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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第9號 原　　　告　羅娜營造有限公司 法定代理人　石聖名 訴訟代理人　徐文宗律師 複代理人　　林雅儒律師 被　　　告　交通部觀光局日月潭國家風景區管理處 法定代理人　張振乾 訴訟代理人　蔡本勇律師 參　加　人　青境工程顧問有限公司 法定代理人　林大元 訴訟代理人　吳柏宏律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年3月19日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參佰貳拾肆萬捌仟參佰參拾捌元及自民國 一百零二年七月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用新臺幣肆拾萬參仟壹佰柒拾伍元，由被告負擔（已扣除 應由原告負擔減縮部分之訴訟費用新臺幣伍仟伍佰肆拾肆元）； 參加費用新臺幣壹仟元由參加人負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣參佰貳拾肆萬捌仟參佰參拾捌元供擔保後，得免為 假執行。 事實及理由 一、程序事項： ㈠按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用 之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定 有明文。本件原告於起訴時之法定代理人為呂曉君，嗣於訴 訟進行中變更為石聖名，並經原告於民國103年9月16日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷卷四第107頁），繕本已送達被告 ，依法已生承受訴訟效力，應先敘明。 ㈡次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠ 被告應給付原告新臺幣（下同）3,800,114元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原 告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於審理中原告將請求之 金額變更為3,248,338元，核原告所為，係屬減縮應受判決 事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。 ㈢又按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一 造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第 1項定有明文。本件原告主張其於101年7月間與被告簽訂工 程契約書，承攬被告所發包之「日月潭環潭邊坡整治工程」 （下稱系爭工程，有關系爭工程兩造所簽訂之契約書，則簡 稱為系爭工程契約書，有關系爭工程契約之法律關係，則簡 稱為系爭工程契約），請求被告給付已施作完成之工程款並 發還履約保證金及差額保證金，而系爭工程係由參加人即青 境工程顧問有限公司受被告委託之設計監造範圍，系爭工程 契約書之設計圖說能否施作，及原告是否因可歸責於己之事 由而未能完成施作，參加人對之有法律上之利害關係，其聲 明參加被告之訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。 二、原告主張方面： ㈠被告於101年6月7日上網刊登政府採購公報，就系爭工程辦 理公開招標，嗣於同年6月19日開標，原告投標金額9,900,0 00元係最低價，被告於同年6月25日決標予原告，並簽訂系 爭工程契約書；嗣原告於101年7月12日向被告陳報將於同年 7月15日開工，惟開工前因施工範圍水位高程高達EL：749M （即海拔749公尺，以下均指海拔以上，單位為公尺均以M表 示）超出設計高程3M，有施作水位高程過高之情事，原告乃 於同年7月13日行文被告請求召開開工前工務說明會釐清施 工高程界面以利開工作業；雙方於101年7月14日召開會議， 系爭工程被告委託之監造單位即參加人指示原告先就容易施 作之C型生態水岸護坡先施作，故原告乃於同年7月15日如期 進場開工，惟開工後施工範圍水位高程仍持續維持於746M以 上無法下降，致原告無法施作「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網暨石籠收邊」工作，原告乃於同年7月27日行 文請求參加人及被告核示；被告再於101年8月14日就此施工 爭議召開工務協調會議並作成結論：「請廠商（即原告）於 101年8月22日以前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時 請廠商、專任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作 ；倘有窒礙難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能 前提下，請廠商與監造單位研議可行之替代工法。」（下稱 101年8月14日協調會議）。 ㈡101年8月14日協調會議召開後，原告依被告指示於101年8月 20日準備工作扶台及材料試作，惟試作後檢討問題為挖方整 地、岩釘打設，第一層、第二層石籠施作均位於湖面下，施 工危險性，施作難度，品質控制及施作成本均與岸上差距甚 大，依現場狀況，如被告堅持按系爭工程契約書圖說施工， 則水下作業乃唯一方法，然系爭工程契約書之圖說及各項文 件均未有水下作業之說明，且依設計預算編列均為水上陸挖 工法單價，並未有水下作業施工費（如水下放樣費、蛙人施 工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費…等 項目），而如以水下施工之方式施作，此與原告投標時參考 設計圖說及預算詳細表、單價分析表以水上陸挖作業施工為 考量，兩者成本差距過大，是原告乃於101年8月28日再次行 文被告建請停工調整預算或調整圖面，否則難以繼續施工， 雙方乃就此爭議再於101年9月6日召開系爭工程施工暨終止 契約協商會議（下稱101年9月6日協商會議），會中原告表 