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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第7號 原　　　告　耕基營造有限公司 法定代理人　陳錫煌 訴訟代理人　涂芳田律師 複　代理人　何俊龍 被　　　告　行政院農業委員會林務局南投林區管理處 法定代理人　張岱 訴訟代理人　凃榆政律師 　　　　　　黃聖棻律師 參　加　人　長盛工程顧問有限公司 法定代理人　張仲毅 上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國103年10月15 日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬柒仟元及自民國一百零二年 六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾玖萬元供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬柒仟元或同額之國庫券或臺灣銀 行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大（最高法院97年度台抗字第414 號裁定參照）。本件參加 人長盛工程顧問有限公司（下稱長盛公司）於民國103 年6 月5 日具狀聲明輔助被告參加訴訟（見本院卷二第124 頁） ，依其理由略以：本件原告主張因承攬「奧萬大聯外道路 2K+500莫拉克颱風災害復建工程」（下稱系爭工程）而交付 之履約保證金，惟系爭工程因設計圖說與實地情況不符而無 法完成，系爭契約顯屬無效，請求被告返還簽約時所交付之 履約保證金，並賠償損害，而系爭工程係由參加人所設計， 系爭工程之設計是否錯誤，為被告是否應將履約保證金返還 原告之要件，對參加人有法律上之利害關係，則參加人聲明 參加被告之訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張略以： ㈠原告於98年10月20日標得被告辦理之系爭工程採購案，兩造 於98年10月28日簽訂系爭工程工程契約書（下稱系爭契約） 。原告於工程開工前，提出系爭工程施工計畫書，並於98年 11月6 日開工，然經兩造於98年11月20日辦理現場勘查，發 現因地質脆弱及豪雨影響，導致施工地點之地形與原設計圖 不符，兩造遂依規辦理變更設計程序，調整該擋土牆及微型 樁之施作高程。經被告之上級機關行政院農業委會林務局（ 下稱林務局）於98年12月18日同意，並於同月30日核准變更 設計預算書，兩造並於99年1 月7 日就變更設計後之新增工 程部分辦理議價程序，惟因原告之報價高於被告之底價及預 算金額，且原告不願減價致無法就新增工程部分達成議價。 ㈡被告嗣於99年3 月23日，以原告無正當理由不履行系爭契約 ，依系爭契約第21條第1 項第8 款約定終止系爭契約，並沒 收原告繳納之履約保證金新臺幣（下同）1,457,000 元（下 稱系爭履約保證金），另以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由，以99年3 月23日投治字第0000000000號函 通知原告將依法刊登政府採購公報，原告雖對該通知提起異 議，因被告仍於99年4 月21日以投治字第0000000000號函維 持原決定，原告遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會） 提出申訴，經該會以99年9 月3 日訴0000000 號審議判斷駁 回原告之申訴。原告嗣提起行政訴訟，經臺中高等行政法院 以99年度訴字第411 號判決（下稱中高行第411 號判決）： 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告有政府採購 法第101 條第1 項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報 之部分均撤銷。被告雖提起上訴，仍經最高行政法院以101 年度判字第958 號判決（下稱最高行第958 號判決）駁回被 告之上訴確定。 ㈢系爭工程因設計圖說與實地情況不符，無法完成，顯係以不 能之給付為契約之標的，系爭契約應屬無效。而原告業於99 年2 月24日以存證信函主張依民法第88條意思表示錯誤而撤 銷並終止系爭工程契約，則被告已無法律上原因保有系爭履 約保證金，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告返還 系爭履約保證金。