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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第311號 原　　　告　永鴻房屋有限公司 法定代理人　洪靖惠 訴訟代理人　張英一律師 被　　　告　何莉溱 訴訟代理人　陳光龍律師 上列當事人間履行契約事件，本院於民國103年2月19日言詞辯論 終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬貳仟零陸拾捌元由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠被告於民國101年4月2日將其所有坐落南投縣○○鎮○○段 ○○○○號土地及其上同段1860建號即門牌號碼為南投縣○○ 鎮○○路○○○○○○號之建物（以下分別稱系爭土地、系爭房 屋，合則稱系爭房地），以新臺幣（下同）2,140萬元之價 格（含4﹪服務費）委託其居間銷售，約定服務報酬為成交 總價之4﹪，兩造並訂有委託銷售契約書（兩造間之契約下 稱系爭委託銷售契約，書面則稱系爭委託銷售契約書）。 ㈡原告於同年月6日覓得買方即訴外人洪祥福願以2,110萬元買 受系爭房地，洪祥福遂於同日簽發付款人為聯邦商業銀行文 心分行、票號為UA00000000號、面額為50萬元之支票及面額 為10萬元之本票各1張（以下分別稱系爭支票、系爭本票） 交予原告之法定代理人，原告並開立斡旋金收據（下稱系爭 斡旋金收據）。 ㈢原告法定代理人於同年月7日持系爭支票、系爭本票及系爭 斡旋金收據第一、二、三聯告知被告上情，被告當時同意以 2,110萬元出售系爭房地，並以複寫方式，在系爭斡旋金收 據第一、二、三聯之賣方欄處簽名，並收執系爭斡旋金收據 之第三聯，系爭支票、系爭本票則仍由原告收執保管，並約 定被告與洪祥福於101年4月11日簽約，當天欲將系爭支票提 示兌現。 ㈣嗣於101年4月11日原告約同買賣雙方及地政士至原告公司欲 行簽約時，被告以系爭房地先前已出租他人，租期至101年7 月屆至，須返回與承租人商量，如承租人能提早搬離，則雙 方可提早簽約，最慢同年8月1日即可簽約等語，故買賣雙方 於101年4月11日並未簽約。 ㈤其後，買賣雙方又約定於101年4月20日見面簽約，當天被告 先至原告公司，因買方遲到，被告表示欲返家處理事情而先 行離開，在其離開後約1小時，買方始抵達原告公司，並簽 發付款人為聯邦商業銀行文心分行、面額為210萬元之支票 交原告收執，原告法定代理人遂於系爭斡旋金收據之第一、 二聯記載：「101.4/20買方支付聯邦商業銀行文心分行新台 幣貳佰壹拾萬元正支票乙張到期日101.7/31簽收人：洪靖惠 」等字樣。又因被告前於101年4月11日，曾提及如承租人可 以提早解除契約搬離，雙方則提早簽約，但雙方最慢至101 年8月1日定可簽約等語，故原告法定代理人遂於系爭斡旋金 收據第一聯之上方空白處加註：「雙方同意展期至民國101 年8月1日簽約。若承租人提早搬離則提早簽約，簽收人：買 方：賣方：」等字樣，並於101年4月21日持系爭斡旋金收據 第一聯及系爭支票至被告家，詎被告即反悔不賣而拒絕簽名 ，嗣將系爭房地另以較高價錢出售予訴外人林貴堂。 ㈥原告仲介出售之系爭房地之標的物及價金，已因洪祥福及被 告在系爭斡旋金收據上簽名時達成合意，且洪祥福在系爭斡 旋金收據上簽名時，亦已同時交付60萬元定金（即面額分別 為50萬元、10萬元之系爭支票、系爭本票），買賣契約業已 成立，被告依約即應給付服務費用即成交總價2,110萬元之4 ﹪即844,000元。爰依系爭委託銷售契約第5條第1、2項、第 8條第4項之約定，提起本件訴訟，並聲明：①被告應給付原 告844,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率5﹪計算之利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行 。 二、被告則以： ㈠被告於101年4月2日委託原告仲介銷售系爭房地，並簽訂系 爭委託銷售契約書。