示因日月潭水位無法降至746M等相關原因，請求終止契約等 語；惟被告翌日發函仍表示請原告於文到7日內進場依照系 爭工程契約書之圖說施工，逾期將依系爭工程契約書第21條 第1項規定辦理終止契約；原告乃再於101年9月17日進場施 工，當日並糾集有經驗之工人及工作船筏至工地現場，並函 請被告及參加人協助指導如何於現場水位下（白天：748.5M ；夜間：747.5M）依系爭工程契約書之設計圖施作，惟被告 及參加人均未能針對設計圖之施作方式提出合理施工指示， 導致現場仍無法施作；原告嗣後亦於101年9月19日發函將當 日情況再次陳報被告並請求同意繼續停工或辦理變更設計； 詎被告於101年9月18日竟來文昧於事實指摘原告同年9月17 日無進場施工之事實，並稱原告未依被告同年9月7日觀潭工 字第0000000000號函規定期限內進場施工，已符合系爭工程 契約書第21條第1項第5款、第8款情形，將與原告終止契約 ，並於文末附記將刊登政府採購公報，關於刊登政府採購公 報部分，原告業已提起行政訴訟救濟中，正由臺中高等行政 法院102年度訴字第154號審理中；被告旋於101年9月20日上 網公告另行招標，目前已另行發包委由其他廠商施作。 ㈢是以，被告為系爭工程之定作人，固有任意終止契約之權利 ，然其既依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8款約定 終止契約，則被告依同條第3項約定，即應就原告迄至101年 8月31日已施作完成之工作項目及數量辦理結算，惟被告迄 今仍未辦理，則依本院委託臺灣省土木技師公會鑑定，其於 102年11月29日提出之鑑定報告書（下稱鑑定報告書，有關 指稱臺灣省土木技師公會者，均簡稱鑑定機關）之鑑定結論 、「開工至101年8月31日止完成進度計算表」（見本院外放 之鑑定報告書第13至14頁、第附9-3頁）之記載，原告自得 依系爭工程契約書第5條、第21條第3項或第21條第7項規定 ，請求被告給付已施作完成之工程款1,208,338元；又系爭 工程係因現場水位無法降至設計圖說設計施作之水位，且被 告未能協助降低水位提供施工環境予原告，致原告無法施作 ，乃非可歸責於原告之因素，是系爭工程契約既因非可歸責 於原告之因素而提前終止，則被告依系爭工程契約書第14條 第2項前段、同條第1項第5款約定，即應發還原告於101年6 月25日所繳納之履約保證金及差額保證金2,040,000元。 ㈣對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告辯稱其係依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8 款約定終止契約，並於契約終止後依系爭工程契約書第14 條第3項第4款、第21條第4項約定，扣發原告應得之工程 款及不予發還全部保證金云云。惟其所辯並非屬實： ⑴依系爭工程契約書第17條第11項約定及政府採購法施行 細則第111條第1項規定，因系爭工程非屬巨額工程採購 ，則原告是否有所謂延誤履約期限情節重大之情事，即 應依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定判斷之 ，亦即，原告須有履約進度落後20%以上，且日數達10 日以上之情事，且屬可歸責於原告之事由，方符合系爭 工程契約書第21條第1項第5款所指因可歸責於廠商之事 由，致延誤履約期限，情節重大者之終止契約事由。然 原告並未如被告所稱有履約進度落後20%以上之情事， 此參諸被告所述97年度發包工程工程範圍及預算高出近 一倍之情況下，被告認定相關工期可於90日曆天內完工 ，然系爭工程於終止契約時尚有剩餘105日曆天之工期 ，則如水位下降，原告自當可如期完工甚至提前完工， 是被告急於終止契約，其心態誠屬可議；又工程預定進 度之核算，應以預定施作項目之預定施作進度為依據， 就各期間之預定施工進度核算後累計而成，因各階段之 施作項目不同，故每階段之預定進度亦有所不同，例如 工程剛開始階段，因可施作項目較少，故預定進度累計 較慢，而施工中期，各項目均在施作，故預定進度累計 會較大，故於工程管制中稱其為Ｓ型曲線，然被告悖於 工程專業及預定進度計算之慣例逕以天數平均計算預定 進度，實有可議；況依鑑定報告書之鑑定結論可知原告 所提之預定進度表網圖進度確屬可行，雖鑑定報告認原 告所提預定進度權重計算需予修正，然該鑑定結論可知 ，開工至101年8月31日之預定進度百分比僅為19.10%， 尚未達20%，是於101年8月31日時，原告自無可能有落 後進度達20%以上之情事，又該鑑定結論亦載明系爭工 程迄101年8月31日與預定進度落後值為19.10%－12.85% ＝6.25%，應未有該預定進度落後20%之情形等語。 ⑵又鑑定報告書之鑑定結論記載依據鑑定調查結果中「㈢ -2『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工 方法」顯示，由系爭工程契約書內之施工說明書與設計 圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之「整坡」、「 施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施工 作業等均未見有任何於「水面下施作工法」之登載，僅 於契約詳細表內假設工程項下編列「水上工作浮台」及 「水上搬運費」，而此係為避免破壞環境，本工程要求 由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機具 及人員等進行施工之費用，並非「水面下施作工法」之 費用，可見本工程之原設計應未考量到水面下施作之施 工工法等語（見本院外放之鑑定報告書第13頁），足證 系爭工程並未有考量到水面下施工之工法。又鑑定報告 書之鑑定結論亦記載：依據鑑定調查結果中「㈢-2『A 型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工方法 」顯示，此兩項工程之原設計施工方法規定之「整坡」 、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之 施工作業等均需於水位高程低於設計高程方能作業，且 均為工程檢驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合 格後方能繼續進行後續工項之作業。