縱認系爭契約並非無效，系爭契約業經最 高行政法院認定係因不可歸責於原告之事由而終止，則依系 爭契約第14條第2 項之規定，原告亦得請求被告返還系爭履 約保證金。 ㈣最高行政法院既已認定原告並無政府採購法第101 條第1 項 第12款之情事，且被告依系爭契約第21條第1 項第8 款終止 系爭契約並非合法，而系爭契約係以不能之給付為標的而無 效，則原告因系爭工程分別投入之工程支出2,016,433 元、 鑑定支出137,750 元、人事支出1,808,467 元，及代繳南投 縣政府營建工程空氣污染防治費38,853元，合計4,001,503 元，依民法第113 條之規定，即應由被告負回復原狀或損害 賠償責任。又系爭契約終止後，被告已另行委由訴外人欣群 營造有限公司（下稱欣群公司）承攬系爭工程，並已完工， 則被告受有系爭工程之保費利益164,540 元，及原告所給付 勞安108,800 元之勞務利益，亦無法律上之原因，依民法第 179 條之規定，亦得請求被告返還。 ㈤因被告將原告公司刊登政府採購公報，並處以停權處分之決 定，侵害原告之商譽，並使原告因無法投標工程，於99年9 月21日至100 年9 月20日受有營業利益損失1,357,144 元， 依民法第184 條第1 項前段之規定，亦應由被告賠償。爰依 民法第246 條、第113 條、第179 條、第184 條及系爭契約 第14條第2 項之規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告6, 815,647 元及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年6 月21日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告則抗辯略以： ㈠依系爭契約第2 條、第9 條第1 項第3 點、第2 項第1 點、 設計圖號2 之施工一般說明第4 點、第5 點及行政院公共工 程委員會所頒布公共工程施工綱要規範第007 章一般條款第 E.1 條約定，系爭契約乃係由原告依被告之指示完成系爭工 程，被告有單方面指示工程變更之權利，至於有關工程變更 後所牽涉之契約價金或履約期限之契約變更，則由雙方協商 辦理，並非雙方就契約價金或履約期限協議不成，承包商即 可主張不依業主所指示之工程變更設計，縱令就變更設計部 分之價金或履約期限無法達成合意，被告仍應依業主所指示 之工程變更進行施作，被告自不得任意拒絕履行工程變更指 示。而系爭工程招標階段，原告已詳細審閱相關設計圖說始 參與投標，兩造簽訂系爭工程契約後，原告曾依契約約定提 出施工計畫書，並於第一次變更設計議價程序時，提出變更 設計後新增工程項目及數量之報價，且被告終止系爭工程契 約後，亦重新招標另行發包予其他廠商施作，且已完工，故 系爭工程並非自始客觀不能之無效之契約。 ㈡中高行第411 號判決僅描述因地質脆弱及豪雨影響，致施工 時現有地形與原設計圖說不符需辦理變更設計，而未敘及系 爭契約係屬客觀不能而無效。況被告有單方面指示工程變更 之權利，且事實上亦已辦理變更設計，而無客觀不能之問題 。再者，有關系爭工程辦理變更設計亦僅為系爭工程之其中 一部，縱令系爭工程變更設計部分因客觀不能而無效，則其 他工項未變更設計部分仍屬有效，更當然不得拒絕履行與變 更設計無關之部分，仍應就該有效部分依約履行。 ㈢最高行第958 號及中高行第411 號等判決所引用臺灣省土木 技師公會（下稱土木技師公會）100 省土技字第0379號鑑定 報告（下稱系爭鑑定報告），乃於99年11月3 日前往施工現 場進行會勘，然原告早先於98年11月18日前已進行坡面開挖 ，且系爭鑑定報告之測量圖又未經設計監造單位會同查驗， 復未將基樁納入整體安全穩定分析中，亦未說明未納入分析 之理由，整體穩定分析之安全係數不足，加上施工現場地形 本屬不穩定邊坡，可能會隨時改變，以致土木技師公會作出 錯誤結論。況系爭工程設計監造單位另委託訴外人臺灣省結 構工程技師公會（下稱結構技師公會）所出具鑑定報告，業 認定系爭工程第1 次變更設計適當，並無安全上之疑慮，被 告復將系爭工程重新招標並另行發包予欣群公司後完工多年 ，重新發包之設計亦與系爭工程契約第1 次變更設計之原理 一致，而完成之構造物經歷多次颱風及地震依然無恙，顯見 土木技師公會之分析方法錯誤。 ㈣系爭契約之設計圖號2 之施工一般說明第16點已明文規定， 原告自開工至竣工日止每日需派遣兩名交管人員引導車輛， 其上並註記「含假日及無上工日」，無論系爭工程是否進行 施工，原告依約均需辦理交通維持，與工程是否施工並無一 定關聯，原告擅自於98年12月28日發函表示撤除交通維持人 員，已屬違約。