系爭委託銷售契約書手寫附註：「⒉賣 方委託總價修改為新台幣貳仟壹佰肆拾萬元正（含4﹪服務 費）」等語，係兩造於101年4月2日簽立系爭委託銷售契約 書時加註。此部分係被告要求價金須實拿2,140萬元，而原 告因仲介費及談判議價考量，故仍約定銷售總價為2,262萬 元。依被告要求價金實拿2,140萬元，4﹪仲介費用為85萬6, 000元（計算式：21,400,000×4﹪＝856,000），銷售價格 即為2,225萬6,000元（計算式：21,400,000＋856,000＝22, 256,000）。故原告仲介出售系爭房地之價格須超出2,225萬 6,000元，而原告與買方議價空間即為36萬4,000元（計算式 ：22,620,000－22,256,000＝364,000），仲介費並非包含 於2,140萬元內，加註此條款之目的實非修改價金。 ㈡原告法定代理人嗣於101年4月6日，至被告住處告知已覓得 買主，且該買方洪祥福願以2,110萬元之價格買受系爭房地 ，洪祥福並簽發面額分別為50萬元、10萬元之系爭支票、系 爭本票，以支付斡旋金；並告知買方所提出之價格與被告欲 出售之底價相距不遠，於加註「②賣方負責鑑界點交。」、 「③買方負責買賣標的圍牆拆除清理費用及種植農作物以取 得農用證明。」此二點後即請被告簽名，被告認為在其可接 受之價金範圍內，即簽名於系爭斡旋金收據上。惟原告俟被 告簽名後，始告知買方尚要求配蓋農舍此一買賣條件，被告 因系爭土地上原有農舍，故認買方應係要求整修或回復原狀 ，以符法令規定，俾辦理過戶事宜，其餘細節擇日再談。至 系爭支票及本票部分，原告告知因買賣細節尚未談妥，先暫 由其保管，待與買方商談買賣條件，俟買賣契約成立後，再 交予被告。 ㈢嗣於101年4月11日，被告女婿劉東昇及地政士張惠真與買方 洽談買賣事宜時，始得知買方要求以被告名義興建農舍，以 後可能要蓋工廠，由於買方要求配蓋農舍等條件未能達成合 意，且經原告計算後，被告得實拿之金額與買方提出之價金 ，兩者差距甚大，買方並告知若契約成立，須至102年7月始 能給付尾款，被告不能接受。原告雖一再要求被告同意，並 稱簽約不成，被告應給付違約金60萬元予原告等語。然買賣 契約須買賣雙方合意始能成立，被告與買方條件尚未談妥， 故拒絕簽立買賣契約，事後原告雖曾再另約時間欲為協調， 然被告與買方未能約成，且買方仍堅持所開立之條件，故未 能達成合意，被告亦未取得系爭支票及本票。又被告於當日 雖曾告知洪祥福系爭房地與他人訂有租賃契約，租約至101 年7月底屆期，然被告並未表示欲於101年8月1日簽約，且自 當日商談過程觀之，單僅買方要求之配蓋條件，即討論良久 仍無共識，被告自無可能應允於101年8月1日與買方洪祥福 簽約。另原告主張101年4月11日曾討論系爭房地之租賃問題 ，當時被告僅告知與他人訂有租賃契約，且租期尚未屆至， 原告法定代理人旋即向買賣雙方表示承租人如可提早搬離， 即可提早簽約等語。被告當時並未表示將與承租人討論是否 提早搬遷，蓋被告與承租人間訂有租賃契約，承租人皆按時 繳納租金，租期尚未屆至，當無解約要求承租人搬離之理。 ㈣買賣雙方於101年4月11日討論未能達成共識後，原告事後雖 曾臨時再邀約買賣雙方洽談買賣事宜，惟當日僅被告本人到 場，被告委託之地政士及買方洪祥福、其所委託之地政士、 原告公司所配合之地政士均未到場，故被告遂先行離開，而 不知悉事後買方是否到場。否認原告前揭主張曾於101年4月 21日前往被告住處，並持上開210萬元支票及系爭斡旋金收 據欲交付予被告之事實。 ㈤基上，可知原告雖於101年4月6日為被告洪祥福以2,110萬元 之價格買受系爭房地，然被告與洪祥福間並未就買賣標的物 及價金達成合意，且被告亦未收取斡旋金，洪祥福所簽發用 以支付斡旋金之系爭支票係交由原告法定代理人代管，並約 定於101年4月11日簽約。101年4月11日當日，因洪祥福另開 出以被告名義加蓋農舍，俟農舍建成後，再移轉予買方之買 賣條件，雙方就此條件未能達成共識，且亦未談妥價金，故 當日被告與洪祥福並未簽訂買賣合約。