依工程學理及實務 經驗研判，前述作業應在該施工範圍內之「日月潭水位 低於設計高程」時，或採用「圍堰擋水工法將需施工地 點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」 時，方能依契約之施工說明書及工程圖說按圖施作，故 可知「於日月潭水位高程高於746M時」，依原設計工法 ，「A 型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」無法 按圖施作等語（見本院外放之鑑定報告書第14頁）。則 自原告申報開工即101年7月15日起至被告於同年9月18 日終止契約之期間，日月潭水位均未曾降至746M以下， 原告即無從依原設計施作「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網」之工作，自難認原告有何無正當理由 而不履行契約之情事，故被告主張依系爭工程契約書第 21條第1項第8款終止契約，亦無理由。 ⑶被告復抗辯原告應依系爭工程契約書第11條第1項及投 標須知補充說明第4項，自行探詢日月潭水位瞭解施工 內容云云。惟依鑑定機關103年8月5日(103)省土技字第 3816號補充說明函之意旨，可知本案日月潭常年水位是 否高於746M，應屬規劃設計單位首要明確辦理之事項， 而需負主動調查潭水水位變化情形之責，及依調查所得 知資料於系爭工程設計圖上標明並說明施工法之義務， 故關於日月潭常年水位是否高於746M及其相應對之施工 法、設計圖說及預算編列，均為設計單位應負責任作為 之事項，非屬系爭工程契約書第11條第1項所指稱承攬 廠商者對契約內容疑義項目，而原告之職責僅為依系爭 工程契約書之設計圖說及施工法說明，負責施工，並無 依系爭工程契約書第11條第1項及投標須知補充說明第4 項，於提出廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書 時，主動探詢並知悉該事實之義務。 ⒉被告另辯稱原告101年8月28日羅日潭字第0000000000號函 申請調整預算或申請解約，係因原告標價過低故期能重新 調整預算，非無法施工，而原告前於101年9月6日協商會 議中請求終止契約，至同年9月17日原告始終無進場施工 之具體事實，顯然原告無繼續施作之意願云云。惟： ⑴原告於上開函文中一再表示因水位過高難以按圖施作A 型及B型護坡基礎作業，並提出多項建議請求被告協助 配合，絕非如被告所言原告僅係為申請調整預算或申請 解約。 ⑵又原告於101年9月6日協商會議中係表示倘水位無法降 至746M以下，恐無法按圖施作A型及B型護坡基礎，且有 工程品質及安全之疑慮，乃表示倘原告先前所提出解決 方案，諸如協調相關單位降低水位、停工待乾季水位低 時再進場施作、配合水位調整圖面等建議均不可行，因 於748M之水位上施作水位相差2M之下之746M基礎及於74 8M之水位施作746M處打設鋼釘錨定工程，根本無法確保 工程之品質及石籠之穩固，故原告萬般無奈之下方才提 出請求終止契約之建議。 ⑶況原告於101年8月11日至同年8月19日仍持續進場施作B 型工區砍草工作、同年8月20日至同年8月23日進行材料 及試作準備工作、同年8月24日至同年8月26日進行C型 護坡網修復整理工作、同年8月28日至同年9月14日進行 B型工區砍草工作，且同年9月17日亦配合進場試作。 ⑷綜上，顯見被告所辯稱原告無施作之意願云云，與事實 不符。 ⒊被告復辯稱監造單位以水上工作平台方式進行水面下邊坡 整治工程，並無任何工程上之困難云云。惟： ⑴參諸系爭工程契約書之施工說明書及施工相關規範，均 未有水下作業施工之指示，且詳細價目表亦無編列水下 作業施工之相關費用項目，可知系爭工程係設計以水上 陸挖工法施作，並非水面下施作。 ⑵又依系爭工程施工圖說，「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網暨石籠收邊」工作，設計施作高程均自 水位746M處開始施作，然自原告申報開工即101年7月15 日起至被告於同年9月18日終止契約之期間，日月潭水 位高程均維持在747M、748M左右，與工程圖說所設計「 A型-石籠植生護坡」打設鋼筋錨定及「A型-石籠植生護 坡」及「B型-卵石護坡網暨石籠收邊」石籠施作底層高 度746M相差1、2公尺，是倘如被告所辯其設計係採水面 下施工，則原告於相差1、2公尺水面上，要如何依水上 陸挖工法施作746M高程之整地工作及打設鋼筋錨定工作 ？被告辯稱本件無任何工程上之困難，顯與事實不符。 ⑶另被告一再執其編有水上工作浮台項目，主張原告並非 無法施作，然原告無法施作係因日月潭水位高程無法降 至746M以下，而須係水位高程降至746M以下，原告方得 以水上工作浮台進行施作，故被告是否編有水上工作浮 台項目與系爭工程原告無法施作之原因，係屬二事。 ⒋另被告提出系爭工程契約終止後其另行發包訴外人原住民 族安提阿營造有限公司（下稱安提阿公司）之施工資料照 片，辯稱該廠商於相同情況下亦得施作，並已施作完成云 云。惟其所辯亦與事實不符： ⑴被告再發包後已變更施作高程：經比對被告所提再發包 之契約圖說，固與原告之圖說相符，惟對照再發包後廠 商施作完畢所提送之竣工圖說即圖號AL2-1號（見本院 卷卷三第160頁），其中「A型-石籠植生護坡」原設計 高程位置為746M，然竣工圖說中已明顯變更增加747M之 標示（見本院卷卷三第19頁），顯見被告再發包後將部 分之「A型-石籠植生護坡」施作高程因應水位高程變更 提高至747M處施作，另再比對「B型-卵石護坡網」原設 計高程為746M，惟竣工圖說亦已明確變更施作高程為 747M （見本院卷卷三第160頁）。 ⑵被告再發包後亦變更設計結構：比對被告所提出再發包 之契約圖說及原告之圖說即圖號L2-1號（見本院卷卷三 第17頁），「A型-石籠植生護坡」原設計均為三層石籠 結構，然觀諸原證十六即被告所提出再發包廠商之結算 明細表（見本院卷卷三第20頁）中，關於「A型-石籠植 生護坡」項目其中⑻、⑾、⑿、⒀、⒂、⒃等項目明列 出僅有施作二層結構之情形，惟竣工圖說中亦並未標示 結構模式。 ⑶被告再發包後亦將部分較難施作位置變更減作：比對被 告所提再發包之契約圖說即圖號AL1-4號所示，其施作 「A型植生護坡」位置計100M，與原告之圖說相符，惟 竣工圖說全數刪除（見本院卷卷三第21至23頁），另再 參諸被告所提再發包之契約圖說即圖號AL1-3號所示之 設計施作三層「A型植生護坡」，與原告之圖說相符， 惟竣工圖說亦將大範圍原設計三層「A型植生護坡」， 變更為二層（見本院卷卷三第24至26頁）。 ⑷另觀諸被告所提之101年度之日月潭水庫水位表（見本 院卷卷二第109至115頁），被告重新發包後之安提阿公 司施作期間，其中101年10月19日至同年11月24日期間 水位均已降低至746M、745M水位，故重新得標之廠商安 提阿公司應更可完全遵照設計圖施作，而關於佈設「A 型-石籠植生護坡」錨定鋼筋時，因尚須於石籠底層下 方施作，則施工人員需配戴下水裝備下水進行施作，然 由被告所提出之安提阿公司施作照片（見本院卷卷二第 105至108頁）觀之，施工人員均未有穿著下水之裝備及 下水施作，亦證被告再發包後，重新發包廠商並未按原 設計在水面下施作。 ⑸又參諸上開安提阿公司施工照片，可見三層石籠均已裸 露在外，足見安提阿公司施作高程係在746M以下，始會 露出三層石籠，且該照片之時間為101年11月8日，而對 照日月潭水位紀錄表，當日水位亦降至746M以下，該日 前近10日之夜間水位均為746M以下，因此，照片中之安 提阿公司始得按圖進行打設鋼筋錨定之工作，足證安提 阿公司所為「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網 暨石籠收邊」工作，係於水位高程降至746M以下之情況 下施作，然自原告申報開工迄被告機關終止契約期間， 日月潭水位均未曾降至746M以下，已如前所述，僅颱風 期間因調節水位之故，曾有幾天降至746.2M左右之水位 ，然該期間原告因颱風因素，亦無法進場施作，故被告 所辯顯與事實不符；尤有甚者，兩造間因另案由臺灣臺 中高等行政法院囑託本件鑑定機關鑑定，而鑑定機關於 102年8月9日搭乘竹筏履勘系爭工程之現場時，竟發現 其後得標廠商安提阿公司於部分施工範圍之邊坡並未按 圖施作三層石籠，僅施作二層石籠，又當日日月潭水位 為747.75M，倘安提阿公司按圖施作，「A型-石籠植生 護坡」底層打設之鋼筋根本不可能露出水面，且第二層 石籠亦不可能露出水面，然當日現場履勘，竟有甚多施 工範圍之邊坡露出第二層石籠及最低層打設之鋼筋，足 證安提阿公司根本未按圖自746M水位處開始施作，此若 非被告有變更設計同意安提阿公司變更施工水位高度即 原告所要求配合水位調整圖面高度，即係被告有圖利安 提阿公司未按圖驗收之違法情事。 ⑹再者，依據鑑定機關103年7月22日補充鑑定報告書（下 稱補充鑑定報告書）之鑑定結論，可知被告另行發包予 安提阿公司之契約圖說固與原告之契約圖說相同，然安 提阿公司之竣工圖說與契約圖說並不相符，顯見該公司 實際上並非依契約圖說施作；尤有甚者，安提阿公司現 場實際施作亦與其所提送之竣工圖說不符。顯見被告未 確實驗收；又補充鑑定報告書亦指明安提阿公司能通過 驗收係因該公司並未依設計圖說及契約書之施工說明書 施作，且被告與其委任之監造單位亦未確實監造及要求 之情況下所致。因此，被告抗辯稱再發包之得標廠商安 提阿公司均依原設計及同一工法施作，並已完工驗收， 故原設計並非無法施作云云，顯與事實不符。 ⒌再者，關於原告於被告終止契約前已施作之工程項目，原 告原主張金額為1,760,114元，被告主張為856,020元，而 補充鑑定報告書之鑑定結論比較兩造金額之主要差異在於 減價收受扣款258,090元及計價天數之基準，並於鑑定結 論中說明被告減價收受扣款258,090元之項目，係設計不 當所致，故不應扣款，且計價天數應採45天為計價基準始 為正確，進而認為原告已施作之最正確及公允金額應為1, 208,338元。又參諸系爭工程契約書第21條第3項約定之意 旨，原告同意依據上開鑑定報告及補充鑑定報告書核算之 結果，以1,208,338元作為請求已施作完成工程款之金額 。是以，被告空言否定鑑定報告之結算金額，並辯稱結算 金額僅為856,020元及依系爭工程契約書第4條第1項第2款 處以減價100%之違約金云云，亦非可採。 ㈤對參加人抗辯所為之陳述： ⒈參加人執101年6月19日之電話錄音對話譯文（見本院卷卷 四第100至101頁，下稱101年6月19日電話譯文），主張原 告自始即知本件工程需為水上作業，並自願提出「廠商投 標總標價低於底價百分之八十說明書」，且於內容說明對 施工規範及工法相當瞭解、關於單價已仔細查詢得非常仔 細等語。惟查： ⑴系爭工程被告係於101年6月19日上午10時開標，開標後 原告投標價格9,900,000元為最低價，被告本應決標予 原告，惟因被告表示原告標價低於被告所定底價8折（ 14,000,000元×80%＝12,000,000元），故當場指示保 留最低標，並請原告依「政府採購法第58條處理總標價 低於底價百分之八十案件之執行程序」第4項規定提出 說明後再決定是否決標予原告（見本院卷卷一第78頁被 告開標紀錄），嗣原告當場詢問被告開標人員應提出何 項說明文件，被告表示請原告詢問監造單位即參加人， 原告乃立刻電詢參加人，參加人之公司人員隨即傳真手 寫應提出說明內容予原告，而原告隨即請行政人員依參 加人人員手寫傳真之「廠商投標總標價低於百分之八十 說明書」內容繕打填列「廠商投標總標價低於底價百分 之八十說明書」（見本院卷卷一第79頁），並隨即將該 說明書送交被告，此參諸監造單位即參加人所提101年6 月19日電話譯文第1頁第12行：「…主要是剛剛我傳真 過去我們手寫的那些部分…」等語，即可證被告所提出 之「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」內容 ，原告係依據被告監造單位即參加人之指導內容所填寫 。 ⑵參加人所提出101年6月19日電話譯文之對話內容，乃原 告人員詢問日後履約需要提出哪些文件，此參諸原告人 員電話一開始表示：「我得標是日月潭那一個」、「我 需要什麼文件，你可以eMail給我嗎？因為我就馬上準 備」、「（監造單位：什麼樣的文件？您說的是？）就 是會不會像我們那個工務局一樣有什麼樣計畫，什麼樣 的計畫書」（見101年6月19日電話譯文第1頁第6、8、1 0行），是該次錄音對話乃原告人員詢問日後需準備何 種履約計畫書等文件，並非詢問如何提出說明書，且原 告公司處理說明書提交人員與101年6月19日電話譯文之 對話人員並不相同，此參諸101年6月19日電話譯文第3 頁，監造單位即參加人詢問原告公司對話人員關於被告 給予原告多久說明時間，原告人員表示：「我不知道， 因為我沒有去，是我另外一個小姐去的」等語可證，而 101年6月19日電話譯文對話斯時，原告人員即已持說明 書前往送交被告，是參加人提出101年6月19日電話譯文 對話內容主張原告於通話後填寫「廠商投標總標價低於 底價百分之八十說明書」，並非事實且顯有刻意誤導本 院之嫌！ ⑶依據99年4月29日行政院公共工程委員會工程企字第000 00000000號函頒「依政府採購法第58條處理總標價低於 底價百分之八十案件之執行程序」，其中第4項之最低 標廠商總標價態樣欄規定：「最低標之總標價低於底價 之百分之八十，但在底價百分之七十以上，機關認為顯 不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情 形。」，依該規定之機關執行程序欄規定，機關執行該 程序需先通知廠商提出說明，是系爭工程於開標後因原 告投標價格低於底價80%，惟高於70%，是被告乃依上開 執行程序第4項先通知原告提出說明，而原告提出說明 後，是否決標均由被告決定之，倘被告決定決標予原告 ，原告即需接受決標及簽約，倘原告不接受決標或拒絕 締約，則原告所繳納之押標金即不予發還，是原告於此 情況下，實無決定之權利，且原告如自行放棄得標權利 ，押標金將不予發還。 ⑷被告之監造單位即參加人，於原告人員詢問需準備何項 履約文件時，於詢問過程中不依原告詢問之事項為說明 ，反而一再以現場施作恐有難度有意無意要求原告知難 而退，例如：「…對現場施工狀況的一些誤判，導致你 們用這麼低的價錢來投標，那我們會建議業主可能要做 一些適當的處理…」及「…這樣才不會到時候你們得了 標，你們得標之後，那第一個，可能做得很痛苦…」等 語（見本院卷第100頁背面即101年6月19日電話譯文第2 頁倒數第7行），顯有暗示原告放棄得標之意，恐另有 所圖。 ⒉系爭工程被告監造單位即參加人所提供之「A型-石籠植生 護坡」及「B型-卵石護坡網」施工圖說，於水位高程高於 746M之情況下根本無法按圖施作，是縱如參加人所辯其於 開標後決標前告知原告水位無法下降之情事，惟參加人既 設計施作水位為746M，則於水位高於746M，且未編列水面 下施作費用之情況下，根本無法按圖施作，此際參加人自 應辦理變更設計而非暗示原告自行放棄得標： ⑴投標廠商參與機關公開招標工程，均係依據機關於招標 期間所公布之契約文件及工程圖說等招標文件估算承攬 工程所需之價格而參與投標，而被告於招標期間所公布 之契約文件及施工圖說均未有水面下施工之指示及預算 編列，此經本院囑託鑑定機關鑑定：「依系爭工程契約 文件內容（如：施工說明書、施工相關規範及契約詳細 價目表等）研判，關於施工圖說『A型-石籠植生護坡』 及『B型-卵石護坡網』，原設計是否有考慮到水面下施 作之施工工法？」，經鑑定結論為：【依據上述鑑定調 查結果中「㈢-2『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護 坡網之施工方法』」顯示，由該契約內施工說明書與設 計圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之「整坡」、 「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施 工作業等均未見有任何於「水面下施作工法」之登載， 僅於契約詳細表內假設工程項下編列「水上工作浮台」 及「水上搬運費」，而此係為避免破壞環境，本工程要 求由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機 具及人員等進行施工之費用，並非「水面下施作工法」 之費用，可見本工程之原設計應未考量到水面下施作之 施工工法】（見本院卷外放之鑑定報告書第13頁），足 證系爭工程並未有考量到水面下施工之工法。是參加人 於開標後決標前之廠商提出說明期間，始告知廠商水位 無法下降，然其工程圖說一面標示需於水位746M處施作 ，另一面於水位高於746M以上2、3公尺，又未編列水面 下施工費用之情況下，要求廠商按圖施作，而得標廠商 如於此際放棄得標，則押標金將不予發還，參加人此舉 豈非陷害得標廠商？ ⑵關於「於日月潭水位高程高於746M時，依原設計工法， 『A型-石籠植生護坡』及『B型-卵石護坡網』，能否按 圖施作？」，前經本院囑託鑑定機關鑑定後，鑑定結論 認：【依據上述鑑定調查結果中「㈢-2『A型-石籠植生 護坡』及『B型-卵石護坡網』之施工方法」顯示，此 兩項工程之原設計施工方法規定之「整坡」、「施工高 程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施工作業等 均需於水位高程低於設計高程方能作業，且均為工程檢 驗停留點，需經監造單位之實地檢驗確認合格後方能繼 續進行後續工項之作業。依工程學理及實務經驗研判， 前述作業應在該施工範圍內之「日月潭水位低於設計高 程」時，或採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後 ，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時，方能依 契約之施工說明書及工程圖說「按圖施作」。故可知「 於日月潭水位高程高於746M時」，依原設計工法，「A 型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」無法按圖施 作。】（見本院卷外放之鑑定報告書第14頁）。是於現 場水位高於746M而無法按施工圖說施作，且參加人亦未 設計水面下施工工法及編列水面下施工費用之情況下， 參加人如明知水位無法下降至746M以下，則參加人即應 就原設計圖說辦理變更設計，以使廠商得以按圖施作， 而非將此部分責任轉嫁與廠商，要求廠商自行棄標，使 廠商承受押標金不予發還之不利益！ ⑶參諸鑑定機關之鑑定技師吳亦閎於兩造間另案臺灣臺中 高等行政法院102年度訴字第154號行政訴訟案件，於10 3年9月19日以證人身分，對於被告此部分之抗辯證稱： 「一、8折以下可查驗目前工程會，很多營造廠於8折以 下得標，說明之後，經業主同意才能施作，也可以不同 意廢標。二、營造廠於營造業法要求按圖施工，未編列 應有的工程項目，漏編可罰款及移送懲戒，不代表營造 廠須負責設計者疏忽責任。