息 ，洪大建築有限公司應負責支付。」，係48戶總工程款 之約定，總工程為48戶並非35戶，當時將原告向被告之 借款及被告為原告代墊之工程款折算為系爭工程之工程 款後，兩造就48戶總工程款才約定撥付至106,195,900 元，就可以不用再撥付；且當時48戶之建物主體工程均 近完成，銀行融資貸款及被告自備款並已依建築進度撥 付被告5期工程款即53,577,000元，而原告既身為系爭 工程之承包商，知悉所承攬之工作為48戶新建工程，自 無於上開協議事項係指扣除原告得分配13戶後之35戶之 興建費用時，約定總工程款之理，此從上開協議事項第 3點後段兩造特別約定：「惟此前13戶應付之利息，洪 大建築有限公司應負責支付」，更可確信，上開協議事 項第3點所約定之總工程款為48戶之工程款。 ⑵又原告主張系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點業 已失效，而應以系爭98年6月15日協議書為準，被告依 據該失效之協議事項，拒絕給付剩餘工程款，顯無理由 云云。縱使系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點之 約定業已失效，然原告就48戶所施作之建築面積僅為33 45.54坪，以每坪43,000元之約定計算，總工程款僅為 143,858,220元，並非原告所主張146,503,000元，況被 告為免原告無資力完成系爭工程，使重建住戶得有新屋 居住，自95年10月27日起至97年8月4日止，至少已撥付 19次工程款，總金額已達134,128,889元，非原告所指 僅付123,127,889元。因此，縱認有工程尾款存在，亦 僅為9,729,331元。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴原告主張依合眾公司之撥款資料，可證明系爭工程已經 點交云云，然該公司僅係查看工程進度憑以撥款，並無 查驗工程品質是否符合圖說，自不得據此認定被告已驗 收完畢。故原告就系爭工程既無完工及驗收點交之情形 ，縱使被告仍有工程款未付清，原告於驗收完成前仍不 得向被告請求。 ⑵又原告施作之系爭工程，具有下列瑕疵及未施作項目， 此有系爭工程施作缺失一覽表、51-A4棟建造執照及使 用執照（見本院卷卷一第300至304頁）可證，且由證人 巳○○結證之內容可知，原告於98年3月26日委託其以 每戶100,000元作修繕，修繕內容僅為部分缺失，並非 全部，而繼至99年4月尚未完工，所更換之衛材亦不符 系爭工程契約附件（見本院卷卷一第245頁）之約定， 又況更換後之衛材仍再次裂開。足見，原告除未完工外 ，也未依約施作： ①瑕疵部分： A.各樓層之衛材(洗臉盆、沖水馬桶)未依合約規範裝 設香格里拉以上等級，而裝設簡陋不堪用之衛材， 致使用不久後就需更換。 B.隔間門以劣質品安裝，喇叭鎖使用大陸貨。 C.各戶室內僅水泥粉光，就直接油漆未批土。 ②未施作部分則有： A.屋頂未施作防水PU，住戶入住後，需再鋪設防水設 施。 B.各屋車庫交屋前均未施作，也無水龍頭，交屋現況 為泥土地。 C.路面無人工壓花地版。 D.電錶、電箱未施作。 E.不銹鋼水塔未安裝通風馬達。 F.房屋未清潔，致於交屋前需付3,000元清潔費。 G.系爭工程房屋編號51-A4僅蓋2樓(設計上均為3樓半 )。 ㈢原告主張被告於系爭工程施工期間多次向其借款，金額合計 為1,662,600元，以及原告於97年1月25日匯款250,000元予 被告，請求被告返還不當得利部分：被告固不爭執有收取上 開匯款，惟建築師規劃費用應由原告負擔，而原告於97年1 月25日匯款250,000元部分，係緣於系爭96年4月6日協議書 之協議事項第3點後段而來，乃原告為補貼營建融資利息之 給付，即非被告之欠款，此有證人謅睿紘之證詞可考。 ㈣原告主張被告將如起訴狀附表2所示之3戶辦理所有權移轉登 記予他人，受有16,500,000元損害部分： ⒈系爭98年6月15日協議書簽訂時，因被告已向民間友人借 款清償合作金庫100,220,000元融資貸款，但需負擔年息 18%，故將系爭13戶權利變換找補明細列為系爭98年6月15 日協議書之附件，其找補明細之金額並加列銀行融資利息 及自備款利息，亦於系爭98年6月15日協議書第4條約定： 「產權移轉過戶前，乙方(即原告)提供名冊貸款額度確定 後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足依權利變換 找補金額以現金找補一次付清。」此項協議之目的係欲盡 快清償借款，以減少被告對外高額利息之負擔，且系爭協 98年6月15日議書簽立後，被告即依原告所提供之買受人 名冊，配合辦理13戶房屋之產權移轉，然因原告所提供之 買受人中有3戶撤件，最後僅移轉10戶。故該3戶房屋最初 未過戶，並非起因於被告不履行協議，此亦有證人卯○○ 之證詞可考。 ⒉依合作金庫美村分行等金融機構查詢資料觀之，原告出賣 之10戶房屋，僅以貸款金額已達41,600,000元，若加計買 受人所付之自備款，則被告稱原告出賣而取得超過60,000 ,000元之價金，並非浮誇。然原告在被告發文催告後僅陸 續給付被告32,550,000元，並未依系爭協議書約定，一次 清償系爭13戶權利變換找補明細所載之49,793,687元，致 被告仍承受高額本金、所茲生之高額利息等，被告不得已 乃於99年7月5日以南投市○○里○○○00號存證信函，要 求原告於99年7月15日起15天內付清所欠之款項，否則剩 餘之3戶即依建價收回，不足額再另行追討。惟原告仍置 之不理，被告迫不得已收回該3戶，並分別將房屋棟別編 號19-A5、20-A1、21-A1之土地與其上建物出賣於訴外人 簡妙真、陳桐鈺、丙○○等3人，取得之價款分別為5,200 ,000元、5,000,000元、5,350,000元，以清償部分貸款。 故前述給付不能之情狀，被告實無可歸責，原告向被告請 求16,500,000元之損害賠償，即無理由。 ⒊又依系爭98年6月15日協議書，原告價購13戶應付之金額 為49,793,687元，則每戶約僅3,830,000元；且被告所出 賣之3戶，分別是棟別編號19-A5（地坪23.11坪，建坪56. 85坪）、編號20-A1（地坪26坪，建坪61.20坪）、編號21 -A1（地坪26.91坪，建坪61.20坪），其地坪、建坪遠小 於證人卯○○所提出原告委託移轉登記之10戶房屋。故縱 認因可歸責於被告之事由致給付不能，原告亦未舉證證明 其受有16,500,000元之損害。 ㈤被告對原告有下列給付及債權，依民法第546條第1項、第17 6條第1項及第179條前段規定，自得據此與原告請求之金額 互為抵銷： ⒈被告依系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項，代原告 支付予協力廠商之工程款1,727,923元，依臺灣南投地方 法院檢察署98年度調偵字第65號不起訴處分書內容（見本 院卷卷二第177至178頁），原告亦知悉被告有為其代墊上 開金錢，且經被告代為清償後並收回票據，未立票據之廠 商並開立收據，有支票影本3紙及收據7紙在卷（見本院卷 卷一第290、298、299頁及第291至297頁），且經證人丑 ○○、酉○○、許炳耀、Ａ○○、申○○、宇○○、地○ ○、癸○○及玄○○等人結證屬實；並有證人壬○於本院 102年9月16日準備程序所庭呈之代墊款項明細表（見本院 卷卷四第112頁）可考。 ⒉被告於98年2月23日經泰昌公司聲請強制執行取得956,534 元，並於98年4月3日代原告支付泰昌公司1,178,421元（ 見本院卷卷一第238頁）： ⑴原告為施作系爭工程而向訴外人仕偉鐵材行購買鋼筋， 負欠其2,513,565元鋼筋材料款，訴外人仕偉鐵材行嗣 將此債權轉讓於泰昌公司，泰昌公司即對兩造提起清償 債務訴訟，經判決確定兩造就此鋼筋材料款應負連帶清 償責任（本院96年度訴字第272號、臺灣高等法院臺中 分院97年度上字第2號、最高法院97年度台上字第1909 號）。泰昌公司遂向法院聲請強制執行（本院97年度司 執字第20642號），並就被告融資帳戶及被告自備款專 戶執行分別取得13,654元及942,880元，合計956,534元 （見本院卷卷一第240頁、第241頁、第323頁）。 ⑵且被告為使泰昌公司撤銷對被告財產之查封，方於98年 4月3日代原告支付泰昌公司1,178,421元。是以，前述 債務乃原告施作系爭工程對其協力廠商所應單獨負責， 並非業主即被告之債務，故被告支付上開2筆金額後， 自得依民法第280條、第281條規定，向原告請求償還， 並請求自支付時期即免責時之利息。 ⒊原告簽立系爭97年7月8日同意書，以該同意書內總額為1, 217,849元之4紙本票據擔保付款，然並未付款，而由被告 為其償還其中1,035,349元： ⑴原告負欠訴外人友丞水電工程行1,217,849元，並開立4 紙本票擔保付款，然未付款，原告就系爭97年7月8日同 意書所示的4紙本票，並沒有交付給各廠商，只有交付1 張給友丞水電工程行，且只清償一部分債務，是由被告 代為清償785,349元。 ⑵且原告另負欠票號WE0000000本票債務250,000元。 ⑶合計由被告代原告償還1,035,349元，有原告簽立之系 爭97年7月8日同意書在卷（見本院卷卷一第107頁、第 239頁），並經友丞水電工程行負責人玄○○結證屬實 外，亦有該工程行所出具之證明可考（見本院卷卷一第 322頁）。 ⒋被告代原告清償系爭工程之協力廠商聖宏邦公司之水泥款 353,746元（見本院卷卷一第325頁），並有證人庚○○之 證詞可稽。 ⒌被告代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之 3紙支票總額1,321,911元（見本院卷卷一第326頁、卷二 第223頁）。原告主張其為支付不願及不參與重建住戶之 土地補償款，已開立如原證20所示之支票，其中3成現金 開立被告之受款人之支票2紙，另7成則開立各補償權利人 名義之支票，由各權利人兌領完畢云云，訴外人簡雲、曾 彩賀及曾萬來於原告95年3月28日開立支票時，早已死亡 多年，原告所開立之支票即無從兌領，故被告將之退回， 並代原告支付其繼承人7成補償金，此有不參與分配者補 償金額分配彙總表（見本院卷卷二第79頁）可考。 ⒍關於原告書立系爭95年11月2日收據部分，被告委由訴外 人申○○代原告支付系爭工程之廠商2,693,000元、代償 原告退票171,659元、代原告支付東海漁村投資款1,120,0 00元，且被告代原告墊款3,000,000元，以及原告向被告 法定代理人未○○借貸3,640,000元，總計12,164,659元 ，有工地現場負責人辰○○以原告名義所開立之系爭95年 11月2日收據在卷（本院卷卷一第243頁、卷二第217頁） ，復經證人申○○、黃○○、辰○○結證屬實，且證人辰 ○○並證稱：該筆款項亦係用以支付施工材料款。 ⒎參與重建住戶即訴外人曾煆枝就重建後門牌號碼為南投市 ○○里○○路○○○巷○號之房屋，曾書立付款予原告之資料 ，有其手寫帳目（金額1,085,000元）及其郵政儲金存簿 內頁影本在卷（見本院卷卷二第220至221頁），經其子即 證人戌○○到庭結證並提出收據3紙（見本院卷卷三第156 至158頁），該收據為原告所立，總金額為1,250,000元。 ⒏訴外人申○○曾支付住戶編號D34、D35工程款1,600,000 元及800,000元及編號C34、C35工程款800,000元予原告， 後經訴外人辰○○以原告名義開立收據予被告（見本院卷 卷二第213至214頁、第216頁）；訴外人申○○另借款612 ,720元予原告，並由辰○○以原告名義書立借據1紙（見 本院卷卷二第215頁）。上開4筆款項總共為3,812,720元 ，且性質上為被告代原告墊支之施工材料款，業經證人申 ○○、黃○○、辰○○結證屬實。 ⒐被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、 200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，代原告支付 系爭工程所欠混凝土材料款，有匯款單2紙在卷（本院卷 卷二第226至227頁），此有證人甲○○、乙○○之證詞可 查。 ⒑被告於95年10月18日匯款400,000元予宏得鐵材行合夥人 李景章，代原告支付鋼筋材料款400,000元（見本院卷卷 二第228頁），並有證人申○○、李靜鄉之證言可查。 ⒒被告代原告支付系爭工程協力商李榮庭工程款2,000,000 元，有李榮庭於96年12月17日書立之證明書在卷（見本院 卷卷二第229頁）；又被告代原告清償予協力廠商李榮庭 之工程款4,000,000元，亦有訴外人辰○○98年7月25日書 立之授權書在卷（見本院卷卷二第230頁），亦經證人辰 ○○證稱李榮庭承包系爭工程道路及其他雜七雜八事務， 乃授權被告法定代理人未○○處理等語，而該債務確由被 告代為清償完畢。 ⒓又被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋， 並於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤 公司，有匯款單2紙在卷（見本院卷卷二第224至225頁） ，均係依據原告所派現場負責人辰○○之指示代付款，總 金額為2,205,000元，均用以支付協力廠商之施工材料款 。 ⒔又原告依系爭98年6月15日協議書之約定，應於當日給付 被告系爭權利變換費用49,793,687元，然僅分別於98年12 月1日、99年1月11日及99年4月14日給付被告3,000,000元 、10,500,000元及19,050,000元，共計清償32,550,000元 ，並未依協議一次付清，故再加計被告不得已將起訴狀附 表2編號3、2、1之土地與其上建物出賣於訴外人丙○○、 陳桐鈺、簡妙真等3人，所取得之價金15,550,000元，則 原告尚欠被告系爭權利變換費用餘額1,693,687元，致被 告承受利息損失2,924,433元(利率以合作金庫美村分行函 覆本院之20份借貸契約中最低之年息4.24%為準)。故被告 自得依民法第231條第1項債務人遲延之損害賠償規定，就 系爭98年6月15日協議書中原告未付之本金及原告違反一 次付清之約定所生利息損失，主張抵銷。 ⒕綜上，上開被告於95年6月19日給付原告3,000,000元之款 項，業經原告計入已付工程款內，而被告代原告支付訴外 人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,98 8元，亦經原告起訴狀所自認並已扣除，故扣除上開2筆金 額，被告給付原告、代原告清償協力廠商工程款之金額， 已達34,586,263元（按：被告計算有誤，應為33,303,5 43元），再加計系爭13戶權利變換找補明細所示原告應給 付被告之49,793,687元，共計84,379,950元，則扣除原告 已付之33,600,000元（嗣改稱原告僅給付被告32,550,000 元），原告即負欠被告50,779,950元（嗣改稱為51,829,9 50元）。此外，原告尚欠被告上開系爭權利變換費用餘額 1,693,687元及利息損失2,924,433元。準此，縱認原告得 訴請被告返還借款、給付工程款、損害賠償等，被告仍得 以此項金額與原告請求之金額抵銷，且經抵銷後原告實尚 欠被告金錢，原告提起本案請求，亦屬無據。 ⒖至原告主張本院卷卷二第213至230頁之支出款項，係訴外 人辰○○所收取或為其所墊付或屬其個人之借款，而不應 認列云云，惟訴外人辰○○乃原告經手系爭工程之代表人 ，自有受領工程款等之權限（本院卷卷二第213至230頁即 上開訴外人申○○曾支付住戶編號D34、D35及編號C34、C 35工程款1,600,000元、800,000元、800,000元及訴外人 申○○另借款原告612,720元，以及系爭95年11月2日收據 所示之12,164,659元、訴外人曾煆枝付款予原告1,250,00 0元、被告代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土 地款之3紙支票總額1,321,911元、被告於95年11月7日匯 款2,000,000元予訴外人高國瑋、被告於95年4月12日委託 訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公司、被告分別於95 年11月8日、95年11月10日匯款400,000元、200,000元予 訴外人顈泰公司負責人甲○○、被告於95年11月8日匯款 400,000元予宏得鐵材行合夥人李景章、被告代原告清償 於協力廠商李榮庭之工程款2,000,000元及4,000,000元） ： ⑴訴外人辰○○乃系爭工程於95年初開工繼至96年2月間 停工期間，原告接手系爭工程前之現場實際負責人，且 於原告接手施作前，系爭工程進度已逾50%，而訴外人 辰○○所收取之款項均係用以支付協力廠商之工程款， 即使是向被告借貸，亦係緣於無力支付協力廠商之故。 又所有應付協力廠商之款項，協力廠商雖係以原告名義 開具發票，但清償款項之來源，係由訴外人辰○○負責 。況原告於本案請求者係總工程款，而非其於96年2月 間接手後施作之工程款，故其上開主張顯非合理。 ⑵訴外人辰○○乃原告公司設於臺中辦公室或中部辦事處 之代表人，而證人黃○○亦證稱原告有放一套大小章於 中部辦事處內。又系爭工程自簽約時之51戶至變更合約 為48之施作，乃訴外人辰○○所商議，且觀之原告所提 出合眾公司之工程進度查核報告書，訴外人辰○○係列 名為原告代表人。 ⑶訴外人壬○代表正勤公司，與原告前於96年4月27日簽 訂協議書（見本院卷卷一第199頁、卷二第205頁，下稱 系爭96年4月27日協議書），協議書第2點載明「自訂立 本協議書之日起，向業主請領之工程款採專款專用，不 得移作他用」、第3點載明「若有辰○○君於訂立本協 議書之日以前將工程款移為他用之情形，乙方應負責歸 墊」等語，顯見在原告接手系爭工程前，原告僅係掛名 之承攬商，訴外人辰○○或壬○方為實際施作之廠商， 而訴外人辰○○具有受領工程款之權限，否則上開協議 書上要求歸墊已收之工程款，即無所本。又原告於95年 8月23日簽立切結書（見本院卷卷一第119頁），於系爭 工程貸款銀行即合作金庫美村分行，表明「本公司同意 於當期撥款時，優先直接撥付給廠商，剩餘款項才撥入 洪大公司，以利工程順利完工，特此切結。」等語，亦 足證被告得依工程現場代表人之要求，先行支付原告應 付之協力廠商款項。 ⑷再者，訴外人壬○於99年8月20日訴請兩造辦理所有權 移轉登記，並於起訴狀陳明其係與訴外人辰○○向原告 借牌，且依行規支付借牌費用等語；另依該狀所附由原 告整理系爭工程所支付之款項附表，足證系爭工程總工 程款為143,858,220元，且正勤公司截至96年2月8日止 已領用53,654,000元；又該狀所附原告法定代理人丁○ ○以臺灣南投地方法院檢察署98年度調偵字第65號刑事 被告之身分所具刑事陳報狀記載「更於95年6月19 日， 撥付3,000,000元與正勤公司使用，該筆款項撥入之帳 戶雖為洪大公司所有，惟該帳戶並非系爭工程指定收受 工程款使用。」等語，益證被告於95年6月19日撥付之 3,000,000元，並非原告所稱係用以支付工程款，且原 告不只將公司大小章一套交由訴外人辰○○使用，並已 將原告之帳戶交由訴外人辰○○使用。 ㈥並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於契約書第2 條約定由原告代墊地上物拆遷補償費8,000,000元，原告交 付發票日為94年10月20日面額5,000,000元及發票日94年11 月10日面額2,000,000元，發票人均為原告之支票予被告， 並於94年10月27日匯款1,000,000元，於被告設於土地銀行 南投分行帳號000000000000號帳戶內，兩造依系爭開發契約 書第2條後段約定，該款項於銀行核貸完成時，無息優先償 還原告。 ㈡被告已代原告支付訴外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之 土地款共計1,276,988元。 ㈢合作金庫美村分行於95年3月17日核貸予被告建築融資貸款 100,220,000元。 ㈣被告於95年4月3日委請訴外人嘉美電子有限公司負責人申○ ○匯款給付原告1,000,000元。 ㈤被告於95年6月19日匯款給付原告3,000,000元。 ㈥被告於95年6月30日轉帳給付原告1,000,000元。 ㈦兩造於96年4月6日簽立系爭96年4月6日協議書，內容包括「 南投內新工地請款明細表--96.03.15」及該明細表下方4點 「協議事項」。 ㈧原告分別於97年1月25日匯款250,000元、97年4月21日匯款1 50,000元入被告融資帳戶內。 ㈨被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，發票人：丁○○、 發票日：97年1月31日、票面金額：1,500,000元、付款銀行 ：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費。 ㈩原告於97年4月11日支付建築執照規費9,600元、罰鍰3,000 元。 兩造於98年6月15日簽立系爭98年6月15日協議書，約定被告 應將原告受分配之13戶所有權移轉並點交予原告，而原告應 該負擔該13戶之土地找補、建築規劃費用與營造費用等合計 49,793,687元（找補金額），其附件即系爭13戶權利變換找 補明細記載：原告應該負擔13戶的費用47,793,687元及自備 款利息2,000,000元，共計49,793,687元。並於協議書第3點 約定：「甲乙雙方同意融資貸款核撥前，就權利變換找補金 額，再進行找補確實金額（工程款部分）」；協議書第4點 特別約明：「貸款額度如有不足依權利變換找補金額以現金 找補一次付清」。嗣後被告已經移轉10戶給原告，至今原告 已匯款共32,550,000元予被告；被告尚有如起訴狀附表2編 號1、2、3所示之3戶未移轉過戶給原告。 被告分別於99年12月22日、100年3月10日、100年4月20日將 起訴狀附表2編號1、2、3所示之土地與其上建物，分別以價 金5,200,000元、5,000,000元、5,350,000元出賣與訴外人 簡妙真、陳桐鈺、丙○○等3人（見本院卷卷六第119頁）。 原告於95年1月25日匯款2,000,000元予被告。 原告於97年4月21日匯款150,000元予被告。 依系爭96年4月6日協議書之「協議事項」，被告無給付此協 議以外其他尾款之義務，被告全部應付的工程款確定為106, 195,900元。 五、兩造爭執事項： ㈠原告於95年1月25日匯款2,000,000元予被告，該筆款項是否 係被告向原告之借款？抑或係協商價購土地當時，原告承諾 自願負擔地主移轉土地登記所需支付之增值稅而補貼給被告 之金額？如係借貸關係，則被告以何筆款項清償，且被告於 95年4月3日訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款給付 原告1,000,000元及被告於95年6月30日匯款給付原告1,000, 000元，究係清償系爭拆遷補償費借款，抑或清償95年1月25 日被告向原告借款2,000,000元給付增值稅之借貸？ ㈡被告95年6月19日給付原告3,000,000元，究係用於清償系爭 拆遷補償費借款，抑或係用於清償系爭工程之工程款？ ㈢系爭拆遷補償費借款經被告清償及主張抵銷後，其借款債務 餘額為何？ ㈣系爭48戶之新建工程，兩造約定之總工程款金額為何？原告 是否已完成系爭48戶之新建工程？被告已撥付原告之工程款 金額為何？系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點「總工 程款撥付至106,195,900元」所稱總工程款之真意，係指35 戶或48戶之總工程款？是否係指扣除被告借給原告或被告為 原告代墊之款項，折算為工程款後，兩造就48戶總工程款才 約定被告撥付至106,195,900元，就可以不用再撥付？系爭 98年6月15日協議書之真意，是否使系爭96年4月6日協議書 之協議事項第3點失效？ ㈤被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，用以支付建築師設 計費1,500,000元，該建築師設計費之債務應由原告或被告 負擔？該筆費用是否係被告向原告借款以支付予建築師？ ㈥原告於97年4月11日繳納12,600元用以支付本件建築工地所 生之建築執照規費9,600元、罰鍰3,000元，該規費與罰鍰應 由原告或被告負擔？ ㈦原告於97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶內，該筆 匯款性質是否為被告向原告所借款項？ ㈧原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶內，該筆 匯款的性質，被告是否對原告構成不當得利？抑或該筆匯款 為原告就其13戶之自備款應補貼於被告之貸款利息？ ㈨被告未依系爭98年6月15日協議書之約定，將原告起訴狀附 表2編號1、2、3所示之土地及其上建物之所有權移轉登記予 原告，是否係可歸責於被告之債務不履行？被告將上開土地 及其上建物出賣與訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○等三人， 原告依民法第226條第1項請求被告賠償16,500,000元，是否 有理由？ ㈩被告代原告墊付於系爭工程下包商之工程款及被告借款為何 ？被告得用於抵銷工程款之金額為何？亦即： ⒈系爭96年4月6日協議書之協議事項第1點，由被告墊付的 10筆工程款，總數合計為1,727,923元，原告該10筆工程 款之債務是否存在？如是，被告是否已代原告清償？ ⒉訴外人泰昌公司於98年2月23日經本院司執字第20642號囑 託臺灣臺中地方法院，經該院以96年度執全助八字第544 號、97年度執助八字第2879號，強制執行被告融資帳戶及 被告自備款專戶13,654元、942,880元，共取得956,534元 ，及被告另於98年4月3日代原告支付訴外人泰昌公司1,17 8,421元，該2筆是否為原告之債務？如是，被告是否均 已代原告為清償？ ⒊原告於97年7月8日簽立系爭97年7月8日同意書，其內容為 ：原告同意於近期內領取被告撥付建築融資款2,019,000 元時，優先償付該同意書內之4紙票據總額為1,217,849元 。而被告於97年8月4日已撥付2,019,000元工程款予原告 之事實，為兩造所不爭執，惟該4紙本票金額是否已經全 部由原告於97年8月4日支付持票人？如否，被告是否代原 告為清償及清償金額為何？ ⒋原告是否之積欠聖宏邦公司水泥款353,746元？如是，被 告是否已代為清償？ ⒌原告是否已支付訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土地款之3 張支票總額1,321,911元？如否，被告由無代原告墊付？ ⒍系爭95年11月2日收據是否為原告授權訴外人辰○○所簽 立的？又該收據所載，被告主張委託訴外人申○○代原告 支付內新工地廠商工程款2,693,000元、代償原告退票 1,711,659元、代原告支付東海漁村投資款1,120,000元， 以及被告代原告墊款3,000,000元，以及原告向訴外人未 ○○借貸3,640,000元，上開各筆款項是否屬實？被告對 原告因此所生之債權是否存在？ ⒎住戶曾煆枝是否已代被告給付工程款1,250,000元予原告 ？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒏編號D34、D35及編號C34、C35之住戶申○○是否已代被告 分別給付工程款1,600,000元、800,000元、800,000元予 原告？ ⒐被告是否已代正勤公司支付顈泰公司混凝土款項200,000 元、400,000元？如是，該款項是否為原告之債務並因而 清償？ ⒑被告是否已代正勤公司支付宏得德鐵材行鋼筋材料款400, 000元？如是，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒒被告是否分別代原告支付系爭工程協力商李榮庭工程款2, 000,000元、4,000,000元？如是，該款項是否為原告之債 務並因而清償？ ⒓被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋，並 於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正勤公 司，該款項是否為原告之債務並因而清償？ ⒔被告是否代原告墊付13戶應分擔建築融資之自備款，而受 有利息之損害？ 六、本院之判斷： ㈠關於原告請求被告返還系爭拆遷補償費借款餘額6,723,012 元部分： ⒈兩造於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，約定由原告代 墊地上物拆遷補償費8,000,000元，原告已將系爭拆遷補 償費借款8,000,000元交付被告，兩造於系爭開發契約書 第2條後段並約定該款項於銀行核貸完成時，無息優先償 還原告；且合作金庫美村分行已於95年3月17日核貸予被 告建築融資貸款100,220,000元；而被告已代原告支付訴 外人簡進田、廖進裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276, 988元，並於95年4月3日委請訴外人嘉美電子有限公司負 責人申○○匯款給付原告1,000,000元，並於95年6月19日 匯款給付原告3,000,000元，且於95年6月30日轉帳給付原 告1,000,000元等事實，為兩造所不爭執，且有系爭開發 契約書、原告簽發之發票日分別為94年10月20日、94年11 月10日、面額分別為5,000,000元、2,000,000元之2紙支 票、華泰銀行94年10月27日跨行匯款回單、合眾公司96年 11月1日(96)合眾營查字第357號函、原告法定代理人丁○ ○簽發予訴外人簡進田等4人之發票日為95年2月28日（嗣 塗改為95年3月28日）之支票4紙、慶豐商業銀行95年4月3 日匯款委託書證明聯、合作金庫南投分行95年6月19日及 同月30日匯款回聯條在卷（均影本，見本院卷卷一第22頁 、第23頁、第24頁、第25頁、第103頁、卷二第60、61、 64、222頁、卷一第102、176、235頁、第236頁、第289頁 ）首堪認定。 ⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。 民法第474條第1項、第478條分別定有明文。又二人互負 債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或 依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1 項亦定有明文。 ⒊經查： ⑴兩造既於系爭開發契約書第2條後段，約定系爭拆遷補 償費借款於銀行核貸完成時，無息優先償還原告；其第 3條後段復約定原告須協助被告代辦重建融資，而系爭 工程涉及有關之「銀行核貸」，亦僅有被告向合作金庫 美村分行所辦理之融資借貸，故所謂「銀行核貸」係指 被告向合作金庫美村分行所辦理之100,220,000元之建 築融資，該案既已於95年3月17日核貸，則還款之停止 條件已成就，被告依約即應返還系爭拆遷補償費借款。 至合作金庫美村分行僅同意融資，並未實際撥款，被告 既未實際取得資金，有無能力償還原告，要非所問，被 告所辯，並無可採。 ⑵又兩造不爭執將被告已代原告支付訴外人簡進田、廖進 裕、曾朝涼、曾識之土地款共計1,276,988元抵銷系爭 拆遷補償費借款，依上開民法第334條第1項規定，並無 不合。 ⑶次按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者， 如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償 人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之 指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務 已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均 未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保 相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲 益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清 償期均相等者，各按比例，抵充其一部。民法第321條 、第322條分別定有明文。被告辯稱其已於95年4月3日 委請訴外人嘉美電子有限公司負責人申○○匯款予原告 1,000,000元，並於95年6月19日匯款予原告3,000,000 元，且於95年6月30日給付原告1,000,000元，均用以清 償系爭拆遷補償費借款；而原告則認為上開2筆1,000,0 00元係清償原告於95年1月25日匯予被告之2,000,000元 借款，上開之3,000,000元係清償系爭工程之工程款。 經查： ①原告於95年1月25日匯予被告2,000,000元，為被告所 不爭執，並有中國國際商業銀行國內匯款申請書影本 在卷（見本院卷卷一第210頁），應堪認定。 ②又被告抗辯係原告承諾補貼土地增值稅才匯入該筆2, 000,000元等語。證人天○○固證稱：簽約時訴外人 辰○○表明要補償祭祀祖祠公廳重建2,000,000元； 證人午○○證稱：原告說要補助蓋活動中心及土地增 值稅共2,000,000元；證人申○○證稱：訴外人陳朝 雄有說要補助增值稅或是活動中心等事2,000,000元 （見本院卷卷三第91頁、第95頁、第97頁），惟上開 證人就補助之金額所述固均為2,000,000元，但就同 意補助之人與補助之用途，則均不相同；況且，依系 爭開發契約書第9條約定，對於不願參與分配之土地 所有權人應繳之稅捐、規費，均應由被告自行負責； 而被告95年2月7日內新都字第0067號說明四，亦要求 不願參與分配之35人繳納土地增值稅（見本院卷卷一 第22頁、卷二第140頁），且證人辰○○亦證稱：簽 約後其個人承諾會給建廟的經費，但不一定是2,000, 000元等語（見本院卷卷三第170頁），是尚難以上開 證人之證詞，即認原告於簽約之初同意補助被告土地 增值稅2,000,000元。 ③惟本件原告並未就上開其於95年1月25日匯予被告2, 000,000元係出於借貸關係為舉證，縱使原告於95年 11月2日以存證信函向被告催討系爭拆遷補償費借款 ，並未包括催討此筆借款在內，亦難遽認此係被告另 向原告借貸之借款。 ④又被告融資帳戶於95年10月27日始獲合作金庫美村分 行撥入第1筆建築融資貸款9,630,000元，參照系爭工 程契約書第8條「付款方式」約定：「全部款項依銀 行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書為準不足 由51戶分攤（全部依都市更新辦法計劃書為準）。」 ，是被告就系爭工程之工程款之付款義務，於95年10 月27日以前，均尚未屆清償期，原告主張被告於95年 6月19日之3,000,000元匯款係清償系爭工程之工程款 ，顯不足採。 ⑤原告並未舉證證明上開95年1月25日之匯款係已屆清 償期之債務，復未主張並證明系爭工程之工程款之何 1 期債務已屆清償期；故被告主張上開其於95年4月3 日、95年6月19日、95年6月30日分別匯予原告之1,00 0,000元、3,000,000元、1,000,000元，係出於清償 系爭拆遷補償費借款之意思，應堪採信。 ⑷綜上，系爭拆遷補償費借款8,000,000元，經兩造同意 抵銷1,276,988元，及被告以上開3筆款項清償5,000,00 0元後，被告尚有借款餘額1,723,012元未清償。 ⒋又系爭開發契約書第6條既約定：「乙方(即原告) 應於94 年10月2日前，簽訂營造合約，並於94年11月5日開工，如 違約或未能如期完工致住戶權益受損，其代墊之費用不能 向甲方（即被告）求償歸還，並應放棄本約之約定權利， 反之如本約所述非歸責於乙方責任則不再此限。」系爭工 程契約書第4條復約定：「本工程約定於正式開工後（縣 府核准）425日曆天完工。」經查：依系爭工程48戶之使 用執照記載（見本院卷卷六第125至172頁），系爭工程之 開工日期為95年2月3日，竣工日期為96年12月30日，惟其 完工日期應為97年8月4日（詳如後述），則其開工後歷91 3個日曆天始完工（開工日不計入），則原告顯然已違反 系爭開發契約書第6條之約定，而原告復未舉證證明係因 非歸責於原告之事由所致，則被告主張原告就系爭拆遷補 償費借款未清償餘額1,723,012元，不得向即被告請求返 還，應屬有據。 ㈡關於原告主張依系爭工程契約書，請求被告給付工程款23,3 75,111元部分： ⒈關於系爭工程48戶之工程總價部分： ⑴依系爭工程契約書第3條約定：「一、本工程總價計156 ,000,000元（含稅）。二、本工程總價需符合本契約所 附估價單所載之項目、數量及金額；如有增減工程，應 於施工後就實做數量依估價單內所附單價計算應付金額 ，並記明於本契約附款條文內。」兩造就系爭工程原約 定施作51戶，兩造嗣後同意變更為48戶，且編號51-A4 棟之建造執照為地上4層建物，然其使用執照則為地上2 層建物（見本院卷卷一第303至304頁），且編號36-A1 、37-A1、38-A1、39-A1、40-A1、41-A1、44-A3、45- A3之建物，其使用執照上所記載之建築執照字號與系爭 工程契約書所附建築執照之字號，亦不相同，若非經兩 造合意變更建築執照，則無可能取得上開建物之使用執 照，可見系爭契約書所附之建築執照，於嗣後實際施作 時已有變更，則依系爭工程契約書第3條第2項之約定， 系爭工程48戶之工程總價，即應按上開約定工程總價， 依48戶建物之實際施作面積與51戶建物之面積之比例計 算，始為合理。 ⑵原告固主張系爭工程總價應以被告向合作金庫美村分行 融資貸款之工程費用總額146,500,000元計算，惟該項 申貸資料與實際施作內容有別，難以作為公平計算之基 礎；又被告固主張依南投縣南投市內新都市更新權利變 換計畫書釐正版第56頁表9-1權利變換所需費用表所記 載之143,858,220元計算，該計畫書釐正版固經南投縣 政府97年11月12日府建都字第00000000000號函發佈實 施，係作成於系爭工程完工之後，且訴外人壬○於本院 99年度訴字第95號民事案件起訴狀所提出原證5，主張 為本件原告所製作帳務明細，以及原告法定代理人丁○ ○於臺灣南投地法院檢察署98年度他字第313號偵查案 件所提出之刑事陳報(2)狀檢附之被證1「洪大支付(96. 05.12~97.04.22) 明細總表」（見該案卷第62頁），其 上所記載之48戶總工程款亦均為143,858,220元，固堪 信兩造於將51戶工程變更為48戶工程時，已約定工程總 價變更為143,858,220元。惟系爭工程既已完工而達應 結算階段，仍應依系爭工程契約書第3條第2項之約定， 以實作數量計算工程總價。 ⑶又依南投縣南投市內新都市更新權利變換計畫書釐正版 所附表5-2（見該計畫書第43至51頁）所示，包括未建 之編號10-C1、11-A4、12-A4在內之51戶室內面積共10, 855.92平方公尺、陽台面積共1,142.41平方公尺，合計 51戶總樓板面積為11,998.33平方公尺；而48戶之使用 執照之室內樓板總面積10,023.32平方公尺，而兩造均 未主張48戶之陽台面積於完工後有所異動，故加計上開 計畫書釐正版內所示之48戶陽台面積1,062.85平方公尺 ，合計48戶總樓板面積為11,086.17平方公尺（各戶之 面積詳如附表一）；則系爭工程總價應為144,140,270 元（計算式：156,000,000÷11,998.33×11,086.17＝ 144,140,270，元以下四捨五入，下同）。 ⑷至系爭96年4月6日協議書第3點固約定「總工程款撥付 至106,195,900元後，內新都市更新會得不再撥付洪大 建築有限公司工程款，惟此前13戶應付之利息，洪大建 築有限公司應負責支付。」被告辯稱依系爭96年4月6日 協議書第3點，兩造已約定系爭工程48戶之總工程款於 扣除將原告向被告借款及被告為原告代墊工程款折算為 系爭工程之工程款後，始約定為106,195,900元等語。 惟查，系爭96年4月6日協議書協議事項第1點約定：「 以上應付款共12筆，其中除項次1及4外，餘10筆由內新 都市更新會負責如數全額墊付。」果若兩造確有將被告 對原告之借款及代墊款加以計算，並折算為系爭工程之 工程款，系爭96年4月6日協議書內應有記載折算明細， 且系爭96年4月6日協議書第1點亦應載明除項次1及4外 ，餘10筆工程款，應由被告「支付」，然系爭96年4 月 6日協議書並無折算明細，無從知悉被告所稱折算之債 權及其金額為何，亦未見兩造約定就何一借款或墊款折 算為系爭工程之工程款之記載，且系爭96年4月6日協議 書第1點亦記載該10筆工程款由被告「墊付」，而非由 被告「支付」；再觀之原告既為系爭工程承攬人，對被 告有工程款債權，而復為購買13戶住戶重建權利之買受 人，對被告負有依權利變換計畫書給付應分擔之重建費 用之債務，為保護被告免於支付全部工程款後，原告拒 絕支付應分擔之費用，被告自有為上開暫免繼續付款之 約定之理由，此由系爭96年4月6日協議書第3點特別約 定，原告仍應就其所承購13戶應負擔之利息負責支付， 可知上開約定係在保障被告免於過度支付工程款後，有 無法收取原告13戶應負擔重建費用之風險。是系爭96年 4月6日協議書第3點約定之106,195,900元並非48戶之系 爭工程之總價，應堪認定。 ⑸又觀之系爭98年6月15日協議書之內容，係就原告取得 13戶房地應負擔之權利變換費用找補所成立之合意，並 未就系爭工程契約之總價有何約定，且原告於該協議書 之身分係重建住戶，並非承攬人，系爭98年6月15日協 議書約定之內容，與系爭工程總工程款並無關係，自無 使系爭96年4月6日協議書第3點約定失效之問題。 ⒉關於系爭工程是否已完工部分： ⑴按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申 請使用執照。直轄市、縣（市) (局）主管建築機關應 自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造 、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發 給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修 改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限， 得展延為20日。建築法第70條第1項定有明文。 ⑵系爭工程之48戶既均已取得南投縣政府核發之使用執照 ，依系爭工程契約書所施做之系爭工程，自均已完竣， 且經起造人即被告會同承造人即原告及監造人即建築師 陳人忠申請使用執照，並經南投縣派員查驗，而依系爭 工程48戶之使用執照記載（見本院卷卷六第125至172頁 ），系爭工程之竣工日期為96年12月30日；惟依合作金 庫美村分行101年11月12日合金村營字第0000000000號 函檢送本院之被告融資帳戶之轉帳支出流向紀錄以觀（ 見本院卷卷三第13頁），被告融資帳戶於97年1月4日撥 付工程款5,823,889元後，自97年1月31日第13次撥款至 97年8月4日第17次撥款間，尚撥付5筆總額24,206,000 元之工程款，其額度超過被告融資帳戶全部撥付款117, 353,889元之1/5，則兩造會同監造人申請使用執照後， 南投縣政府派員所查驗之內容，是否依系爭工程契約書 內容為查驗，即非無疑，然依合眾公司之查驗報告，其 第17次工程查核於97年5月16日、97年6月12日之實際工 程進度尚有「ABC區(1)接水完成」之記載（見臺灣南投 地方法院檢察署102年度他字第886號卷第9頁），故48 戶之使用執照記載之竣工日期（即96年12月30日）並非 系爭工程契約書第4條所指之完工日期，應堪認定。 ⑶然被告融資帳戶既已於97年8月4日將最後1期即第17次 撥付款餘額2,019,000元全數撥付予原告，則系爭工程 最遲於該日已經合眾公司查驗工程施作項目係確實後， 合作金庫美村分行始將被告融資貸款撥入被告融資帳戶 內，並由被告將被告融資帳戶內之融資貸得款項，連同 被告自備款專戶相對撥入的工程款，一併撥付予原告， 則該筆最後查驗之工程款既已撥付，系爭工程已經完工 ，亦應堪認定；原告主張系爭工程係於98年6月15日完 工，被告主張尚未完工，均不可採。 ⑷至被告雖辯稱系爭工程有瑕疵項目，且編號51-A4之建 物之使用執照顯示為地上2層建物，而與建築執照顯示 之地上4層建物不符，系爭工程未完工等語。惟縱認系 爭工程有瑕疵存在與否，應否請原告補正或主張減價、 損害賠償等情事，均係於被告已受領並檢查工作物之後 ，對原告得否主張瑕疵擔保責任之問題；而編號51-A4 之建物之使用執照固與建築執照不符，惟其既已取得使 用執照，應係已先行變更建築執照後施作所得之結果， 均與系爭工程是否完工無涉。 ⒊關於被告已付工程款部分： ⑴被告已由被告融資帳戶撥17筆總額117,353,889元之工 程款予原告，有上開被告融資帳戶之撥付紀錄在卷（見 卷三第13頁）；又被告於96年7月19日提領現金2,774,0 00元付予原告，業據原告自認在卷（見卷二第12-1頁系 爭撥款記錄表之序11），故被告已付予原告120,127,88 9元之工程款，尚欠工程款24,012,381元（計算式：144 ,140,270－120,127,889＝24,012,381），應堪認定。 ⑵至被告辯稱其於95年10月27日、95年6月19日分別匯款 14,000,000元、3,000,000元支付系爭工程款等語。惟 查，關於前者，被告係匯予訴外人中信金資產管理顧問 股份有限公司，並非匯予原告，有合作金庫美村分行10 1年11月12日合金村營字第0000000000號函及101年11月 14日合金村營字第0000000000號函在卷（見本院卷卷三 第13頁、第54、55頁），尚難計入被告已付之系爭工程 之工程款內；關於後者，則已如前述，其既已計入被告 清償系爭拆遷補償費借款內，即不得重覆於此計入。 ⒋被告未付之工程款是否已屆清償期部分： ⑴兩造於系爭工程契約書第8條「付款方式」約定：「全 部款項依銀行放款進度比例為準，補助款依開發計劃書 為準不足由51戶分攤（全部依都市更新辦法計畫書為準 ）。」該條約定所謂「銀行放款進度」應係指被告向合 作金庫美村分行辦理建築融資之放款進度而言；所稱「 開發計劃書」、「都市更新辦法計劃書」應係指南投縣 南投市內新都市更新權利變換計畫書（包括釐正版在內 ）而言。 ⑵準此，則被告就系爭工程之工程款之付款，即應依合作 金庫美村分行撥放被告建築融資貸款之進度，亦即各期 工程款於融資貸款不足部分，即應由51戶分攤，於每一 期給付予原告；惟被告係自合作金庫美村分行取得融資 貸款後，再由被告融資帳戶撥付原告工程款，其最後1 筆工程款2,019,000元，係於97年8月4日撥付原告，是 被告未付之工程款於97年8月4日已屆清償期，應堪認定 。 ⒌綜上，系爭工程實作總價為144,140,270元，被告已給付 原告120,127,889元，尚欠之工程款24,012,381元，且於 97年8月4日已屆清償期，原告請求被告給付未付之工程款 ，即屬有據。 ㈢關於原告主張被告分別於96年12月間、97年4月11日、97年4 月21日向原告借款1,500,000元、12,600元及150,000元，合 計為1,662,600元借款未清償部分： ⒈被告於97年1月31日向原告取得支票1紙，發票人：丁○○ 、發票日：97年1月31日、票面金額：1,500,000元、付款 銀行：華泰商業銀行萬華分行，用以支付建築師設計費； 又原告於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3, 000元，且於97年4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶 內等節，為兩造所不爭執，並有依合作金庫美村分行103 年3月7日合金村營字第0000000000號函檢送本院之被告融 資帳戶之交易明細（見本院卷卷五第53頁背面），應堪認 定。 ⒉被告委任訴外人陳人忠建築師擔任系爭工程規畫設計及監 造等事項，約定報酬為每平方公尺400元，報酬總計4,342 ,368元，已如數收訖，報酬係於94年4月8日至96年12月31 日依約分期給付乙節，有訴外人陳人忠建築師事務所103 年1月22日忠建字第000000000號函檢附該委任契約書影本 在卷（見本院卷卷五第22至25頁背面），被告為該委任契 約之委任人，自負有依約給付報酬予受任人陳人忠建築師 之義務，而被告又未能證明原告承諾負擔此一費用，則該 筆1,500,000元費用之支付，應係被告向原告之借款，自 堪認定。 ⒊又原告於97年4月11日支付使用執照規費9,600元、罰鍰3, 000元之收據上（見本院卷卷一第48頁），所記載之義務 人均為被告，則被告係向原告借款而由原告支付上開規費 與罰鍰乙節，亦堪認定。 ⒋再者，依上開合作金庫美村分行檢送本院之被告融資帳戶 交易明細顯示（見本院卷卷五第53頁背面），原告於97年 4月21日匯款150,000元入被告融資帳戶前，帳戶餘額為40 3,950元，於該筆款項匯入後，被告先於97年4月23日現金 支出100,000元，旋於97年4月28日繳放款息366,799元， 足見若無該筆款項匯入，被告融資帳戶內之餘額，尚不足 以支應月底繳付融資利息，故原告主張匯入該筆款項，係 被告向其借貸用以支付融資利息，應堪採信。 ⒌又按，上開3筆借款雖未約定返還期限，惟原告起訴狀繕 本送達被告即生催告之效力，且已逾1個月以上期間，依 民法第478條規定，原告自得請求被告返還。 ㈣原告主張於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，被 告應返還該筆不當得利250,000元予原告部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民 法第179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給 付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於 受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之 行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事 件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張 不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件 中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度 台上字第899號民事裁判意旨參照）。 ⒉本件原告於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶， 為兩造所不爭執，並有上開合作金庫美村分行函檢送本院 之被告融資帳戶之交易明細（見本院卷卷五第53頁背面） ，固堪認定；惟依前揭說明，原告主張該筆款項之給付係 屬不當得利，應由原告就「無法律上之原因」之要件負舉 證責任。 ⒊經查： ⑴原告主張被告於97年1月初，謊稱為原告代墊1千餘萬元 自備款，並代為支出6百餘萬元之利息，致其陷於錯誤 而於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶，實則 被告確無替原告墊付自備款之事實等語；被告則抗辯該 筆匯款250,000元，係原告因系爭96年4月6日協議書之 協議事項第3點後段，為補貼營建融資利息之給付等語 。 ⑵本件參與都市更新重建分配之住戶，應依權利變換計畫 書分擔全部重建費用，其中包括系爭工程之工程款，又 系爭工程之工程款之支付，本應由全體重建住戶繳付予 被告，若由被告融資貸款重建者，所發生之利息亦應由 全體重建戶按其分配樓板面積分擔。本件被告為向合作 金庫美村分行辦理建築融資100,220,000元，依貸款銀 行即合作金庫美村分行之要求，需繳存36,000,000元自 備款於指定專戶，以配合被告融資撥用，並按比例支付 原告各期系爭工程之工程款等節，為兩造所未加爭執。 被告於95年10月25日申設被告自備款專戶，並於95年10 月27日轉帳存入36,040,000元，而被告於95年2月7日申 設之被告融資帳戶，於95年10月27日轉帳支出同額款項 ，該筆轉帳支出之款項應係轉入被告自備款帳戶內，有 被告自備款專戶存摺內頁影本、被告融資帳戶交易明細 在卷（見本院卷卷六第122頁、卷五第52頁），應堪認 定。 是被告已籌措取得融資貸款銀行即合作金庫美村分行所 要求之自備款金額，其取得該款項若係自有資金，即有 利息收入之減少，若非自有資金，即有利息之負擔；而 被告係因自備款不足，向訴外人中信金資產管理顧問股 份有限公司借貸14,000,000元，作為自備款乙節，業據 證人辰○○證述在卷（見本院卷卷三第174頁），故被 告除建築融資貸款需負擔利息外，其借貸而來之自備款 亦有利息負擔，應堪認定。 ⑶又合眾公司於95年9月1日、95年10月12日派員查驗第1 次、第2次工程進度後，被告始於95年10月27日將高於 自備款之36,040,000元存入被告自備款專戶內，並於同 日轉帳支出4,447,000元，而被告融資帳戶則於同日以 無摺轉存方式存入9,630,000元、4,447,000元，是被告 融資帳戶該2筆無摺轉存方式存入之款項，前者即有可 能係合作金庫美村分行撥付之第1期工程款之融資貸款 ，後者即有可能係被告自備款專戶為配合第1期工程款 而支付之工程款，此2筆款項撥入後，被告依系爭工程 契約書第8條規定，即有給付同額第1期工程款之義務， 被告固未依約將該第1期工程款給付原告，而匯予訴外 人中信金資產管理顧問股份有限公司14,000,000元，以 清償向該公司之借款，惟不論該筆14,000,000元之資金 係來自於何人，均屬被告向外借貸之款項，自均有利息 之負擔。 ⑷依原告分配所得13戶樓板總面積3,045.69平方公尺占全 部48戶樓板總面積11,086.17平方公尺之比例計算，原 告應負擔之自備款為9,890,236元（計算式：36,000,00 0×3,045.69÷11,086.17＝9,890,236），該筆金額自 匯入被告自備款專戶內之95年10月27日起至原告匯出上 開匯款250,000元之97年1月25日止，共計458日，若依 被告向合作金庫美村分行於97年1月25日前歷次之借款 最高利率4.65%計算，已發生利息577,075元，若依最低 利率3.24%計算，已發生利息402,091元。又兩造於系爭 96年4月6日協議書第3點既約定：「...惟此前13戶應付 之利息，洪大建築有限公司應負責支付。」，足見截至 97年1月25日止，原告應分擔之自備款利息係介於577,0 75元至402,091元之間。是被告抗辯原告該筆250,000元 匯款係緣於系爭96年4月6日協議書之協議事項第3點後 段而來，乃原告為補貼營建融資利息之給付，乃屬可信 。 ⑸至原告固主張被告融資帳戶於95年10月27日以無摺轉存 方式存入9,630,000元、4,447,000元，係被告應給付原 告之工程款等語。惟查，依前所述，被告融資貸款所取 得之款項，既仍屬被告對合作金庫之借款，被告自有處 分之權限，而得用於清償對訴外人中信金資產管理顧問 股份有限公司14,000,000元之借款債務；而被告依系爭 工程契約書第8條之約定，有按期依銀行放款進度比例 給付工程款之義務，其未依約給付各期工程款之責任， 自應依系爭工程契約書之約定定之。 ⒋綜上，原告既未能證明其於97年1月25日匯款250,000元入 被告融資帳戶，符合「無法律上之原因」之要件，其舉證 責任尚有未盡，其依不當得利法律關係請求被告返還，乃 屬無據。 ㈤原告主張被告未依系爭98年6月15日協議書約定，將原告受 分配13戶辦理產權移轉並交付原告，致原告受有損害，被告 應返還原告33,600,000元及賠償原告16,500,000元損害部分 ： ⒈兩造於系爭98年6月15日協議書（原告為乙方，被告為甲 方）約定：「一、權利變換找補金額詳附表一份。二、協 議成立時，乙方同意撤銷告訴。三、甲乙雙方同意融資貸 款核撥前，就權利變換找補金額再進行找補確實金額（工 程款部分）。四、產權移轉過戶前，乙方提供名冊貸款額 度確定後，買賣及設定同時送件，貸款額度如有不足，依 權利變換找補金額以現金找補一次付清。」並以附件即系 爭13戶權利變換找補明細，確認原告所取得13戶房地應負 擔之找補金額為49,793,687元，有系爭98年6月15日協議 書在卷（見本院卷卷一第52至53頁、第114至115頁、第22 1至222頁、卷六第80至81頁），是原告就取得之13戶應負 擔之權利變換找補金額，除工程款部分保留須再找補外， 已經確定為49,793,687元；則原告依約有給付被告上開應 負擔費用之義務，被告依約則有將約定之13戶房地交付原 告之義務。 ⒉兩造前於96年10月22日就原告所分配取得之13戶房地，約 定為編號1-C1、7-B1、14-A1、15-A1、22-A1、26-C1、41 -A1、42-C2、44-C3、45-C3、48-A4、49-A4、50-A4等13 戶（見本院卷卷一第168頁），嗣於96年11月12日，被告 擬移轉登記予原告者已變更為編號1-C1、2-A2、6-B1、7- B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48-A 4、49-A4、50-A4等13戶，此為兩造所不爭執，亦有被告 96年11月12日出具予原告之證明書及附件2紙在卷（見本 院卷卷六第100至101頁），且由系爭13戶權利變換找補明 細上記載13戶與48戶之建物坪數比例「921.33/3345.54」 ，前者與上開變更後13戶建物總面積3,045.69平方公尺換 算之921.321225坪，相差甚微，應堪認定。是被告依系爭 98年6月15日協議書，應交付並移轉上開變更後之13戶房 地所有權予原告。 ⒊又系爭98年6月15日協議書簽訂後，經原告指定將13戶房 地移轉登記予訴外人江秋富、高美惠、李明頤、高美英、 蘇建銘等人（見本院卷卷二第231頁），被告已經移轉10 戶給原告，至今原告已匯款共32,550,000元入被告融資帳 戶內，被告尚有如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶未 移轉過戶給原告，為兩造所不爭執，亦有訴外人江秋富等 人於取得房屋所有權，向銀行貸款而匯予被告之傳票影本 4紙及被告融資帳戶存摺內頁及交易紀錄在卷（見本院卷 卷五第136至139頁、第140頁、第55頁背面），而堪認定 ；而如起訴狀附表2編號1、2、3所示之3戶，亦經原告指 定移轉所有權並登記過戶予訴外人高美惠，經被告將該3 戶所有權移轉登記過戶予訴外人高美惠之文件，交付原告 ，並由其向南投縣南投市公所辦理契稅後，訴外人高美惠 嗣因未能順利向貸款銀行辦理貸款，再於98年11月25日向 南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶房屋買賣案，並申請更 正、註銷稅額（退稅）乙節，有南投縣南投市公所98年11 月30日投市財字第0000000000號、第0000000000號、第00 00000000號函附卷，並據證人卯○○證述在卷（見本院卷 卷二第232至234頁、卷三第216至218頁），亦堪認定。 ⒋系爭13戶權利變換找補明細，固確認原告所取得13戶房地 應負擔之找補金額為49,793,687元，但依系爭98年6月15 日協議書第3條約定，兩造仍應就工程款部分找補確實之 金額，而系爭13戶權利變換找補明細涉及工程款部分有「 建築規劃費用1,218,276元」、「營建費用40,769,216元 」、「共同負擔2,495,561元」，經查： ⑴系爭工程總價既依實作樓板面積認定為144,140,270元 ，則原告13戶實作總面積3,045.69平方公尺，按其占全 部48戶樓板面積11,086.17平方公尺之比例計算，原告 就該13戶應負擔之營建費用應修正為39,599,481元（計 算式：144,140,270×3,045.69÷11,086.17＝39,599,4 81）。 ⑵又系爭工程之建築規劃費用總額為4,342,368元（見本 院卷卷五第22頁），按上開比例計算，原告就該13戶應 負擔之建築規劃費用應修正為1,192,973元（計算式： 4,342,368×3,045.69÷11,086.17＝1,192,973）。 ⑶就共同負擔部分，兩造均未提出證據資料證明有所變動 ，應依原定15,637,807元認定（即系爭13戶權利變換找 補明細所記載），而應分擔共同負擔部分則應以48戶住 戶之土地面積計算，並應扣除國有財產局分配1,989.47 平方公尺道路用地及分配剩餘地184.05平方公尺（見被 告權利變換計畫書釐正版第83頁註2），故全區面積12, 247.77平方公尺土地扣除上開2部分土地面積後之面積 10,074.25平方公尺，按原告13戶之土地面積1,607.7平 方公尺占該10,074.25平方公尺總面積比例計算，原告 就該13戶應負擔之共同負擔部分費用為2,495,561元， 無須修正（計算式：15,637,807×1,607.7÷10,074.25 ＝2,495,561）。 ⑷經上開修正後系爭13戶權利變換找補明細，原告就該13 戶應支付被告之找補金額為49,105,590元（見附表四） ，再將系爭13戶權利變換找補明細上顯示原告已先行墊 付之外水外電扣除額506,860元扣除（即系爭13戶權利 變換找補明細記載之「扣除外水電費-506,860（13*65, 000-338,140）」），確實找補金額應為48,598,649元 。 ⑸又原告該應支付被告之找補金額，依系爭98年6月15日 協議書第4條之約定，應於「產權移轉過戶前，乙方（ 即原告）提供名冊貸款額度確定後，買賣及設定同時送 件，貸款額度如有不足，依權利變換找補金額以現金找 補一次付清」，而原告所取得13戶房地中，已有10戶辦 竣產權移轉及貸款，然如起訴狀附表2編號1、2、3所示 之3戶，既係因原告所指定之訴外人高美惠因銀行拒絕 給予貸款，而向南投縣南投市公所辦理撤銷該3戶之買 賣契約，則於訴外人高美惠向銀行辦理該3戶貸款而遭 拒時，即應該當於上開「貸款額度不足」之要件，原告 就其支付找補金額之義務，至遲於訴外人高美惠於98年 11月25日向南投縣南投市公所申請撤銷買賣契稅時，即 已屆清償期。 ⒌原告固負有支付被告系爭13戶權利變換找補金額48,598,6 49元之義務，其取得上開10戶房地後已匯款共32,550,000 元予被告，尚欠16,048,649元，惟原告主張其餘額以系爭 工程之工程款抵銷；原告對被告之之工程款債權24,012,3 81元，已於97年8月4日屆清償期，已如前述，而被告對原 告之找補債權亦已於98年11月25日屆清償期；兩者均為金 錢債權，其性質適於抵銷，且兩造並無不得抵銷之特約， 故原告主張抵銷，乃屬適法，原告之工程款債權經前項抵 銷後，僅餘7,963,732元（計算式：24,012,381－16,048, 649＝7,963,732）。 ⒍原告既已經繳交、抵銷而清償全部系爭13戶權利變換找補 金額48,598,609元，被告即有將如起訴狀附表2編號1、2 、3所示之3戶房地移轉登記並交付原告之義務。被告先前 固已備妥所有權移轉登記文件，係因原告指定之訴外人高 美惠無法貸款而未辦妥過戶手續，惟此亦僅原告是否受領 遲延，而應負標的物滅失之危險，並非指被告得免除其給 付義務。又被告固提出原告所寄發收件人為被告、副件收 件人為訴外人衡陽資產管理有限公司及寰德實業有限公司 之台北老松郵局97年2月29日第204號存證信函（見本院卷 卷一第200頁），原告以該函通知被告，其因資金調度， 就上開13戶之分配權，前已讓售予訴外人寰德實業有限公 司，惟原告於發函當日已清償對訴外人寰德實業有限公司 之債務，並以該函通知將上開13戶房地分配權讓售予衡陽 資產管理有限公司。惟被告既未抗辯原告之債權已經移轉 於訴外人衡陽資產管理有限公司，依約仍應將上開3戶房 地所有權移轉登記予原告。 ⒎又被告已將該3戶房地，分別以價金5,200,000元、5,000, 000元、5,350,000元，分別將棟別編號19-A5、20-A1、21 -A1之房地，出賣予訴外人簡妙真、陳桐鈺、丙○○，有 被告提出之契約書及建物、土地第二類登記謄本（見本院 卷卷五第116至135頁、卷一第66至67頁、第70至71頁、第 223至234頁），應堪認定。被告現就該3戶房地已無處分 之權，而卷內既無該3人願代被告為清償而將該3戶房地移 轉登記予原告之證據資料，則被告就該3戶房地之未為給 付，自係可歸責於被告之事由，而給付不能，原告依民法 第226條第1項規定，對被告請求損害賠償，自屬有據。 ⒏原告主張其13戶購得之成本67,420,676元，平均每戶至少 超過5,186,206元，而起訴狀附表2所示編號3之建物條件 最差，銀行仍設有6,240,000元抵押權，可見該戶價值至 少為6,500,000元，原告以每戶5,500,000元向被告求償， 而得請求3戶之損害賠償16,500,000元等語。惟查，銀行 貸款之抵押權設定金額並不等於其實際貸放金額，尚難以 之認定上開3戶房地之價值；又原告所取得13戶之面積各 不相同，以上開權利變換確實找補金額48,598,649元，加 計土地成本17,626,989元，13戶總成本合計66,225,638元 （計算式：48,598,649＋17,626,989＝66,225,638元）， 而以13戶之建物總面積為3,045.69平方公尺、上開3戶建 物總面積677.43平方公尺之比例計算，上開3戶總成本即 為14,730,072元（計算式：66,225,638×677.43÷3,045. 69=14,730,072），被告分別以價金5,200,000元、5,000, 000元、5,350,000元，將上開3戶房地出賣予訴外人簡妙 真、陳桐鈺、丙○○，係高於上開成本，是被告之售價與 該3戶之實際價值相符乙節，應堪認定。 ⒐綜上，原告以被告未將如起訴狀附表2編號1、2、3所示之 3戶房地移轉登記並交付原告，係可歸責於被告之債務不 履行，而請求被告賠償15,550,000元之損害，應屬有據， 其逾此部分之請求為無理由。 ⒑至原告主張匯予原告之10筆房地之找補金額共32,550,000 元，既係用以履行原告於系爭98年6月15日協議書之支付 義務，其依不當得利法律關係請求被告返還，則屬無據。 ㈥另關於原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4,11 9,729元部分，被告應返還不當得利3,069,729元部分： ⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條 、第737條分別定有明文。和解內容，倘以他種法律關係 替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係， 故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法 律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。最高 法院著有83年台上字第620號民事判例可參。再按，和解 之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之 。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等 ，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明 確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙 兩造就10萬元借款成立和解，同意由甲償還7萬元，其餘 部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解 ，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法 律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認 定。亦有最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠在案。 ⒉兩造簽訂系爭工程契約書後，即又約定由原告支付不願參 與分配之地主之土地款，由原告取得分配13戶房地之地位 ，並於96年11月12日約定且特定原告所分配取得之13戶房 地，已如前述；惟系爭工程完工後，兩造因工程款及墊付 款糾紛，而致原告未履行支付其依被告權利變換計畫書應 分擔之費用，被告亦未履行其移轉系爭13戶房地之義務， 原告法定代理人丁○○乃於97年7月8日對被告法定代理人 未○○提出詐欺之告訴，經臺灣南投地方法院檢察署檢察 官以97年度他字第507號、97年度他字第616號、98年度偵 字第269號、98年度調偵字第65號偵查，兩造於偵查中簽 訂系爭98年6月15日協議書，嗣該案檢察官即於98年11月 12日以98年度調偵字第65號以兩造業已成立系爭98年6月 15日協議書而和解為由，作成不起訴處分書等情，經本院 調取上開刑事案件並影印節本附於本院卷卷後，應堪認定 。