事後雙方雖曾再另約 時間欲為協調，然雙方未能約成且就洪祥福所開立之條件， 仍未能達成合意，故被告與洪祥福間之買賣契約並未成立， 則尚不符合系爭委託銷售契約第8條第4項約定「甲方（即被 告）於同意出售或買方同意依甲方（即被告）之條件購買後 」之要件，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：① 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭房地為被告所有，被告於101年4月2日委託原告以底價 2,262萬元銷售，同日簽訂系爭委託銷售契約書，並於其上 手寫附註：「⒉賣方委託總價修改為新台幣貳仟壹佰肆拾萬 元正（含4﹪服務費）」等語。 ㈡系爭委託銷售契約第3條約定：委託期間自101年4月2日起至 售出日止。第5條第1項約定：服務報酬按成交總價4﹪計算 ，如成交總價低於200萬元時，服務費為成交總價5﹪。第5 條第2項約定：被告承諾應於契約成立時給付約定之服務報 酬，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70﹪，被告收 到尾款同時支付30﹪。被告並同意由買方應給付被告之購屋 （地）價款中直接由買方給付予原告。 ㈢系爭委託銷售契約第8條第4項約定：被告於同意出售或買方 同意依被告之條件購買後，若有反悔不賣或因可歸責於被告 之事由致無法完成簽約者，被告除同意支付委託銷售總價之 4﹪予受託人作為服務報酬外，並應加倍返還定金予買方。 ㈣原告於101年4月6日開立系爭斡旋金收據，其上記載意旨略 以：茲收到洪祥福訂購系爭房地，欲購買總價款為2,110萬 元之斡旋金面額50萬元支票（付款人為聯邦商業銀行文心分 行、帳號00-000000、票號UA00000000號），若賣方願以此 總價款賣出，此斡旋金則自動轉為訂金，買方應於賣方簽收 日起7日內簽約，否則買賣不成立並無條件放棄本斡旋金， 賣方亦應於本斡旋金簽認後7日內簽約，若反悔不賣，應加 倍返還已收之訂金，賣方若不同意此總價款售出，敝公司即 將此斡旋金於101年4月16日，無息全數退還予買方等語。 ㈤系爭斡旋金收據第一聯由原告收執，第二聯由洪祥福收執， 第三聯由被告收執。 ㈥系爭斡旋金收據第一、二、三聯空白處另有手寫加註：「① 另外加本票壹拾萬元正。②賣方負責鑑界點交。③買方負責 買賣標的圍牆拆除清理費用及種植農作物以取得農用證明。 」、「斡旋金支票及本票共2張由永鴻房屋洪靖惠代管約定 於4/11㈢PM3：00簽約兌現交由賣方。」等語。系爭斡旋金 收據第一、二聯空白處除上述外，另有手寫加註：「101.4/ 20買方支付聯邦商業銀行文心分行新台幣貳佰壹拾萬元正支 票乙張到期日101.7/31簽收人：洪靖惠」等語。系爭斡旋金 收據第一聯空白處除上述外，另有手寫加註：「雙方同意展 期至民國101年8月1日簽約。若承租人提早搬離，則提早簽 約。簽收人：買方：賣方：」等語。 ㈦被告與洪祥福嗣未就系爭房地簽訂書面買賣契約。被告嗣於 101年9月27日將系爭房地出售予林貴堂，並於101年10月15 日辦理系爭房地所有權移轉登記完畢。 四、兩造爭執事項： 原告依系爭委託銷售契約第5條第1、2項及第8條第4項之約 定，請求被告給付服務報酬，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠原告主張被告於101年4月2日將其所有系爭房地，以2,140萬 元之價格委託其居間銷售，約定服務報酬為成交總價之4﹪ ，兩造並訂有系爭委託銷售契約。又其於同年月6日覓得買 方即訴外人洪祥福願以2,110萬元買受系爭房地，洪祥福遂 於同日簽發面額分別為50萬元、10萬元之系爭支票、系爭本 票交予原告之法定代理人，原告並開立斡旋金收據（下稱系 爭斡旋金收據）。被告於同年月7日同意以2,110萬元出售系 爭房地，並以複寫方式，在系爭斡旋金收據第一、二、三聯 之賣方欄處簽名，並收執系爭斡旋金收據之第三聯。嗣於10 1年4月11日原告約同買賣雙方及地政士至原告公司，當天買 賣雙方並未簽約。