補充文，103年8月5日補充 因原先所問南投地院所問，常年水位高於746公尺，依 工程慣例，原告有無依第11條及投標須知補充說明第4 項於79頁說明書主動探詢該事實義務，公會函復工程實 務規劃設計單位，測量、地貌、依學理，提出規劃報告 ，經業主審核通過，考慮構造物，如配置圖、平面圖、 剖面圖等編列施工材料規範，依此估算材料數量編制發 包預算，上網發包，所需時間3個月以上，本案複雜度 需6個月，常年水位是否高於746公尺，需規劃單位調查 ，依調查所得資料，日月潭環潭，說明施工法義務，常 年水位746對應施工法，設計圖說及預算由設計單位應 負責事項，非承攬廠商，非投標須知第4項招標項目， 營造廠負審查規劃，混淆不合理現象。」、「（被告訴 代問：原告決標前即知道水位不可能降低，採非圍工法 ，對於施工方法及品質完全瞭解，可以履行契約，請問 原告土木技師以何方式評估可以履行契約？）103年8月 5日答覆補充鑑定第4項，剛已答覆，進一步闡述，設計 圖說的設計缺失非由營造業負責，營造業法規定按圖施 工，原告認為低於8折已提出說明，本是設計缺失，公 會回函載明觀念，花6個月設計不可行。土木技師對於 設計圖說，要求這樣做，技術指導者，如依設計圖說， 不變更設計，以我工作30年，以此圖說無法施作未變更 設計即解約，第2標也未按746施工，我抽驗均未按此完 成，查遍未達2層，原設計圖是3層，依結案方式變更， 746、747，看不懂設計，以此邏輯不須設計圖，不符學 理，工作32年表示，可受公評。」、「（被告訴代問： 營造廠有土木技師，當時為何承諾可以履約？）依工程 實務本來就有此現象，才有變更設計，提出合理疑問， 是否按契約變更，設計者應負責，契約有變更條款，本 來就可以，按合理設計方法施工。」等語（見本院卷卷 四第181頁、第182頁至第182頁背面）。是依該案證人 吳亦閎技師之證述可知，設計圖說之缺失應由設計單位 負責，並非廠商負責，廠商依據工程契約及施工圖說估 算價格，而廠商就關於底價低於8折之說明，係說明廠 商所投標之價格得以按圖施作工程，然倘施工圖說無法 施作應由業主及設計單位辦理變更設計，而非由廠商承 擔設計疏失之責，是參加人以其於開標後決標前告知原 告水位無法下降，欲藉此暗示原告放棄得標權利，及藉 此脫免其設計缺失責任，實非公平合理！ ⒊參加人援引被告於鑑定時提送由參加人製作之「護坡設施 穩定分析說明書」（見本院卷外放之鑑定報告書第7-2-1 頁至第7-2-31頁）主張指示之工法早於設計階段即已擬定 云云，惟查： ⑴被告前於鑑定機關鑑定時提送參加人所製作之「護坡設 施穩定分析說明書」，鑑定機關收受後即於102年9月9 日(102)省土技字第4165號函（見本院卷外放之鑑定報 告書第7-3-1頁至第7-3-2頁）覆被告，其於說明二內表 示：二、行政陳報㈡狀內「附件四：日月潭環潭邊坡整 治工程護坡設施穩定分析說明書」待釐清事項有：「該 說明書封面署名『規劃單位』，故依工程實務應為該案 規劃階段之初步說明非設計單位之設計計算書，設計階 段應有更細部之『結構物設計計算書』。」、「該說明 書沒有註明編製日期及相關公文日期、文號，故無法確 認該文件為設計前經主辦機關核備之文件。」、「該說 明書沒有執行單位執業技師簽署及蓋圖記，依技師法第 16條『技師執行業務所製作之圖樣及書表，應由技師本 人簽署，並加蓋技師執業圖記』。」、「該說明書引用 『水蛙頭至纜車站步道串連工程地質鑽探報告書』，卻 未檢附地質鑽探報告書，且未說明其鑽探位置與本案工 程地點的相互關係，故無法確認可合理使用地質鑽探報 告書之設計參數。」等語。 ⑵是鑑定機關於鑑定期間即對於被告所提出參加人之上開 文件為質疑，且要求被告釐清並說明上情，被告雖於10 2年9月25日委託其訴訟代理人函覆鑑定機關（見本院卷 外放之鑑定報告書第7-4-1頁），然對於鑑定機關所詢 問之待釐清事項仍未為函覆釐清說明。是鑑定機關乃再 於102年10月1日及102年10月21日行文要求被告釐清說 明上開事項（見本院卷外放之鑑定報告書第7-5-1頁至 第7-5-3頁、第7-6-1頁至第7-6-3頁，即本院卷卷四第1 86至191頁），惟其後被告即未再有任何之回覆，是被 告於鑑定時所提送參加人所製作之「護坡設施穩定分析 說明書」顯有臨訟刻意偽造之嫌！是參加人欲藉此脫免 其設計不當之責，自不足採！ ⒋就參加人主張安提阿公司於日月潭水位高於746M之情況下 將系爭工程施作完畢，並提出安提阿公司施工日誌及施工 照片為辯，然查： ⑴參加人所舉安提阿公司於101年10月23日施作涵碧樓下A 型石籠植生護坡及101年12月4日施作涵碧半島杏壇B型 卵石護坡之施工照片（見本院卷卷四第145頁、第151頁 ），然參諸補充鑑定報告書第17至18頁記載：「B.下列 為變更基底施工高程、施工方式，未按第一期、第二期 (A案)合約圖面施工之部分：B1.涵碧半島：『合約圖面 ：A型－石籠植生護坡…，基底設計高程746M』、『竣 工圖：A型-石籠植生護坡…，基底施工高程改為746M、 747M。』；『合約圖面：B型-卵石護坡網…，基底設計 高程746M』、『竣工圖：B型-卵石護坡網…，基底施工 高程改為747M。』」，足見被告就涵碧半島之A型石籠 植生護坡及B型卵石護坡網，有將施工高程變更為747M 之情事，是參加人所提101年10月23日施作照片究係施 作746M水位工程亦或747M水位工程實無法得知，且參加 人所提照片均無拍攝日期，究竟係為何時拍攝顯有可疑 。 ⑵參加人所舉安提阿公司於101年10月31日施作玄光寺A型 石籠植生護坡之施工照片（見本院卷卷四第147頁）， 然參諸補充鑑定報告書第19頁記載：「B5.玄光寺段： 『合約圖面：A型-石籠植生護坡計120M，基底設計高程 746M』、『竣工圖：A型-石籠植生護坡兩層，改為52.7 M，基底施工高程改為746M、747M。A型-石籠植生護坡 三層，改為67.3M，基底施工高程改為746M、747M。』 」，足見玄光寺之A型石籠植生護坡被告有將施工高程 變更為747M之情事。是參加人所提101年10月31日施作 照片究係施作746M水位工作亦或747M水位工作實無法得 知。 ⑶參加人所舉安提阿公司於101年12月2日土亭仔B型卵石 護坡之施工照片（見本院卷卷四第153頁），然查，參 加人所提之照片並無拍攝日期，究竟係為何時拍攝顯有 可疑，且參諸補充鑑定報告書第19頁記載：「B4.土亭 仔段：『合約圖面：無B型-卵石護坡網』、『竣工圖： B型-卵石護坡網…，基底施工高程改為747M。』」，足 見安提阿公司非自746M水位施作明矣！ ⑷又參加人所提出之本院卷卷四第155頁之竣工圖，其上 並無任何用印，且該工程之施工方式是否與本案相同？ 是否有編列水面下施工之預算？