且原告於99年2 月2 日撤除先前為相關擋土 排水設施所施作之8 支鋼軌樁，導致被告需另行額外支出38 8,158 元緊急委託訴外人展煜營造股份有限公司（下稱展煜 公司）進行修復，原告行為亦屬違約，被告自得終止系爭契 約，並不發還履約保證金。 ㈤行政處分雖因違法或不當而遭撤銷，然仍屬公權力之行使， 並不構成民法上之侵權行為。是被告所為原告停權處分，雖 經行政法院撤銷，然停權處分並不構成侵權行為，原告主張 依民法第184 條侵權行為主張損害賠償，顯無理由。且政府 採購法第103 條規定，遭停權處分之廠商，僅係限制廠商於 一定期間不得參加政府採購案之投標或作為決標對象或分包 廠商，被告僅係不得參與政府採購案件而已，故停權處分並 未侵害被告任何權利，且被告仍得營業，亦得與其他第三人 交易，原告並無權利遭受侵害。況縱令原告得參與投標，亦 並非當然能夠得標，原告並未舉證證明其參與投標而能得標 ，亦未舉證證明有任何依已定之計畫可得預期之利益，原告 請求所失利益，實無理由。至於原告主張之所謂費用支出4, 001,503 元，並未盡舉證責任，且原告代繳之空氣污染防制 費38,853元，被告亦已給付予原告，原告不得再行請求。 ㈥民法第247 條係屬民法第113 條之特別規定，自應優先適用 民法第247 條。而原告並未舉證證明系爭契約係屬客觀不能 而無效，縱系爭契約係屬客觀不能而無效，則原告於投標時 由招標文件之設計圖說即可得發現，然原告於投標時未針對 設計圖說提出釋疑並指出有何客觀不能而無效之情形，即屬 有過失。原告於得標後開工前所提出施工計畫書亦認系爭工 程可施作，且未指出有客觀不能而無效之情形，亦有過失， 故原告既屬有過失，自不得請求損害賠償。此外，民法第24 7 條第3 項所規定之損害賠償請求權及民法第514 條第2 項 規定之承攬人損害賠償請求權，請求權時效分別為2 年及1 年，無論從系爭契約98年10月28日簽訂時、原告主張99年間 支出費用時或由99年3 月間系爭契約終止時起算，原告於10 2 年6 月間始起訴時，均已逾上開2 年及1 年消滅時效，被 告自得拒絕給付。至於原告主張被告構成侵權行為造成原告 商譽損害及所失利益，依民法第197 條規定消滅時效為2 年 ，而原告主張伊於99年9 月間遭刊登政府採購公報，距原告 起訴已逾2 年消滅時效，故被告均得拒絕給付。並聲明：原 告之訴駁回；如受不利判決，被告願供現金或等額之國庫券 或臺灣銀行中興新村分行可轉讓定期存單為擔保後請求免為 假執行。 三、參加人之陳述略以： ㈠系爭工程地點之地形屬不穩定邊坡，地形隨時可能變，故原 告標得系爭工程施作時之地形，縱與系爭契約之設計圖說有 不同，亦非屬設計錯誤或標示不實。再者，系爭工程之設計 並無錯誤，系爭工程契約訂立之際，系爭工程非不可施作， 系爭契約顯無自始客觀給付不能之情事。系爭契約縱然於契 約成立後，因系爭工程邊坡不穩定而施工地點發生變動，此 等變動並非屬於不可施作，更非給付不能。況系爭工程地點 屬不穩定邊坡，本即有可能發生變動，而系爭工程無法就第 1 次圖說施工，被告亦同意辦理變更設計，本件係因原告與 被告就變更後重新議價未達成合意，被告始重新發包，依此 ，原告實已自承系爭契約並非不可施作，亦非給付不能，原 告因與被告無法就重新議價達成一致而拒絕施作，不論重新 議價未能達成意思合致究屬原告或被告違約，均不符合民法 第246條所稱不能之給付。且依工程會頒布公共工程施工綱 要規範第7章一般條款第E1之規定，以及系爭契約第20條第1 項、第9條第2項第1點、設計圖號2之施工一般說明第4點之 約定，原告有義務辦理工程變更。原告拒不辦理工程變更即 屬違約，原告自不得依此主張系爭工程有給付不能之情事。 ㈡原告於系爭工程投標前，已由98年10月8 日上網公開之系爭 工程契約書等資料，知悉系爭工程施工地點、施工內容等， 如系爭工程招標時之地形與招標文件不符或有設計錯誤或標 示不實者，原告亦已知悉或可得而知。且原告與被告簽訂系 爭契約後，已於98年11月6 日開工並提出施工計畫書，顯見 原告標得系爭工程、履勘現場地形後，確定施工方法等細節 係屬可行。況原告於98年11月6 日開工後，隨即於現場施作 8 支擋土鋼軌樁，並於系爭工程邊坡進行全部開挖，如本件 有設計錯誤或標示不實之情事，原告至此早應知悉，系爭工 程招標時之地形與招標文件不符或有設計錯誤或標示不實。 故本件原告之請求並不符合民法第113 條之規定。 ㈢另系爭鑑定報告係由原告自行提出，非法院指定公會之鑑定 報告，該鑑定報告之作成及其內容顯有偏袒原告之虞。 四、兩造不爭執事項： ㈠「奧萬大聯外道路2K+500莫拉克颱風災害復建工程」即系爭 工程，計有14家廠商參與投標，98年10月20日開標，由被告 決標予原告，兩造於98年10月28日簽訂系爭工程工程契約書 即系爭契約。 ㈡系爭工程開工前，原告提出系爭工程施工計畫書，系爭工程 於98年11月6 日開工，兩造於98年11月20日辦理會勘，經現 場勘查結果，現場確因地質脆弱及豪雨影響，導致現有地形 已與原設計圖不符，將依規辦理變更設計程序，調整該擋土 牆及微型樁之施作高程。98年12月18日，林務局並同意被告 辦理變更設計。 ㈢原告於98年12月24日及同年12月25日申請解除交通維持人員 ，被告分別於98年12月25日及98年12月28日函知原告依契約 圖號2 施工一般說明第16點自開工至竣工日止每日需派遣2 名交管人員引導車輛。原告於98年12月28日發函表示自即日 起撤除交通維持人員，被告於98年12月30日發函表示原告撤 除交通維持已屬違約並請原告依約辦理。 ㈣98年12月30日林務局核准變更設計預算書，兩造於99年1 月 7 日就變更設計後之新增工程部分辦理議價程序，被告變更 設計之新增預算金額為1,972,560 元，原告之報價3,781,25 0 元高於被告之底價及預算金額，原告不願減價而致無法完 成就新增工程部分達成議價。 ㈤99年2 月2 日，原告撤除先前為相關檔土排水設施所施作之 8 支鋼軌樁。99年2 月24日，原告以存證信函主張依民法第 88條意思表示錯誤而撤銷並終止系爭契約。被告則於99 年3 月23日以原告無正當理由不履行契約為由，通知終止契約並 以原告構成政府採購法第101 條第1 項第12款而通知刊登政 府採購公報。 ㈥原告針對前開99年3 月23日刊登政府採購公報通知提起異議 ，被告維持原決定，原告向工程會提出申訴，經該會99 年9 月3 日訴0000000 號審議判斷駁回原告之申訴，嗣被告之名 稱刊登於政府採購公報。嗣原告提起行政訴訟，臺中高等行 政法院99年度訴字第411 號判決「申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分關於原告有政府採購法第101 條第1 項第12款 規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷」，被告提 起上訴，經最高行政法院101年度判字第958號駁回被告之上 訴。 ㈦依系爭工程契約第9 條第1 項第3 點及第9 條第2 項第1 點 ，被告得單方為變更設計。然就變更後工程價金須經雙方議 定。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭契約是否以不能之給付為契約標的而無效？ ㈡縱使系爭契約並非客觀不能而無效，被告終止系爭契約，原 告是否具有可歸責事由？ ㈢原告請求被告返還系爭履約保證金1,457,000 元，是否有理 由？是否已逾消滅時效期間？ ㈣原告請求被告給付費用支出4,001,503 元之損害，是否有理 由？是否已逾消滅時效期間？ ㈤原告請求被告給付商譽損害及損失利益1,357,144 元，是否 有理由？是否已逾消滅時效期間？ 六、本院之判斷： ㈠系爭契約因以不能之給付為契約標的而無效： ⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。民法第246 條第1 項定有明文。 該條項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言， 亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨 實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為 無效（最高法院87年度台上字第281 號判決參照）。而但書 所謂不能情形可以除去，係指在不變更契約內容進而影響契 約同一性之前提下，造成給付不能之前提障礙可以除去而言 ，若需變更契約內容者，則契約內容之變更已改變契約同一 性，而與民法第246 條第1 項但書之規定無涉。 ⒉查本件兩造於98年10月28日簽訂系爭契約，系爭工程開工前 ，原告提出系爭工程施工計畫書，並於98年11月6 日開工。 嗣經原告向被告反應施工現場地貌有變化，兩造遂於98年11 月20日辦理會勘，經現場勘查結果，現場確因地質脆弱及豪 雨影響，導致現有地形已與原設計圖不符，將依規辦理變更 設計程序，調整該擋土牆及微型樁之施作高程。98年12月18 日，林務局並同意被告辦理變更設計等情，為兩造所不爭執 ，並有系爭契約、系爭工程施工計畫書、會勘紀錄表、林務 局98年12月18日林治字第0000000000號函等件附卷可稽（本 院卷一第53至84頁、第87至119 頁、第135 頁、中高行第41 1 號卷第118 頁），應堪認定為真實，足見系爭工程因現有 地形已與原設計圖不符，依兩造於98年10月28日原始簽訂之 系爭契約施作，乃屬客觀上給付不能之情形，而有變更設計 之必要，被告及林務局方同意變更設計。