其後，被告將系爭房地另出售予林貴堂等 情，業據原告提出系爭委託銷售契約、系爭斡旋金收據均影 本及系爭房地登記第二類謄本為證（見本院卷第7頁至第8頁 、第32頁至第33頁），且為被告所不爭執，堪認原告此部分 之主張為真實。 ㈡依系爭委託銷售契約內容所示，僅記載系爭房地標示，以及 委託銷售價格與委託銷售期間，並未約定被告與買受人間關 於買賣契約必要之點，例如是否分期給付價金、是否辦理抵 押貸款、何時及如何交付所有權狀、何時辦理不動產所有權 移轉登記、違約責任等具體履約事項，則衡諸一般交易常情 ，應認為被告所為出賣意願之內容並非具體詳盡，因此應僅 為要約之引誘。被告所表達出賣之意願，僅為引誘他人向其 為購買之要約，而洪祥福之出價則為購買之「要約」，尚須 經被告之「承諾」，雙方始為意思表示之合致，而締結買賣 契約。其次，依系爭委託銷售契約第5條第1、2項：「甲方 （即被告）同意給付乙方（即原告）服務費用為成交總價百 分之四，如成交總價低於新台幣貳佰萬元時，服務費為成交 總價百分之五。」、「甲方承諾應於契約成立時給付約定之 服務報酬，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付70﹪， 甲方收到尾款同時支付30﹪。甲方並同意由買方應給付甲方 之購屋（地）價款中直接由買方給付予乙方。」；第8條第4 項：「甲方於同意出售或買方同意依甲方之條件購買後，若 有反悔不賣或因可歸責於被告之事由致無法完成簽約者，甲 方除同意支付委託銷售總價之百分之四予受託人作為服務報 酬外，並應加倍返還定金予買方。」之約定，可知須俟契約 成立後，原告始得依前開約定，請求服務報酬。本件原告主 張其得依系爭委託銷售契約第5條第1、2項及第8條第4項之 約定，請求被告給付服務報酬，惟為被告所否認，並以前詞 置辯。是本件首應審酌者，厥為：被告與洪祥福就系爭房地 是否已成立買賣契約？ ㈢按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立 ，民法第345條第2項固有明文。惟不動產之買賣，除標的物 及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、 點交、費用及違約等重要事項。故當事人間，除標的物及價 金外，尚約定將其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡 諸契約自由原則，應非法所不許，此有最高法院84年度台上 字第2295號判決意旨可資參照。經查： ⒈系爭委託銷售契約第4條關於付款方式及應備文件部分， 係以手寫方式記載「依雙方協定」等字樣，此有系爭委託 銷售契約書在卷可憑（見本院卷第7頁），顯見所謂付款 方式亦為本件交易上之重要事項，為買賣契約成立之「必 要之點」。又得否以賣方名義為起造人興建屋舍，依一般 交易常情而言，應認同屬交易上之重要事項。 ⒉證人即買方洪祥福於本院雖證稱：當天並未要求被告配蓋 農舍等語（見本院卷第86頁），然證人即於101年4月11日 陪同被告到場之被告女婿劉東昇證稱：當天偕同買方到場 之地政士談論契約內容，並提及配蓋之問題，伊與被告及 陪同到場之地政士張惠真當場即就此提出許多質疑，當天 買賣雙方未就買賣系爭房地達成協議等語（見本院卷第90 頁），且證人張惠真亦具結證稱：買方當天有提出配蓋之 問題，亦即須以被告名義申請農舍，然此為於伊稍早在被 告處閱覽之文件中所無，伊當場問被告，被告表示不知有 配蓋之問題，依買方所提出之價金給付方式，最後一次支 付價金須俟配蓋完成、取得使用執照之後，時間已經是一 年後了，當天買賣雙方未就買賣系爭房地達成協議等語（ 見本院卷第92頁）。又證人即於101年4月11日陪同洪祥福 到場之地政士洪其財於本院103年1月6日準備程序中，亦 具結證稱：伊當天才被洪祥福聯絡要去原告公司與被告簽 約，洪祥福只有跟伊說有收訂金，叫伊準備契約書去簽約 。洪祥福並沒有跟伊說其他條件全部都談好了。當天一開 始去沒多久，洪祥福就談到是否可以配蓋農舍，被告方面 表示系爭房地尚有租約存在，伊與洪祥福有提到配蓋是要 以原地主名義當起造人，被告他們就有自己討論，還有去 外面討論，後來就沒有結論。