均未見參加人提出說明 ，是參加人執該竣工圖辯稱參加人一貫採用與系爭工程 設計相同之水上作業工法，顯有可疑！ ⑸綜上所述，參加人辯稱安提阿公司施作狀況與原告相同 ，顯非事實，是參加人稱安提阿公司係依照原圖說及工 法施作完畢，顯然與事實不符。 ⒌參加人固一再以其於101年8月14日協調會議針對原告提問 回覆：「二、關於A型石籠植生護坡及B型卵石護坡施作問 題，從台電提供的水位資料可知，日月潭早晚有水位落差 ，白天水位較高時，可先放樣護坡施作前後位置，再利用 怪手整平出石籠擺設位置，無須壓實，待水面較清澈時， 再把石籠放置水中」等語。惟查： ⑴依鑑定報告第十點、鑑定調查結果㈢工程設計相關資料 及公文之調查結果，原告依照契約附件施工說明書及設 計圖說施作「A型-石籠植生護坡」必須於746M水位高程 處進行整平及壓實工作，是參加人於101年8月14日協調 會議答覆原告無須壓實，顯然違背系爭工程契約書之附 件之施工說明，且就無須壓實乙節，亦未為被告所同意 ，參加人以該次會議辯稱系爭工程施作無需壓實，顯非 有據。 ⑵原告於101年8月20日將工作平台及機具運至施工現場進 行試作，當天水位介於748M至749M水位間，依當日試挖 錄影畫面可見於748M水位以怪手開挖，水面即混濁不清 （見本院卷卷五證物袋之隨身碟內錄影畫面資料），根 本無從看見水面下之情形，如何能依設計圖說進行746M 水位處之整平工作？更遑論進行壓實。且試作水位與設 計高程水位相差2M，且怪手前端為齒狀，如此挖掘方式 如何確保已將746M水位處地面整平？ ⑶參加人公司員工楊維仁固於另案臺灣臺中高等行政法院 102年度訴字第154號行政訴訟案件證稱：水位白天較高 約在748M盡量不做，夜間降至747M即可開始施作等語（ 見本院卷卷五第8至9頁）。惟於夜間視線較白天更為不 佳，如何能看清水面下的情況？又其證詞之施作方式， 亦經該案鑑定機關之鑑定技師於上開案件證詞駁斥為違 反學理且不可行（見本院卷卷五第30頁）。 ㈥並聲明： ⒈被告應給付原告3,248,338元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以下列陳詞，資為抗辯： ㈠原告於其提出之「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明 書」中，業已表明其對工法非常了解，有能力完工等語，且 日月潭之長年水位其施工條件，原告自應納入投標風險評估 ，而發包工項亦包含水上工作平台及夜間施工費，足見招標 文件已將日月潭水位納入考量，則依系爭工程契約書第11條 第1項暨投標須知補充說明第4項，原告既未於開標前或訂約 前提出有關系爭工程施工方法之爭執，原告即應依系爭工程 契約書之施工方法進行施工。又系爭工程施工高程水位過高 、水面施工作業等施工面問題，已由系爭工程監造單位即參 加人陸續回覆，並以水上工作平台方式進行水面下邊坡整治 工程，並無任何工程上之困難，且系爭工程並非僅此一件， 其他相同工法之工程，皆已依約施作完工，並驗收在案，故 要求原告依約施作。 ㈡然原告於101年9月17日仍未進場施工，致當時進度依天數比 例計算，至101年8月31日止累計天數47天，扣除不計工期2 天，則預定進度依比例計算為30%，而原告101年8月11日至 同年8月31日施工日誌記載完成數量及出工施作情形推算合 理實際進度未達10%，即落後進度超過20%以上。另原告送審 預定進度表，因未註明預定進度及實際進度百分比，除無法 了解原告施工工項材料進場之日期，各項工作之起訖日期及 各類別工項配置施工天數外，亦無法推定施工要徑及檢核預 定進度表之合理性，故經監造單位審查後退回，係符合契約 要求。又原告所提預定進度曲線表，權重未依工程契約工作 項目推算，原告將工作費最高之A型石籠植生護坡權重刻意 調低，該表明顯有誤，而監造單位即參加人依原告所提預定 進度曲線表日曆天重新調整後，認定101年9月17日止工程預 定進度約為33%，若依原告當日施工日誌實際進度記載為10. 8%，落後進度確實超過20%以上。 ㈢又原告於101年8月28日以羅日潭字第0000000000號函申請調 整預算或申請解約，係因原告標價過低，而原告期能重新調 整預算；原告嗣於101年9月6日協商會議中，請求終止契約 ，至同年9月17日原告始終無進場施工之具體事實，顯然原 告無繼續施作之意願；被告方於101年9月18日通知廠商終止 契約，且因本搶修工程多分佈於日月潭環潭步道下方，考量 遊客行走步道安全，被告於101年9月20日與蘇拉颱風邊坡損 壞案合併重新上網招標，以維護遊憩安全。至被告嗣後另行 發包予訴外人安提阿公司後之竣工圖與重新發包時之施工圖 部分變動，係因安提阿公司開工開挖後，監造單位即參加人 會同勘查，發現部分施工地點現地多處為岩盤，為避免擾動 現有邊坡之穩定性，參加人始建議調整施作工法，又涵碧半 島、竹石園段、九龍口路段等下方邊坡，因颱風造成邊坡掏 空及台灣電力股份有限公司之建議，故依現況地形進行調整 工法，可知上開變動與日月潭水位高程無關，足認安提阿公 司係依系爭工程契約書之施工方法進行施工，並無不能施作 情事。 ㈣原告主張101年6月份之水位高程僅為738M，且同年3月至9月 中旬，水位高程均在746M以下，設計水位高程非748M云云， 惟依之台灣電力股份有限公司大觀發電廠提供日月潭水位資 料（見本院卷卷一第94至100頁）所示，系爭工程於101年6 月7日上網招標前日月潭最高水位約在748M與原設計理念相 符，應無質疑。至原告主張被告未盡協力義務云云，惟被告 依經濟部水利署中區水資源局97年9月12日水中經字第00000 000000號函之指示建議，於整治邊坡時以工法克服，以降低 下游供水風險，並依日月潭水庫運用要點第2章關於日月潭 放水量須協調相關單位之規定，被告於設計階段已考量日月 潭降水位之困難性與犧牲社會成本重大，故將水面下施工成 本納入考量，被告並無任何過失。又97年度發包之工程預算 約為22,430,000元，履約期限90日曆天，而系爭工程預算約 為14,900,000元，履約期限150日曆天，足見被告已將日月 潭水位差施工難易性納入考量加長履約期限，而系爭工程重 新發包後，日月潭最高水位約在748M，重新得標之訴外人安 提阿公司係自行調整施工時段，顯見依原設計高程施工並無 難處，而原告係因水域專業技術不足無意願配合，致系爭工 程無法進行，自屬可歸責於原告。