故系爭98年6月15日協議書應係兩造就先前約定之13戶 之應分攤金額及履行移轉所有權義務，互相讓步而成立， 其性質為和解契約，亦堪認定。 ⒊又系爭98年6月15日協議書附件系爭13戶權利變換找補明 細上記載13戶與48戶之坪數比例「921.33/3345.54」，前 者與上開變更後13戶建物總面積3,045.69平方公尺換算之 921.321225坪，相差甚微，故至遲於兩造簽訂系爭98年6 月15日協議書時，兩造已變更96年11月12日所特定之13戶 房地，而該變更所造成之建物、土地面積及其價值之不同 ，亦於簽約當時為兩造所預見，應堪認定。是依前揭民法 第736條、第737條之規定，於兩造和解後，原告僅得請求 被告依系爭98年6月15日協議書履行移轉所有權並交付13 戶房地之義務，而不得請求被告移轉所有權並交付96年11 月12日所特定之13戶房地。故兩者房地之面積、位置、價 值縱使不同，亦僅得依系爭98年6月15日協議書之約定主 張權利。是原告就土地部分主張短少48.15平方公尺，而 應扣除因面積減少之價金512,570元等語，即無可採。 ⒋再按，依被告權利變換計畫書釐正版第56頁各項費用之記 載，48戶所應分擔之總費用為183,988,956元，經完工並 就工程費用據實調整後，48戶應分擔總額為187,352,253 元，若兩造未簽訂系爭98年6月15日協議書，則原告之13 戶依建坪面積比例計算，應分擔額為如附表二所示之49,9 40,791元（至附表二所示之應調整為9,293,859元之融資 貸款利息費用，係依如附表三依被告融資帳戶之交易紀錄 所統計）；又兩造簽訂系爭98年6月15日協議書後，依附 表四所示，系爭13戶權利變換找補明細所載費用項目，經 依系爭98年6月15日協議書調整與工程款有關之項目後， 原告13戶應分擔之找補費用總額為49,105,509元。上開依 被告權利變換計畫書釐正版第56頁各項費用所調整計算者 與系爭13戶權利變換找補明細所載費用調整計算者，兩者 之項目固雖有異，惟金額相近，差距不大，且與系爭13戶 權利變換找補明細於扣除外水電費506,860元前之總額 50,30 0,547元，亦十分接近；足見兩造於簽訂系爭98年6 月15日協議書前，就原告13戶應負擔之權利變換找補費用 ，業經兩造自行細算過，始簽訂並加以確認其金額，而該 經兩造確認後之金額，本院除就系爭98年6月15日協議書 記載已保留結算找補之工程款外，依前揭最高法院77年度 第19次民事庭會議決議㈠，本院不得為與和解結果相反之 認定。 ⒌從而，原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列4, 119,729元，即無所據，其請求被告返還不當得利3,069,7 29元，亦無理由。 ㈦總計原告上開對被告之債權總額25,176,332元（計算式：7, 963,732＋1,662,600＋15,550,000＝25,176,332），分述如 下： ⑴原告就被告未清償之系爭拆遷補償費借款餘額1,723,012 元，既不得請求，其債權金額為0元。 ⑵被告尚欠之工程款24,012,381元，於抵銷系爭13戶權利變 換找補明細應給付被告之16,048,649元後，其債權餘額為 7,963,732元。 ⑶被告分別於96年12月間、97年4月11日、97年4月21日向原 告借款，尚有1,662,600元借款未清償。 ⑷原告就其於97年1月25日匯款250,000元入被告融資帳戶， 未能證明係符合不當得利要件，而不得依不當得利法律關 係請求被告返還，其債權額為0元。 ⑸被告未依系爭98年6月15日協議書約定，將原告如起訴狀 附表2編號1、2、3所示之3戶房地所有權移轉登記並交付 原告，致原告受有損害，原告對被告之債權為15,550,000 元；至原告匯款32,550,000元係支付系爭13戶權利變換找 補明細之分擔費用，被告並無不當得利。 ⑹就原告主張被告於系爭13戶權利變換找補明細虛列，被告 應返還不當得利3,069,729元部分，為無理由，原告之債 權金額為0元。 ㈧就原告對被告之債權總額25,176,332元，被告主張以下列債 權抵銷部分： ⒈被告主張依系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項，代 原告支付於協力廠商之工程款1,727,923元部分： ⑴系爭96年4月6日協議書之第1點協議事項記載，該協議 書上除項次1及4外，其餘10筆工程款由被告負責如數全 額墊付，該10筆工程款如下： 項次2：板模工程、福生工程行、234,000元。 項次3：混凝土灌漿、建貿工程行、174,329元。 項次5：室內粉刷、木門框、先峰工程行380,125元。 項次6：挖土及回填、宏達企業社47,250元。 項次7：鋼筋材料紮筋工資、双進企業社257,588元。 項次8：雇夜、電費、電話費、申○○、18,621元。 項次9：吊車、永泰吊車行、9,975元。 項次10：打石、清潔工、地○○、20,600元。 項次11：鋁窗工程、東樺鋁業股份有限公司、154,93 5元。 項次12：水電工程、友丞水電工程行、430,500元。 ⑵原告與正勤公司係於94年10月15日就「中部辦事處等組 營造部雙方合作事宜」簽訂合作契約書，由訴外人辰○ ○代表正勤公司與原告訂約，雙方約定：原告佔股份35 %，正勤公司佔股份65%，原告負責財務，正勤公司負責 業務及工務，中部辦事處主要業務為建設與營造部分。 兩造嗣於94年10月19日簽訂系爭開發契約書，並於94年 11月間簽訂系爭工程契約書。此有原告法定代理人丁○ ○於本院99年度訴字第95號民事案件提出之答辯狀被證 3之該份契約書正本、系爭開發契約書及系爭工程契約 書在卷（見本院99年度訴字第95號民事卷第80頁、本院 卷卷一第22頁、第27至31頁）；又證人辰○○證稱：兩 造簽約時，伊係代表正勤公司出席，原告負責簽約後提 供土地共有人之補償費用，不包括系爭工程施工所需費 用，伊從簽約、拆屋、放樣、開挖地基，到地基及1樓 的頂板完成，都是伊負責的，其後因為伊資金有問題， 就由原告來接管。簽約後伊係負責行政工作，工地現場 由工地主任張振松負責，張振松於簽約後係聽伊指揮， 到1樓頂板之後就聽原告指揮，簽約、資金都由原告負 責及提供，現場施工、施作都由伊完成，當初約定若賺 錢的話，按約定分成，但伊忘記是四六或三七分帳。施 工的工程費用是由伊或被告支付，統一發票的買受人都 開立為原告；伊原來是要負責將系爭工程做到完工，但 95年年中時，資金週轉不過來，伊入監前幾個月，就由 原告接手來完成，原告因為伊帳冊不清楚，不跟伊談， 後來訴外人壬○代表伊去跟原告簽系爭96年4月27日協 議書，訴外人壬○代表伊或代表正勤公司意思都是一樣 的，因正勤公司係伊與訴外人壬○合資經營，在被告向 合作金庫美村分行辦理建築融資核准前，伊就已經先行 動工，帳務比較亂，有部分施工款項係伊付給廠商的， 有部分是由被告付給廠商的。在正勤公司成立前，伊先 僱用會計，後來才僱用工地主任，正勤公司成立後，其 等薪水就由正勤公司支付，但只有會計加保勞保，工地 主任張振松神神秘秘，只說他叫張振松，不給個人資料 等語（見本院卷卷三第169至171頁、第198至200頁）； 又原告法定代理人丁○○並於本院99年度訴字第95號民 事案件主張：96年2月14日農曆年過後，正勤公司支付 與下包工程款，竟連遭退票，此等款項明細經正勤公司 會計核對無誤後，於96年7月5日以電子郵件寄送予伊等 語，並提出答辯狀之被證7即該電子郵件及附件之影本 （見本院99年度訴字第95號民事卷第75頁、第85頁及第 85頁背面）。故原告與訴外人辰○○、正勤公司之合作 模式，係由與訴外人辰○○、正勤公司以原告名義負責 工地現場之施作，包括招工、進料、找下包商，以及對 往來廠商支付工資、貨款或工程款，系爭工程施工現場 由工地主任張振松負責等，而由原告負責財務籌措及帳 務稽核，應堪認定。 ⑶又上開正勤公司於96年7月5日寄送予原告法定代理人丁 ○○之電子郵件附件影本（見本院99年度訴字第95號民 事卷第85頁及第85頁背面、臺灣南投地方法院檢察署98 年度偵字第269號卷第117頁），其代付明細下記載：「 T-67-內新 辰○○挪用記錄--0000-00-00起」，序號 第2、3、5、6、7、8號之6筆記錄，其日期欄記載均為 「3/15」，其內容概要欄及移支欄分別記載「板模福生 、234,000」、「RC澆注建貿、174,329」、「先峰工程 行、380,125」、「双進企業社、257,588」、「東樺鋁 業股份有限公司、154,935」、「友丞水電工程行、430 ,500」，而其備註欄則均記載「阿源代付」；上開6筆 記錄之行號名稱及數字，均與系爭96年4月6日協議書上 「南投內新工地請款明細表--96.3.15」項次第2、3、5 、7、11、12等6家廠商之名稱及金額相符，則該附件影 本之代付明細上開6筆記錄與系爭96年4月6日協議書項 次第2、3、5、7、11、12等6家廠商之名稱及金額，應 指涉同一件事，該6筆記錄既係正勤公司以原告名義施 作系爭工程用以支付下包商工程款之退票記錄，則該6 家廠商確有進場施工，且有上開工程款未付之事實，應 堪認定。至上開電子郵件附件之代付明細6筆記錄之備 註欄固均記載「阿源代付」，尚難認係被告法定代理人 之兄弟申○○代付，亦難認係已由被告代付，仍應由被 告就已為代付之事實，負舉證責任。 ⑷又依上開事實，原告法定代理人丁○○於簽訂系爭96年 4月6日協議書時，應已知悉訴外人辰○○及工地主任張 振松就施作系爭工程之下包商，積欠有該12筆工程款或 墊款，而原告法定代理人丁○○既就該等積欠款項未加 爭執，並於系爭96年4月6日協議書代表原告簽名，對於 該協議書上所記載12筆未付之工程款債務，自係已為確 定並承認該12筆債務之存在，被告主張系爭96年4月6日 協議書之第1點協議事項約定由被告墊付之10筆債務存 在，應堪採信；惟就被告實際已代原告墊付之事實，仍 應由被告負舉證責任。 ⑸經查： ①關於被告就墊付福生工程行板模工程費用234,000元 ，被告除提出高國瑋簽發發票日期96年3月17日、面 額234,000元、受款人為福生工程行之支票影本1紙外 （見本院卷卷一第290頁），並未舉證證明其已代原 告為墊付，尚難採信。 ②關於被告代原告墊付建貿工程行之混凝土灌漿工程費 用174,329元，業據證人即建貿工程行負責人丑○○ 具結證稱：伊跟原告承包工程，先前付款正常，後來 有跳票，有部分款項係被告法定代理人未○○所支付 ，本院卷卷一第291頁的收據係伊簽收的，但不記得 何時所簽等語在卷（見本院卷卷四第40頁至第40頁背 面），應堪採信。 ③關於被告代原告墊付先峰工程行之室內粉刷、木門框 等工程費用380,125元，業據證人即先峰工程行負責 人酉○○具結證稱：伊當初與原告簽約參與系爭工程 之泥作工作，被告付了1筆30多萬元，本院卷卷一第 292頁的收據係伊之簽名，係兩造協調完後，被告付 款後才簽收的等語（見本院卷卷四第5頁至第5頁背面 ），應堪採信。 ④關於被告就墊付宏達企業社之挖土及回填工程費用47 ,250元部分，固據證人即弘達企業社負責人子○○具 結證稱：依參與系爭工程之切割牆壁部分，當時有跳 票，找伊去的人全部付現金給伊，並把票全部收回去 了，本院卷卷一第293頁的收據之簽名及地址係伊簽 名所寫，公司行號及金額並不是伊寫的等語（見本院 卷卷四第43頁至第44頁），惟其行號與系爭96年4月6 日協議書所載「宏達企業社」不同，且其所參與之工 程亦與工料項目記載之「挖土及回填」相異，被告之 主張，尚難採信。 ⑤關於被告代原告就墊付双進企業社之鋼筋材料及紮筋 工資等工程費用257,588元，業據證人即双進企業社 負責人Ａ○○證稱：伊係從事建築鋼筋業務，係與被 告法定代理人未○○接觸，在系爭工程參與鋼筋綁紮 工程，從基礎做到完成，共做5戶，當初有打聽系爭 工程由原告承包，而有退票之情形，所以伊要求要向 被告請款，伊的材料款及工資係被告付款，本院卷卷 一第294頁之收據係伊簽名的等語（見本院卷卷四第 82頁背面至第83頁），應堪採信。 ⑥關於被告代原告墊付訴外人申○○雇夜、電費、電話 費等費用18,621元，固據被告聲請傳喚證人申○○到 庭，惟其並未就本院卷卷一第295頁之收據是否係伊 之簽名為證言，被告並未舉證證明其已代原告為墊付 ，尚難採信。 ⑦關於被告就墊付永泰吊車行吊車費用9,975元，被告 固提出本院卷卷一第296頁之收據，惟並未證明該收 據為真正且已為墊付，被告未舉證證明其已代原告為 墊付，尚難採信。 ⑧關於被告代原告墊付訴外人地○○之打石、清潔工等 費用20,600元，其固提出之本院卷卷一第297頁之收 據，惟據證人地○○具結證稱：係工地主任叫伊去做 搬鐵條及回填土，每天1,200元，只做8天，他發了將 近1萬元左右給伊等語（見本院卷卷四第67頁）。足 見該筆工資既非20,600元，且係由工地主任所發給， 並非由被告所墊付，被告未舉證證明其已代原告墊付 該筆金額，尚難採信。 ⑨關於被告代原告墊付訴外人東樺鋁業股份有限公司之 鋁窗工程費用154,935元，業據證人即東樺鋁業股份 有限公司負責人丙○○之子即實際業務經手人癸○○ 具結證稱：該公司參與系爭工程之鋁門窗工程業務， 係由伊經手，係原告工地主任張主任叫伊去做的，從 95年10月開始施工，96年1月份第1次請款，原告開的 支票不是原告簽發，就是本院卷卷一第298頁的票， 張主任叫伊先收著，到96年3月該票跳票，後來原告 開協調會，由在庭之原告法定代理人丁○○參加協調 ，他有提到已經跳票的工程款他要全部負責，協調結 論是繼續施作，後來張主任通知伊去請款，以現金支 付15萬多現金，張主任說是被告代墊的等語（見本院 卷卷四第68至69頁），應堪採信。至原告辯稱該支票 之發票人為高國瑋，與其無關等語，惟該債務既經原 告承認，被告復已舉證證明業已代為墊付，縱使原告 工地主任所交付訴外人東樺鋁業股份有限公司之票據 非原告所簽發，亦與被告是否已為代墊該鋁窗工程費 用無涉，原告所辯，尚無可採。 ⑩關於被告代原告墊付訴外人友丞水電工程行之水電工 程費用430,500元，業據證人即友丞水電工程行負責 人塗秀珠之配偶玄○○具結證稱：友丞水電工程行有 向原告承包系爭工程，本院卷卷一第299頁的支票係 原告的工地主任拿給伊要付原告的工程款，伊拿票去 向被告換錢來繼續施工等語（見本院卷卷四第44頁背 面至第45頁背面），應堪採信。至原告辯稱該支票之 發票人為高國瑋，與其無關等語，惟該債務既經原告 承認，被告復已舉證證明業已代為墊付，縱使原告工 地主任所交付訴外人友丞水電工程行之票據非原告所 簽發，亦與被告是否已為代墊該水電工程款無涉，原 告所辯，尚無可採。 ⑪綜上，被告就系爭96年4月6日協議書上10筆工程款， 已代原告墊付1,397,477元（計算式：174,329＋380, 125＋257,588＋154,935＋430,500＝1,397,477）， 應堪認定，被告主張以之抵銷系爭工程之工程款，應 屬有據。 ⒉被告主張於98年2月23日、98年4月3日分別代原告支付訴 外人泰昌公司956,534元及1,178,421元部分： ⑴原告為施作系爭工程而向訴外人仕偉鐵材行購買鋼筋， 積欠其2,513,565元購買鋼筋及鋼筋綁紮工程款，被告 並於95年8月11日出具承諾書予訴外人仕偉鐵材行（見 本院卷卷二第147頁），承諾於被告貸款手續完成撥款 時，由其負責支付，嗣訴外人仕偉鐵材行嗣將此債權轉 讓於泰昌公司，泰昌公司即對兩造提起清償債務訴訟， 經本院96年度訴字第272號判決認定原告積欠訴外人仕 偉鐵材行2,513,565元之購買鋼筋及鋼筋綁紮工程款， 被告依上開承諾書應與原告負連帶清償責任，嗣經原告 上訴，經臺灣高等法院臺中分院97年度上字第2號、最 高法院97年度台上字第1909號，分別判決及裁定駁回其 上訴而確定。嗣泰昌公司遂向本院民事執行處聲請強制 執行，經本院以97年度司執字第20642號受理後，囑託 臺灣臺中地方法院執行，而查封被告融資帳戶及被告自 備款專戶各13,654元及942,880元，合計956,534元，經 臺灣臺中地方法院以98年1月22日中院彥民執97執助八 字第2879號核發收取命令予訴外人泰昌公司等情，業據 本院調取本院96年度訴字第272號及97年度司執字第206 42號卷，核閱屬實，並有臺灣臺中地方法院上開收取命 令、被告融資帳戶及被告自備款專戶存摺內頁影本、被 告融資帳戶交易紀錄在卷（見本院卷卷一第323頁、第 240頁、第241頁、卷五第55頁、卷六第122頁），應堪 認定。 ⑵又被告於98年4月3日支付訴外人泰昌公司1,178,421元 ，有慶豐商業銀行南投分行匯款委託書證明聯影本在卷 （見本院卷卷一第106頁），亦堪認定。 ⑶按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償 之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利 益。民法第312條定有明文。本件原告係為系爭工程而 積欠訴外人仕偉鐵材行2,513,565元之工程款，經訴外 人仕偉鐵材行將債權讓與泰昌公司，既經判決認定，原 告即為對該債務負最終清償責任之人，被告固依其95年 8月11日出具承諾書而亦應負責，惟被告所清償者為他 人即原告之債務，其既為系爭工程之業主，自屬利害關 係人，故被告就上開債務清償956,534元及1,178,421元 ，共計2,134,955元，依前揭民法第312條規定，自得向 原告求償；是被告主張以此債權為抵銷，應屬有據。 ⒊被告主張原告簽立系爭97年7月8日同意書，以其上4紙本 票據總額為1,217,849元擔保付款，而由被告為其償還其 中1,035,349元部分： ⑴被告固主張原告負欠訴外人友丞水電工程行1,217,849 元，並開立4紙本票擔保付款而未付款，而由被告代為 清償785,349元，且原告另負欠票號WE0000000號本票債 務250,000元，並提出票號WE0000000號、票號WE000000 0號2紙本票原本，以及訴外人友丞水電工程行出具之被 告支付本票票款1,035,349元之書面為據（見本院卷卷 一第108頁、卷四第188頁、卷一第322頁），且證人玄 ○○固具結證稱：原告的工程款有退票問題，後來沒有 處理清楚，伊手上有2張原告本票及幾張退票之支票， 是跟被告換現金，跟被告調錢，最後認賠退出，本院卷 卷一第322頁所載的本票是系爭工程的工程款，伊跟被 告拿錢，故簽立該書面，被告已經將1,035,349元支付 給伊，伊不清楚票據號碼是否確實，但金額是對的，就 簽給被告等語（見本院卷卷四第44頁背面至第46頁）。 ⑵訴外人友丞水電工程行固出具被告已支付本票票款1,03 5,349元之書面，證人玄○○亦證稱被告確有支付工程 款1,035,349元，惟其不確定該金額是否即為該書面所 載之本票。則被告所支付之工程款是否即為系爭工程範 圍內，而應由原告負責，已屬不明；而該書面所載該等 本票究係因何原因關係債權而簽發，亦無從確定，尚難 以其證詞及該書面即認被告有代原告清償系爭工程之工 程款1,035,349元之事實。 ⑶又原告簽立系爭97年7月8日同意書，依其內容所示僅同 意於被告撥付建築融資2,019,000元時，同意優先償付 該等本票票款，並未同意由被告墊付，且依證人玄○○ 之證詞，伊係向被告調錢，故被告係依其與訴外人友丞 水電工程行之消費借貸關係而受讓上開2紙本票，自應 依票據關係向原告為請求。原告提出被告法定代理人丁 ○○簽發之發票日期97年7月8日、面額各250,000元、 票據號碼分別為WE0000000號、WE0000000號2紙本票原 本，且據原告法定代理人丁○○陳稱：伊以個人名義所 簽發的本票、支票及所給付之款項，均無以個人身分給 付予下包商或被告，均是與原告有關等語（見本院卷卷 六第119頁背面），是上開2紙本票，固係原告法定代理 人丁○○因與原告有關事項而簽發，惟被告持有該2紙 票據僅得以票據關係主張權利，本件原告並非票據債務 人，被告僅得向票據債務人即原告法定代理人丁○○個 人為請求，故被告主張以之抵銷原告上開工程款債權， 即與抵銷要件不符。 ⑷綜上，被告主張以其代原告清償本院卷卷一第322頁所 載的本票票款或工程款1,035,349元之債權，抵銷原告 上開工程款，即無可採。 ⒋被告主張代原告清償聖宏邦公司之水泥款353,746元部分 ： ⑴被告固提出本院卷卷一第111頁聖宏邦公司97年4月30日 、97年5月23日、97年5月31日，金額分別為95,760元、 55,283元、202,703元（總額為353,746元）之發票及第 325頁由聖宏邦公司業務經手人庚○○簽收被告代墊原 告未付款353,746元之收據，且證人庚○○固具結證稱 ：伊提供預拌混凝土給兩造，剛開始是以百泥企業有限 公司名義往來，負責人是陳金堆，先跟原告請款，後來 才跟被告請款，後來百泥企業有限公司與聖宏邦公司合 併，負責人是林瑞斌，本院卷卷一第325頁之收據係伊 簽的，為何簽及簽給誰，伊忘了，因伊請的款太多了， 但簽收據代表對方已經付款完畢，一般請款方式都是伊 公司開發票給對方，對方開支票給伊，沒有給現金，伊 跟張主任及被告法定代理人未○○都是開發票然後領支 票，沒有簽收據，但是這張收據為什麼簽出來伊不記得 了，但確實是伊簽的。伊最早係開發票給原告，跟工地 主任請款，張主任就拿原告開出的支票來付款，當初原 告欠很多錢，都請不到錢，所以最後被告法定代理人未 ○○就講，叫伊等幫他完成，請款向被告法定代理人未 ○○請款，伊請款大部分都是跟被告法定代理人未○○ 請款的，伊所記得的就是這樣。關於本院卷卷一第111 頁3張發票，那時候都是工地的張主任叫的貨，混凝土 的交貨地點是系爭工程之工地現場的工地主任張主任簽 收，都是張主任跟伊聯絡叫貨的，應該沒有其他人簽收 等語。一直到完工，都是張主任簽收的，也是張主任帶 我去跟被告法定代理人未○○請款的等語（見本院卷卷 四第102頁至第103頁背面）。 ⑵惟聖宏邦公司97年4月30日、97年5月23日、97年5月31 日之發票上買受人雖為原告，然原告所提出附聖宏邦公 司97年4月29日、97年5月15日、97年5月31日預拌混凝 土請（收）款通知單及送貨單記載之客戶卻為「洪大營 造」，且均非由原告工地主任張振松所簽收（見本院卷 卷四第219至227頁），本院無從認定聖宏邦公司此3日 之供貨，均係原告工地主任張振松所叫貨，更難認定係 用於系爭工程，而為原告所積欠聖宏邦公司之債務。 ⑶是縱使證人庚○○就其簽收水泥款353,746元之證詞屬 實，亦難認係原告之債務，被告主張係其代原告墊付， 其舉證責任，尚有未盡。故被告主張以此款項抵銷原告 之系爭工程之工程款債權，尚難採信。 ⒌被告主張其代原告墊付予訴外人簡雲、曾彩賀、曾萬來土 地款之3紙支票總額1,321,911元部分： ⑴被告主張其代原告支付訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來之 繼承人7成補償金1,321,911元，並提出有訴外人等之繼 承人簡金樹、曾愛簽章，被告95年2月9日製表之不參與 分配者補償金額分配彙總表在卷（見本院卷卷二第79至 81頁），應堪採信。 ⑵又依原告價購土地付款計畫所示，序號第1至12號之曾 火澤等12人係由原告法定代理人丁○○簽發票號AA0000 000號、面額580,218元、發票日94年11月15日、受款人 為被告之支票乙紙給付補償金；而序號第13至35號之曾 清山等23人，補償金以30%現金支付，由原告法定代理 人丁○○簽發票號AA0000000號、面額5,114,029元、發 票日94年11月15日、受款人為被告之支票乙紙；其餘70 %由原告法定代理人丁○○簽發票號AA0000000至AA0000 000號等23紙連號、票面金額不等而總金額為11,732,74 2元、發票日均為95年2月28日、受款人分別為曾清山等 23人之支票23紙，上開25紙支票均由被告法定代理人未 ○○於94年11月15日簽收，有原告價購土地付款計畫影 本1紙及上開25紙支票影本在卷（見本院卷卷二第57至6 6頁），亦堪認定。 ⑶原告法定代理人丁○○上開簽發受款人為訴外人簡雲、 曾彩賀及曾萬來之面額分別為664,714元、495,902元、 161,295元之3紙總額1,321,911元之支票，嗣由被告退 回原告，為兩造所不爭執，而原告則於95年2月14日匯 款1,321,911元入被告融資帳戶內，有合作金庫西門分 行存款憑條影本及被告融資帳戶之交易紀錄在卷（見本 院卷卷二第42頁、卷五第52頁），亦堪認定。 ⑷是被告固已代原告墊付訴外人簡雲、曾彩賀及曾萬來之 繼承人7成補償金1,321,911元，惟原告業已將該金額全 數返還被告，被告就此對原告並無債權存在，其主張用 以抵銷系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒍被告提出系爭95年11月2日收據影本，主張代原告支付系 爭工程廠商及貸予原告借款總計12,164,659元部分： ⑴被告固提出系爭95年11月2日收據影本，其上所蓋用之 原告公司大小章，與系爭開發契約書、系爭工程契約書 上原告之公司大小章，以肉眼觀之，二者無論字體或印 章外緣，均顯然不同。原告公司大小章固然不限於用於 系爭開發契約書、系爭工程契約書上之原告之公司大小 章一套，但被告主張系爭95年11月2日收據係原告授權 訴外人辰○○所蓋用，自應由被告就其上印文係原告公 司之印章且授權訴外人辰○○使用等節，負舉證責任。 ⑵證人黃○○固具結證稱：卷二第217頁所示系爭95年11 月2日收據係訴外人辰○○以原告名義開立之收據，而 原告公司有一套大小章，曾放在訴外人辰○○臺中的辦 公室保管，但是不是本院卷卷二第213至217頁的這套章 ，伊不記得了等語（見本院卷卷三第126頁、第128頁） 。是依其證詞，固曾見訴外人辰○○保管有原告一套大 小章，但訴外人係因何緣由而持有，係因原告之授權而 持有或係其偽造而持有，均屬不明，不能證明本院卷卷 二第213至217頁上原告公司大小章的印文即為原告授權 訴外人辰○○所使用之印章所蓋用。 ⑶又證人辰○○具結證稱：伊有印象陸續有收到系爭95年 11月2日收據上的款項，是工地主任對帳後，拿給訴外 人即正勤公司會計黃○○打字，再用印章，至於是誰蓋 的章，伊不知道，伊不記得原告是否有將本院卷卷二第 213至217頁上原告公司大小章交給伊保管，但本院卷卷 二第217頁上「辰○○」的印文，是伊的印章沒錯，伊 的確有拿系爭95年11月2日收據上所記載的錢，但伊有 沒有交待誰去蓋，伊不記得等語（見本院卷卷三第172 至174頁）。是依上開證詞，證人辰○○固有收取系爭 95年11月2日收據記載之款項，且與上開證人黃○○之 證詞，互核以觀，固能認定訴外人辰○○確實持有本院 卷卷二第213至217頁上原告公司印文之大小章，惟尚不 得以其證詞即認原告有授權證人辰○○使用其公司大小 章，亦不得以之即認該債務即係原告所積欠之債務。 ⑷證人申○○具結證稱：伊不知道系爭95年11月2日收據 上所記載的東海漁村投資款1,120,000元是什麼錢，收 據上只有前2筆（工地廠商工程款2,693,000元、代償退 票1,711,659元）係伊與其叔即訴外人曾煆枝代墊的， 訴外人曾煆枝代墊1,085,000元，其餘係伊代墊的，另 外3 筆就不知是什麼款項，當時原告說還有欠被告的款 項就開在同一張收據裡面，這張收據是工地主任張振松 拿給伊的，上面原告公司大小章及代表人辰○○的章， 在拿給伊時，就已經蓋好了等語（見本院卷卷三第98至 99頁）。是依其證詞，亦不能證明原告有授權訴外人辰 ○○蓋用系爭95年11月2日收據上原告公司之大小章。 ⑸系爭96年4月27日協議書第2條記載：「自訂立本協議書 之日起，向業主請領之工程款採專款專用，不得移作其 他用途。款項由業主撥入甲方（即原告）指定之帳戶」 ，其第3條記載：「訂立協議書日之前之工程收支帳目 ，乙方（即正勤公司）負責10日內予以理清，並將明細 表交付甲方。若有辰○○君於訂立本協議書之日以前將 工程款移為他用之情況，乙方願意負責追回歸墊，及自 移用日起支付利息。」依該協議書第2條之內容固稱「 向業主請領之工程款採專款專用」，尚難解為原告以該 協議書授權正勤公司或訴外人辰○○向業主請領工程款 ，更難解為原告授權正勤公司或訴外人辰○○使用原告 公司大小章。 ⑹又依原告於95年8月23日簽立予合作金庫美村分行之切 結書記載：「本公司同意於當期撥款時，優先直接撥付 給廠商，剩餘款才撥入洪大公司，以利工程順利完工」 等語（見本院卷卷一第119頁），原告固同意合作金庫 美村分行於撥付各期建築融資貸款予被告時，合作金庫 美村分行得優先直接撥付予各工程下包商，惟授權對象 並非被告，且尚非被告得引為原告授權授權正勤公司或 訴外人辰○○使用原告公司大小章之依據。 ⑺綜上，被告不能舉證證明系爭95年11月2日收據上之原 告公司大小章之印文，係原告授權正勤公司或訴外人辰 ○○使用，其主張依該收據，對原告有墊支或借款債權 ，並用以抵銷原告之工程款債權，即無所據。 ⒎被告主張住戶曾煆枝已代其給付工程款1,250,000元及委 由編號D34、D35及編號C34、C35住戶申○○分別各墊付工 程款1,600,000元、800,000元、800,000元部分： ⑴證人戌○○證稱：本院卷卷二第220頁係伊父即訴外人 曾煆枝寫的付款給原告的紀錄，當初拆屋後一、二年都 沒有動工，所以跟原告要求，伊的部分先動工，原告就 要求伊先付款項，蓋到哪裡，就付款到哪裡的。原告有 開收據。有一次，工地主任說，他們要兌現現金，就以 一紙支票面額135,000元來兌換現金，後來該紙支票退 票了，原告就說，那135,000元就當成工程款的一部分 等語，並提出之收據3紙（見本院卷卷三第137至138頁 、第156至158頁）。惟其所提出之3紙收據總額1,250, 000元，而訴外人曾煆枝所寫的付款總額「共108,5000 」縱認定係1,085,000元之筆誤，其金額亦不相符；且 該3紙收據均係蓋用上開認定訴外人辰○○所持有之原 告公司大小章，並非原告授權所使用，尚難認係付款予 原告。 ⑵證人申○○固證稱：本院卷卷二第213頁1,600,000元收 據係伊代墊筏式基礎工程款，第2、3層都是付800,000 元，都是工地主任張振松來向伊領款，伊轉讓給被告， 被告從伊該負擔之工程款內扣除等語（見本院卷卷三第 99頁），惟系爭工程係採聯合基礎設計非筏式基礎，於 建築行為中不曾接獲現場負責人報告有變更基礎之行為 ，有陳人忠建築師事務所103年1月22日忠建字第000000 000號、103年2月24日忠建字第000000000號函覆本院在 卷（見本院卷卷五第22頁、第48頁），則證人申○○果 有代墊筏式基礎工程款1,600,000元，亦非屬系爭工程 之範圍，尚難認係已支付工程款予原告；又本院卷卷二 第214頁、第216頁收據書立日期分別係95年7月17日、 95年9月8日，依合眾公司之南投內新都市更新會案工程 進度查核報告書所載，其95年10月12日第2次派員查核 ，工程進度僅有A區二樓地坪施工中及B區基礎地樑施工 中，並無有任何2樓板、3樓板完工之記載，足見上開2 紙收據所記載之事項，與工程實際進度不符，且其上均 係蓋用上開認定訴外人辰○○所持有之原告公司大小章 ，並非原告授權所使用，尚難認係付款予原告。 ⑶綜上，被告不能證明住戶曾煆枝、申○○，已代其給付 工程款1,250,000元、1,600,000元、800,000元、800,0 00元，其主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自 無可採。 ⒏被告主張其分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,0 00元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，代原 告支付系爭工程所欠混凝土材料款部分： ⑴訴外人顈泰公司從93年3月間至95年12月間開立買受人 為原告之統一發票，由訴外人顈泰公司申報銷項部分有 8筆共4,539,199元（即營業稅基4,323,047元加計營業 稅額216,152元），與原告申報進項扣抵之訴外人顈泰 公司同時期之各筆統一發票金額均相同，有財政部中區 國稅局南投分局102年4月30日中區國稅南投銷售字第00 00000000號函在卷（見本院卷卷三第235至238頁）。原 告既已將訴外人顈泰公司上開8筆統一發票申報扣抵進 項稅額，故原告對訴外人顈泰公司確有至少工程款債務 4,539,199元乙節，應堪認定。 ⑵又被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款400,000 元、200,000元予訴外人顈泰公司負責人甲○○，有被 告委託訴外人申○○匯款之合作金庫之匯款回條聯2紙 在卷（見本院卷卷二第226至227頁）。且證人乙○○證 稱：本院卷卷二第226至227頁的錢是伊剛開始請款的時 候，廠商就跳票，後來伊跟被告協商，由被告來支付貨 款，伊才繼續出貨，全部的貨款都由被告支付，訴外人 辰○○沒有付過一筆錢，他給的票沒有一張兌現的，第 一次係訴外人辰○○與伊接洽，第二次之後就由工地主 任直接連絡，伊去工地現場時，由該工地主任指揮調度 施工，並接受伊所開立發票及請款；伊從95年3月15日 開始出貨給訴外人辰○○，客戶名稱是原告公司，95年 3月15日至95年3月31日貨款445,200元，訴外人辰○○ 支付票期95年6月17日之支票跳票，另未清的貨款由訴 外人陳金堆匯款2,000,000元支付，並於95年11月21日 開立1,508,374元支票支付，之後伊就退場，沒再供應 混凝土給系爭工程建案等語，並庭呈訴外人顈泰公司出 貨日報表4紙（見本院卷卷三第195至196頁、第213頁、 第224至227頁）。則依上開匯款資料及證人乙○○之證 述，訴外人顈泰公司供應系爭工程之混凝土予原告之工 程款為4,553,574元（計算式：400,000＋200,000＋445 , 200＋2,000,000＋1,508,374＝4,553,574），與上開 財政部中區國稅局南投分局函覆本院，關於原告申報進 項扣抵之統一發票資料金額相近，其間差額或因訴外人 辰○○、陳金堆簽發支票之票面金額與貨款金額有所出 入所致，故證人乙○○之證詞，應堪採信。至證人乙○ ○庭呈之4紙出貨日報表記載總額4,501,375元，雖與訴 外人顈泰公司上開8筆統一發票金額不盡相符，其報表 上並未註記該等貨款是否已內含營業稅額，且其金額與 上開財政部中區國稅局南投分局函覆本院之統一發票資 料金額亦相近，其間差額或有可能係因上開金額為未稅 金額，因訴外人辰○○以含稅金額殺價所致等，原因不 明，惟尚難即指為不實。至證人甲○○庭呈統一發票10 紙，除其中2紙以係發生於00年0月00日、96年5月31 日 以穎泰建材有限公司名義開立外，其餘8紙亦與上開發 票之內容相同；而該2紙並未記載於證人乙○○庭呈之 出貨日報表內，可能係因證人甲○○原以顈泰企業有限 公司與原告交易，嗣變更以穎泰建材有限公司名義交易 ，而未在電腦報表系統內所致，且亦未在本院函詢財政 部中區國稅局南投分局之範圍內；而原告法定代理人於 98年11月9日於臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第 4614號偵查中所提出之陳報狀所附資料第170頁、第171 頁內，亦提出有該2紙統一發票之影本，故尚難認定該2 紙統一發票係為虛偽開立。