被告所提出如本院卷第111 頁之便箋係伊所寫，便箋上所載「建造600萬」、「興建 農舍過程中所生之工安責任，由買方負全責」等字樣，即 是指要配蓋農舍，是伊於談論時將有提到之內容紀錄下來 。後來細部的付款方式和付款條件就都沒有談到等語（見 本院卷第122頁至第124頁），衡以證人洪其財為101年4月 11日陪同洪祥福到場之地政士，與洪祥福之關係較為密切 ，而仍為當天洪祥福有提及配蓋一事之證述，與證人劉東 昇、張惠真前揭證述相符，且有其所書立並載有「建造60 0萬」、「興建農舍過程中所生之工安責任，由買方負全 責」等字樣之便箋1紙在卷可考（見本院卷第111頁），再 觀諸系爭斡旋金收據均無關於配蓋農舍之任何記載，是堪 認洪祥福確於101年4月11日方始提出配蓋農舍之條件，致 其與被告就系爭房地之買賣並無共識，則洪祥福上開與此 相悖之證述，並不可採，而被告此部分所辯，即非虛妄。 ⒊復以，觀諸兩造及洪祥福分別收執之系爭斡旋金收據，其 上均無付款方式之記載，此有系爭斡旋金收據第一、二、 三聯均影本存卷足佐（見本院卷第8頁、第19頁、第20頁 ），且證人洪其財及洪祥福均證述當天因無共識，故尚未 提及付款條件等語（見本院卷第88頁、第123頁），則因 關於買賣系爭房地之付款方式，依系爭委託銷售契約第4 條之約定，須依雙方協定，而為本件交易之重要事項，為 買賣契約成立之必要之點，已如前述。被告與洪祥福既未 就付款方式意思表示合致，難認被告與洪祥福間之買賣契 約業已成立。 ⒋系爭委託銷售契約第8條第2項約定：「甲方承諾買方要約 ，或買方出價已達委託底價者，甲方同意乙方代為收受買 方定金，如為票據，並同意由乙方提示兌現。定金暫由乙 方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部份。」，而 系爭斡旋金收據記載意旨略以：茲收到洪祥福訂購系爭房 地，欲購買總價款為2,110萬元之斡旋金面額50萬元支票 （付款人為聯邦商業銀行文心分行、帳號00-000000、票 號UA00000000號），若賣方願以此總價款賣出，此斡旋金 則自動轉為訂金，買方應於賣方簽收日起7日內簽約，否 則買賣不成立並無條件放棄本斡旋金，賣方亦應於本斡旋 金簽認後7日內簽約，若反悔不賣，應加倍返還已收之訂 金，賣方若不同意此總價款售出，敝公司即將此斡旋金於 101年4月16日，無息全數退還予買方等語。則依系爭委託 銷售契約第8條第2項及系爭斡旋金收據之約定，洪祥福雖 已出價並交付系爭支票、系爭本票予原告代管，以作為斡 旋金，然仍須俟被告同意售出後，前開作為斡旋金之系爭 支票、系爭本票，始轉為定金。而被告並未承諾出賣，業 如前述，則原告收取之斡旋金，依約尚未轉為定金之性質 ，自亦無民法第248條之賣方受有定金時推定契約成立之 適用，是原告主張依民法第248條之規定，被告與洪祥福 間之買賣契約已成立等語，並不足採。 ㈣基上，被告與洪祥福就系爭房地之付款方式及是否配蓋農舍 等，意思表示並未合致，雙方就系爭房地並未成立買賣契約 ，則原告依系爭委託銷售契約第5條第1、2項及第8條第4項 之約定，請求被告給付服務報酬844,000元及法定遲延利息 ，即屬無據，不應准許。 六、綜上所述，被告與洪祥福間就系爭房地之買賣條件並未合致 ，原告所收受作為斡旋金之系爭支票及系爭本票並非定金， 被告與洪祥福並未成立買賣關係。從而，原告依系爭委託銷 售契約第5條第1、2項及第8條第4項之約定，請求被告給付 服務報酬844,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經 本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另逐一 詳予論駁。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 趙思芸 法 官 黃立昌 法 官 巫美蕙 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 書記官 林儀芳