此自被告於102 年 8 月22日答辯狀中自承：系爭工程重新招標並另行發包予欣 群公司後完工多年，重新發包之設計亦與系爭工程契約第1 次變更設計之原理一致等語（見本院卷一第47頁），益見系 爭工程係於第1 次變更設計後，依第1 次變更設計之原理方 完工，而非逕以兩造於98年10月28日原始簽訂之系爭契約完 成之。在在說明兩造於98年10月28日簽訂之系爭契約，有以 不能之給付為標的之情形。 ⒊復按政府採購行為其本質仍屬私法契約行為，基於私法自治 之契約自由原則，交易當事人得依自由意思決定是否締約及 締結何種內容之契約。系爭工程契約成立後，兩造之權利義 務，固應依契約規定，如有未盡周全之處，則得依契約之本 旨、民法之相關規定及誠實信用原則加以補充。且系爭契約 第20條第6 項亦約定：契約之變更，非經機關及廠商雙方之 合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。是原告雖有 依契約規定配合被告辦理後續變更工程提出契約標的、價金 、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件之 義務，然契約之變更，仍須兩造之合意，作成書面紀錄，方 生效力。亦即關於契約之變更，兩造係處於平等之地位，被 告為契約之變更，仍須原告同意。故被告雖抗辯依系爭契約 第20條第1 項、第9 條第2 項第1 點及設計圖號2 之施工一 般說明第4 點、第5 點及行政院公共工程委員會所頒布公共 工程施工綱要規範第007 章一般條款第E.1 條，被告得單方 為變更設計，就變更後工程價金須經雙方議定等等，然被告 指示變更後，變更前後之契約是否仍具同一性，而有民法第 246 條第1 項但書之適用，已非無疑。又兩造就變更設計後 之工程款，於99年1 月7 日進行工程議價，原告報價3,781, 250 元，經第一次減價，原告表示不願再減價，因金額議價 結果未進入底價，經主持人當場宣布流標；被告雖與參加人 要求原告提出單價分析與營建物價後，再予議價，原告乃先 後於99年1 月7 日、同年1 月19日及同年2 月3 日函覆被告 質疑變更設計後能否符合施工現場地形地貌，並表示不再接 受變更設計議價之方案等情，有第一次工程契約變更議價記 錄及原告99年1 月7 日耕基99字第010701號、99年1 月19日 耕基（林）99字第011901號、99年2 月3 日耕基（林）99字 第020301號等函附卷足憑（見本院卷一第120 頁、中高行第 411 號卷第130 頁、第133 頁、第136 至137 頁），足見兩 造未就系爭契約之變更設計達成合意，被告單方之變更契約 仍屬無效。 ⒋再按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部 分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111 條定有 明文。而民法第111 條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場 合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂 約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則 予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事 人之目的者，始足當之（最高法院75年台上字第1261號判例 參照）。本件被告雖抗辯系爭工程變更設計部分因客觀不能 而無效，則其他工項未變更設計部分仍屬有效等等，惟未說 明系爭契約未變更設計部分繼續發生效力，是否不違反本件 兩造簽訂系爭契約之目的，乃無足採。況依本件系爭工程於 第2 次開放投標時，係由欣群公司得標，決標價金為17,500 ,000元，有被告工程結算驗收證明書存卷足參（見本院卷一 第209 頁），相較原告標得系爭工程之決標金額14,570,000 元，多出約3,000,000 餘元，亦可肯認系爭工程契約變更契 約後之標的，較原設計案有相當幅度之變動。更可認定，原 告無法依兩造於98年10月28日簽立之系爭契約完成系爭工程 ，系爭契約乃有以不能之給付為契約標的，不論原告於99年 2 月24日依民法第88條之規定，向被告為撤銷投標系爭工程 之意思表示，是否合法，因系爭契約依民法第246 條已屬無 效，兩造又未就變更系爭契約達成合意，原告即無依系爭契 約履行之義務。 ⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法 第179 條所明定。經查：本件兩造於98年10月28日簽訂之系 爭契約既以不能之給付為契約標的，而屬無效，兩造亦未就 變更設計達成合意，本件原告乃無依據系爭契約約定內容履 行之義務。故被告抗辯原告未依約辦理交通維持，擅自於98 年12月28日發函表示撤除交通維持人員，已屬違約；且原告 又於99年2 月2 日撤除先前為相關擋土排水設施所施作之8 支鋼軌樁，導致被告需另行額外支出388,158 元緊急委託展 煜公司進行修復，原告行為亦屬違約等等，均不足採。本件 原告因系爭工程與被告簽訂系爭契約，並依系爭契約交付被 告系爭履約保證金共1,457,000 元，有被告普通收款收據在 卷可佐（見本院卷一第13頁），惟系爭契約係以不能之給付 為契約標的而無效，已如前述，則被告原先收受系爭履約保 證金之法律上原因乃不存在，此外被告又未能證明有其他收 受系爭履約保證金之法律上原因，原告則因此受有財產上損 害，原告自得依民法第179 條請求返還系爭履約保證金共 1,457,000 元。此外，本件原告既係援引民法第179 條不當 得利之規定請求返還系爭履約保證金，其請求權時效應回歸 民法第125 條規定之15年，而無民法第127 條第7 款2 年短 期時效之適用，併此敘明。 ㈡原告請求被告給付所支出費用4,001,503 元之損害及因商譽 損害及損失利益1,357,144 元均無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。復按無效法律行為之當事人，於 行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠 償之責任；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦 同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限，分別為民法第113 條及第184 條所明定。故本件原告欲援引民法第113 條及第 184 條之規定請求被告賠償其損害，即應就被告於簽訂契約 當時知悉或可得而知系爭契約有無效之情形，且有故意或過 失侵害原告之權利，並造成原告之具體損害額等情，舉證證 明之。 ⒉然查，原告雖提出評估報告書及相關單據說明其因系爭工程 支出工程支出、鑑定支出、人事支出、代支款項合計4,001, 503 元，卻未就被告於簽訂系爭契約時是否知悉或可得而知 系爭契約有無效之情形，提出證明以實其說。此外原告針對 被告對其所為停權處分主張侵害其商譽及營業利益部分，僅 提出98、99及100 年度營業利益平均數之比較，並未說明如 何計算出在99年9 月21日至100 年9 月20日因被告之停權處 分，受有無法投標工程受有損害之具體數額，亦未對於被告 有否故意或過失侵害原告權利等事實，舉證證明之。是以， 原告既未舉證證明被告於簽訂契約當時知悉或可得而知系爭 契約有無效之情形，並有故意或過失侵害原告之權利，而造 成原告之具體損害額等事實確實存在，則本件原告依民法第 113 條及第184 條請求被告賠償其因系爭工程支出之費用4, 001,503 元，以及因被告停權處分而生商譽損害及損失利益 1,357,144 元，自不足採。 七、綜上所述，系爭契約因以不能之給付為契約標的，系爭契約 即屬無效，被告收受系爭履約保證金即無法律上原因，然未 舉證證明被告是否於簽訂系爭契約時知悉或可得而知系爭契 約為無效，以及被告有否故意或過失造成原告之具體損害等 情，從而，原告依民法第179 條請求返還系爭履約保證金1, 457,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年6 月21日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此部分則為無理由，應予駁回。 八、本判決原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行 及免為假執行，經核均無不符，爰酌定相當擔保金併准許之 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁 回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 10 月 29 日 民事庭第二庭 審判長法 官 徐奇川 法 官 洪儀芳 法 官 林奕宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 29 日 書記官 林儀芳