而證人乙○○關於伊於95年 11月21日之後伊就退場，沒再供應混凝土給系爭工程建 案等語，可能係時間久遠，記憶有所錯落所致，該部分 證詞固難採信，惟尚無影響於本院認定原告對於穎泰公 司至少有上開工程款債務之認定。 ⑶原告對訴外人顈泰公司既確有至少工程款4,539,199元 債務，而被告分別於95年11月8日、95年11月10日匯款 400,000元、200,000元予訴外人顈泰公司支付該工程款 債務，自屬有利害關係之第三人為清償，依民法第312 條規定，於其清償之限度內承受訴外人顈泰公司之權利 ，是被告主張以該債權金額共600,000元抵銷原告系爭 工程之工程款債權，應屬可採。 ⒐被告主張委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000 元代原告支付鋼筋材料款予訴外人宏得鐵材行合夥人李景 章部分： ⑴訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000元予訴外人 李景章，業據被告提出慶豐商業銀行南投分行之匯款委 託書證明聯影本在卷（見本院卷卷二第228頁），被告 已支付400,000元予訴外人宏得鐵材行合夥人李景章乙 節，堪予認定。 ⑵又證人即宏得鐵材行會計李靜鄉具結證稱：本院卷卷二 第228頁之匯款單係系爭工程要用鋼筋的錢，係訴外人 辰○○叫伊等去做的工程，是從基礎到1樓的工程款， 這筆40萬元係第1筆錢，當初是工地主任張振松列單， 再由公司支付，因為第1筆他們還沒拿到票，要用現金 支付，伊就請他們匯到宏得鐵材行4個合夥人之1即伊父 李景章帳戶內，後來工程款的票都是工地主任付給伊的 ，上面沒有背書，跳票之後是由被告的理事申○○付給 伊的等語（見本院卷卷三第102至103頁），則被告支付 400,000元予訴外人宏得鐵材行合夥人李景章之款項， 係系爭工程之工程款，亦堪認定。 ⑶是被告委由訴外人申○○於95年10月18日匯款400,000 元代原告支付鋼筋材料款予宏得鐵材行合夥人李景章， 既已清償原告對外人宏得鐵材行之該債務，自屬有利害 關係之第三人為清償，依民法第312條規定，於其清償 之限度內承受訴外人宏得鐵材行之權利，是被告主張以 該債權金額共400,000元抵銷原告系爭工程之工程款債 權，應屬可採。 ⒑被告主張代原告支付協力廠商李榮庭2,000,000元及4,000 ,000元部分： ⑴被告固提出「收款人：李榮庭」於96年12月17日簽名之 收據，其上記載：「收到未○○先生現款24萬元正」、 「UC0000000票據壹佰伍拾萬元正於此憑據」、「支票 一張編號UB0000000.貳拾伍萬元」、「現金壹萬元」之 書面1紙在卷（見本院卷卷二第229頁），惟依上開記載 內容，無從得知係因何原因支付，尚難認係為原告清償 工程款債務。 ⑵又被告固提出訴外人辰○○98年7月25日出具之授權書 ，其上記載：「本人辰○○與李榮庭先生工程款計新台 幣肆佰萬元之債務，本人同意授權南投都更會未○○理 事長先行處理完成。並於授權書生效時，本人與李榮庭 先生之債務關係自動失效，並將羅朝永先生本人背書名 字消除。」（見本院卷卷二第230頁）惟依上開記載內 容，無從得知係因何工程債務，亦不知係何人欠何人債 務，尚難認係被告已為原告清償何一工程款債務。 ⑶又證人辰○○固證稱：伊所寫的授權書係伊欠訴外人李 榮庭之債務，係因為辛000000000的建案，他 承包系爭工程道路及其他雜七雜八事務，伊授權被告法 定代理人未○○處理等語（見本院卷卷三第175頁）。 惟系爭工程之內容並未包括道路工程，此由系爭工程契 約書並未記載道路工程，亦無道路工程之圖說附於系爭 工程契約書，尚難認上開訴外人李榮庭與系爭工程有何 關連，被告主張以之抵銷原告系爭工程之工程款債權， 自無可採。 ⒒被告主張分別代原告支付正勤公司2,000,000元、205,000 元部分： ⑴被告於95年11月7日匯款2,000,000元予訴外人高國瑋， 並於95年4月12日委託訴外人張美玉匯款205,000元予正 勤公司，有合作金庫南投分行及慶豐商業銀行南投分行 之匯款單各1紙在卷（見本院卷卷二第224至225頁）， 固堪認定。 ⑵惟證人辰○○具結證稱：本院卷卷二第224至225頁均係 伊個人向被告借的款項等語（見本院卷卷三第173至174 頁），是被告縱有上開匯款之事實，乃屬訴外人辰○○ 個人對被告之債務，被告主張以之抵銷原告系爭工程之 工程款債權，自無可採。 ⒓被告主張原告未依系爭98年6月15日協議書之約定給付被 告權利變換費用49,793,687元，致被告承受利息損失2,92 4,433元損失部分：原告就系爭98年6月15日協議書應給付 被告權利變換費用49,793,687元之債務，至遲於訴外人高 美惠於98年11月25日向南投縣南投市申請撤銷買賣契稅時 ，即已屆清償期，已經認定如前述；原告取得上開10戶房 地後已匯款共32,550,000元予被告，而尚欠16,048,649元 部分，業據原告主張以系爭工程款抵銷，故就此部分原告 對被告並無負債，被告並無利息損失之可言，被告主張以 之抵銷原告系爭工程之工程款債權，自無可採。 ⒔綜上： ⑴被告得用以抵銷原告之25,176,332元債權之金額為4,53 2,432元，即被告墊付系爭96年4月6日協議書上10筆工 程款1,397,477元、被告於98年2月23日、98年4月3日分 別代付訴外人泰昌公司956,534元及1,178,421元共2,13 4,955元、被告分別於95年11月8日、95年11月10日代付 訴外人顈泰公司400,000元、200,000元、被告於95年11 月8日代付宏得鐵材行400,000元（計算式：1,397,477 ＋2,134,955＋600,000＋400,000＝4,532,432）；被告 於抵銷後，尚應給付原告20,643,900元（計算式：25,1 76,332－4,532,432＝20,643,900）。 ⑵再按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如 清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於 清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者 ，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償 期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期 者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債 務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先 到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各 按比例，抵充其一部。民法第321條、第322條分別定有明 文。前揭規定依民法第342條規定，於抵銷準用之。經查 ： ①被告得用以抵銷之債權金額為4,532,432元，尚不足原 告總額之25,176,332元債權，被告亦未指定其應抵充之 債務，而被告之系爭工程款債務7,963,732元係於97年8 月4日已屆清償期，已如前述；被告之借款債務1,662,6 00元屬未定清償期限之債務，依後開民法第478條之規 定，應自起訴狀繕本送達被告之翌日起逾1個月即100年 5月27日屆清償期；而被告之損害賠償債務15,550,000 元，其發生既未有清償期限，依後開民法第229條第2項 規定，應自被告受催告時起即100年8月25日庭期日，屆 清償期。 ②是被告上開債權應依前揭民法第322條第1款規定，抵銷 系爭工程款債務4,532,432元；經抵銷後，被告尚欠原 告系爭工程款債務3,431,300元（計算式：7,963,732－ 4,532,432＝3,431,300）、借款債務1,662,600元及損 害賠償債務15,550,000元，總額為20,643,900元（計算 式：3,431,300＋1,662,600＋15,550,000＝20,643,900 元）。 ㈨又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別 定有明文。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、 品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還 ，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第 478條亦定有明文。經查，被告之系爭工程款債務3,431,300 元、借款債務1,662,600元、損害賠償債務15,550,000元， 係分別於97年8月4日、100年5月27日、100年8月25日屆清償 期，是原告請求被告給付20,643,900元，則被告就其中3,43 1,300元自97年8月5日起，就其中1,662,600元100年5月28日 起、損害賠償債務15,550,000元100年8月26日起，即應分別 負遲延責任，而應分別負擔自該日至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 七、綜上所述，原告請求被告給付20,643,900元，及其中3,431, 300元自97年8月5日起至清償日止，其中1,662,600元自100 年5月28日起至清償日止，其中15,550,000元自100年8月26 日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許，其逾此範圍部分之請求為無理由，應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必 要，附此敘明。 九、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原 告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回 而失所附麗，應予駁回。 十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 民事第二庭 法 官 黃立昌 附表一：系爭工程各戶面積一覽表 ┌─┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │ │ │ │ │ │ │ │權利變換計畫│ │序│ 棟別 │建築執照號碼│建物建築執照│建物建築執照│使用執照號碼│建物使用執照│書（釐正版）│ │號│ │(94)投府建管│樓板面積 │附屬建物面積│(97)投府建管│樓板面積 │表5-2之附屬 │ │ │ │(造)字第_號 │ │ │(使)字第_號 │ │建物面積 │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1│ 1-C1 │ 361 │ 224.80│ 23.91│ 182 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2│ 2-A2 │ 362 │ 193.45│ 23.85│ 183 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3│ 3-A2 │ 363 │ 193.45│ 23.85│ 184 │ 220.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4│ 4-A2 │ 364 │ 193.45│ 23.85│ 185 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5│ 5-A2 │ 365 │ 193.45│ 23.85│ 186 │ 193.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6│ 6-B1 │ 366 │ 205.06│ 23.85│ 187 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 7│ 7-B1 │ 367 │ 205.06│ 23.85│ 188 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 8│ 8-B1 │ 368 │ 200.29│ 23.85│ 189 │ 200.29│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │ 9│ 9-B1 │ 369 │ 205.06│ 23.85│ 190 │ 205.06│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │10│ 10-C1 │ 370 │ 224.80│ 23.91│ 無 │ 0.00│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │11│ 11-A4 │ 371 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │12│ 12-A4 │ 372 │ 268.45│ 23.85│ 無 │ 0.00│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │13│ 13-A1 │ 373 │ 178.45│ 23.85│ 191 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │14│ 14-A1 │ 374 │ 178.45│ 23.85│ 192 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │15│ 15-A1 │ 375 │ 178.45│ 23.85│ 193 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │16│ 16-A1 │ 376 │ 178.45│ 23.85│ 194 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │17│ 17-A1 │ 377 │ 178.45│ 23.85│ 195 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │18│ 18-A5 │ 378 │ 163.20│ 23.85│ 196 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │19│ 19-A5 │ 379 │ 163.20│ 23.85│ 197 │ 163.20│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │20│ 20-A1 │ 380 │ 178.45│ 23.85│ 198 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │21│ 21-A1 │ 381 │ 178.45│ 23.85│ 199 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │22│ 22-A1 │ 382 │ 178.45│ 23.85│ 200 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │23│ 23-A1 │ 383 │ 178.45│ 23.85│ 201 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │24│ 24-A1 │ 384 │ 178.45│ 23.85│ 202 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │25│ 25-A1 │ 385 │ 178.45│ 23.85│ 203 │ 178.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │26│ 26-C1 │ 386 │ 224.80│ 23.91│ 204 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │27│ 27-C1 │ 387 │ 224.80│ 23.91│ 205 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │28│ 28-C1 │ 388 │ 224.80│ 23.91│ 206 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │29│ 29-C1 │ 389 │ 224.80│ 23.91│ 207 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │30│ 30-C1 │ 390 │ 224.80│ 23.91│ 208 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │31│ 31-C1 │ 391 │ 224.80│ 23.91│ 209 │ 224.80│ 23.91│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │32│ 32-D1 │ 392 │ 284.82│ 11.59│ 210 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │33│ 33-D1 │ 393 │ 284.82│ 11.59│ 211 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │34│ 34-D1 │ 394 │ 284.82│ 11.59│ 212 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │35│ 35-D1 │ 395 │ 284.82│ 11.59│ 213 │ 284.82│ 11.59│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │36│ 36-A1 │ 396 │ 178.45│ 23.85│ 214 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：396-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │37│ 37-A1 │ 397 │ 178.45│ 23.85│ 215 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：397-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │38│ 38-A1 │ 398 │ 178.45│ 23.85│ 216 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：398-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │39│ 39-A1 │ 399 │ 178.45│ 23.85│ 217 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：399-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │40│ 40-A1 │ 400 │ 178.45│ 23.85│ 218 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：400-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │41│ 41-A1 │ 401 │ 178.45│ 23.85│ 219 │ 178.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：401-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │42│ 42-C2 │ 402 │ 202.21│ 11.16│ 220 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │43│ 43-C2 │ 403 │ 202.21│ 11.16│ 221 │ 202.21│ 11.16│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │44│ 44-A3 │ 404 │ 208.45│ 23.85│ 222 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：404-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │45│ 45-A3 │ 405 │ 208.45│ 23.85│ 223 │ 208.45│ 23.85│ │ │ │ │ │ │(建築執照號 │ │ │ │ │ │ │ │ │碼：405-1) │ │ │ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │46│ 46-A4 │ 406 │ 268.45│ 23.85│ 224 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │47│ 47-A4 │ 407 │ 268.45│ 23.85│ 225 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │48│ 48-A4 │ 408 │ 268.45│ 23.85│ 226 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │49│ 49-A4 │ 409 │ 268.45│ 23.85│ 227 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │50│ 50-A4 │ 410 │ 268.45│ 23.85│ 228 │ 268.45│ 23.85│ ├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │51│ 51-A4 │ 411 │ 268.45│ 23.85│ 229 │ 171.00│ 15.90│ ├─┴────┴──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │總計： │ 10,855.92│ 1,142.41│ │ 10,023.32│ 1,134.46│ ├─────────────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤ │註： │ │一、單位均為平方公尺。 │ │二、上開資料見被告權利變換計畫書第44頁以下，被告權利變換計畫書（釐正版）第43至51頁，建築執照見卷│ │ 附系爭工程契約書，使用執照見被告權利變換計畫書（釐正版）附錄四。 │ │三、原51戶總面積：10,855.92＋1,142.41＝11,998.33平方公尺。 │ │四、現48戶總面積：10,023.32＋1,134.46＝11,086.17平方公尺。 │ │五、原告所分配取得13戶：1-C1、2-A2、6-B1、7-B1、15-A1、16-A1、19-A5、20-A1、21-A1、26-C1、48-A4 │ │ 、49-A4、50-A4，其建築執照樓板面積共2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺，其使用執 │ │ 照樓板面積2735.52平方公尺、附屬建物面積共310.17平方公尺；總面積為：2735.52＋310.17＝3,045.69│ │ 平方公尺 。 │ └────────────────────────────────────────────────┘ 附表二：被告權利變換計畫書釐正版第56頁之記載及調整後原告 13戶之分擔額 ┌────────┬────────┬───────┬───────┐ │ │ 各項費用總表 │ 須調整項目 │ 13戶分擔項目 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │道路景觀工程費 │ 4,764,840 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │鄰里公園工程費 │ 212,950 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │兒童遊戲場 │ 592,305 │ 同左 │ 0 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │建築規劃設計 │ 4,809,812 │ 4,342,368 │ 1,192,973 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │營建工程費用 │ 143,858,220 │ 144,140,270 │ 39,599,481 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地質鑽探費 │ 200,000 │ 同左 │ 54,946 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │外水外電外管費 │ 3,120,000 │ 同左 │ 857,154 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │社區管理基金 │ 864,194 │ 同左 │ 237,419 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │都市更新事業計畫│ 700,000 │ 同左 │ 192,310 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │都市更新權利變換│ │ │ │ │規劃費用 │ 1,100,000 │ 同左 │ 302,202 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地上物拆遷補償費│ 13,911,467 │ 同左 │ 3,821,880 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │地上物拆遷安置費│ 600,000 │ 同左 │ 164,837 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │代書作業費用 │ 1,020,000 │ 同左 │ 280,223 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │融資貸款利息費用│ 5,745,168 │ 9,293,859 │ 2,553,291 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │信託費用 │ 2,000,000 │ 同左 │ 549,458 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │管理費用 │ 490,000 │ 同左 │ 134,617 │ ├────────┼────────┼───────┼───────┤ │總計： │ 183,988,956 │ 187,352,253 │ 49,940,791 │ └────────┴────────┴───────┴───────┘ 附表三：被告融資帳戶支出之利息總計表 ┌────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┐ │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ 日期 │ 金額 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.11.27│ 39,392 │96.09.28│ 196,212 │97.07.30│ 391,167 │98.05.04│ 32,655 │99.02.01│ 103,339 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │95.12.27│ 52,036 │96.10.29│ 224,010 │97.08.29│ 397,134 │98.05.15│ 71,709 │99.03.04│ 81,958 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │96.01.29│ 79,956 │96.11.27│ 253,526 │97.09.29│ 401,149 │98.05.18│ 17,946 │99.03.31│ 95,838 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┴─────┤ │96.02.27│ 107,073 │96.12.27│ 271,508 │97.10.27│ 404,221 │98.05.27│ 49,545 │ 備 註 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼──────────┤ │96.03.27│ 132,225 │97.01.28│ 289,809 │97.12.04│ 404,221 │98.07.30│ 170,654 │95.11.27至98.05.27 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.04.27│ 132,750 │97.02.27│ 324,977 │97.12.29│ 387,517 │98.08.31│ 168,259 │8,074,267元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.05.28│ 133,894 │97.03.27│ 331,438 │98.02.02│ 361,143 │98.09.30│ 155,804 │95.11.27至99.03.31 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤共支出利息總額： │ │96.06.27│ 150,312 │97.04.28│ 366,799 │98.02.27│ 358,374 │98.10.30│ 155,804 │9,293,859元 │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.07.27│ 159,779 │97.05.27│ 379,117 │98.03.27│ 322,690 │98.11.30│ 155,804 │ │ ├────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┤ │ │96.08.27│ 172,553 │97.06.27│ 383,134 │98.04.30│ 294,296 │98.12.30│ 132,132 │ │ └────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴──────────┘ 附表四、依系爭98年6月15日協議書13戶權利變換找補明細調整 ┌─────────┬───────┬───────┐ │系爭找補明細 │ 各項費用 │ 須調整項目 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │土地找補 │ 714,890 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │建築規劃費用 │ 1,218,276 │ 1,192,973 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │營建費用 │ 40,769,216 │ 39,599,481 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │代書費13戶 │ 227,500 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │13戶權利變換 │ │ │ │分割保存等規費 │ 47,148 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │設定規費 │ │ │ │比例負擔預估 │ 53,600 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │共同負擔 │ 2,495,561 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │融資利息 │ │ │ │95.11.27~98.05.27 │ 2,223,576 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │信託費0000000 │ 550,780 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │自備款利息 │ 2,000,000 │ 同左 │ ├─────────┼───────┼───────┤ │總額 │ 50,300,547 │ 49,105,509 │ └─────────┴───────┴───────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 29 日 書記官 盧麗涓