況日月潭最高水位線為74 8.48M，原告已部分施作之C型生態水岸護坡最低水位線為74 7M，另A、B型石籠植生護坡最低水位線，亦於水面下，足證 原告於相同地域及條件下，應可施工無疑；而原告承攬系爭 工程期間即101年8月3日至同年8月7日、101年8月25日至同 年8月30日水位曾降至高程746.86M，卻仍未見原告安排水上 工作平台進場施作A、B型石籠，並依監造單位提出之施工作 業流程施作，足證原告主張因水位高程過高，無法施作系爭 工程等語，係屬藉詞拖延。 ㈤鑑定報告書、補充鑑定報告書及鑑定機關103年8月5日(103) 省土技字第3816號補充說明函之部分鑑定內容，係屬不當： ⒈系爭工程原設計即為水面施工，故編列有水上工作浮台及 水上搬運費、施作時間之安排，另編有夜間施工費，而行 政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）之採購申訴審 議委員皆為工程專業人員，並無鑑定報告書之鑑定結果所 載日月潭水位於746M高程以上無法施作系爭工程之意見， 足證鑑定報告書該部分鑑定結果，不足採信。 ⒉有關施工進度落後部分： ⑴補充鑑定報告書第42頁記載鑑定人自70年從事工程已33 年之久，在相類似工程亦從未聞有依累進天數比例計算 工程進度者等語。惟行政院工程會之採購申訴審議委員 皆為工程專業人士，其已認定被告依天數比例計算應屬 合理，依被告主張至101年8月31日累計天數為47天（扣 除不計工期2天），工程期限為150日曆天，預定進度為 30%，廠商實際進度為5%，落後進度為25%，足證上開鑑 定報告書之意見為該鑑定人個人主觀上之意見，不足採 信。 ⑵又補充鑑定報告書第41頁記載依工程慣例廠商所提預定 進度表只要施工進度合理及履約期限正確，通常即可核 定，並依廠商所構想之預定進度表作為廠商進度落後評 判之準據等語。然本件原告檢送之施工計畫書並無預定 進度表，得以評判原告施工進度落後之比例，故被告方 以施工天數比例計算之方式，計算原告之施工預定進度 為何，並未違反工程慣例。 ⑶另原告所提之施工日誌記載101年8月10日預定進度為5% ，實際進度為4.8%。惟自同年8月11日至同年8月31日止 ，從監工日報表之記載，可知原告並無實質之進度，而 原告施工日誌中記載至101年8月31止，已完成之進度為 10.5%，上開施工日誌未經被告核定，且原告該段期間 施工項目內容為砍草與放樣，並非系爭工程契約計價項 目，故其已完成之進度，尚難採信；然鑑定意見關於施 工進度部分，未採原告製作之施工日誌內記載之實際進 度，而自行以工程金額及已施作工程金額比例法判斷之 ，顯屬不當；另鑑定意見關於施作工程金額部分，逕以 施作工程項目之金額，比照工程總金額之比例，為實際 進度之認定，而未採被告之工程結算書中，依實際已施 作工程金額計算，顯有偏頗之虞。 ㈥從而，本件工程遲延係可歸責於原告，其履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上，已符合政府採購法101條第1項第 10款所稱延誤履約期限，情節重大者之規定；縱若原告履約 進度未落後達20%以上、日數達10日以上，而未符上開政府 採購法之規定，然依系爭工程之工程補充說明書第3條約定 ，被告仍得主張解除系爭工程契約。又經監造單位即參加人 結算後，系爭工程結算金額為856,020元，並依系爭工程契 約書第4條第1項第2款，處以減價10%之違約金258,090元， 故原告實際應支付之工程款為597,930元，並依系爭工程契 約書第14條第3項第4款、第21條第4項約定不予發還保證金 。故件原告請求已施作完成之工程款1,208,338元及返還履 約保證金與差額保證金2,040,000元，並無理由。 ㈦訴外人安提阿公司之竣工現況，雖部分有所誤差。但其依設 計監造單位之施工方法施作，並無不能施作之情事，鑑定報 告書中之鑑定結果認定，顯與事實不符。況原告為最低標廠 商時，因其總標價低於底價80%，故被告依政府採購法第58 條、政府採購法施行細則第79條第1款之規定，認為原告有 降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，限期通知原 告提出說明或擔保，原告所提出之說明書說明：「...就施 工規範及方法非常瞭解，...聲明絕對有能力，在工期內完 工，並且品質達到貴處之要求...。」，足證原告於本件工 程決標前，業已確認施工圖說之施工方法，該公司有能力施 作完成。故系爭工程無法完成，應為可歸責於原告之事由。 ㈧並聲明：駁回原告之訴。 四、參加人之陳述： ㈠關於「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」及繳交 差額保證金： ⒈本件工程底價為14,000,000元，開標當日101年6月19日原 告之得標價為9,900,000元(見本院卷卷一第78頁)，乃為 前述得標總價低於底價之80%，但在底價70%以上之態樣， 故被告機關始通知原告就「廠商投標總標價低於底價百分 之八十說明書」(見本院卷卷一第79頁)所列事項詳為說明 ，此即為原告於同日來電參加人公司，詢問除前開說明書 外，是否另需提送其他文件等之101年6月19日電話譯文之 對話紀錄緣由。參加人於通話中即告知因為這個案子是水 上作業，他不可能放水，不可能把水放低，所以必須是水 上作業，那這個水上作業的狀況就是，可能你們要有水上 作業的機具跟工作船等語，可見原告自始即知系爭工程為 水上作業，嗣後並於其提出之「廠商投標總標價低於底價 百分之八十說明書」中，載明其對施工規範及工法相當瞭 解、關於單價已仔細查詢得非常仔細等語。故原告自始即 知系爭工程乃為水上作業，其主張系爭工程契約漏列水下 施工項目及費用，顯無理由。 ⒉又參加人係已於101年6月19日電話譯文中，依政府採購法 第58條處理總標價低於底價80%案件之執行程序，要求原 告就其有搶標嫌疑之低價提出說明，且要求原告提出書面 回覆，若原告提出之說明書之所有內容係參加人所提供， 參加人又何需重複於電話中為要求原告以書面回覆之無意 義行為？又且，該說明書之內容略為「本公司對施工規範 及工法非常瞭解，本公司機械設備均具備完善足夠使用」 、「本公司聲明絕對有能力，在工期內完工，並且品質達 到貴處之要求」、「本公司對於本案之工程負完成責任， 完全能誠信履約」等保證得以誠信履約之文句，如原告所 稱參加人一再暗示其放棄得標權利之主張為真，何以參加 人提供之說明書內容係幫助原告取得標案之說明？且由10 1年6月19日電話譯文末段之內容所示，原告並未答稱參加 人已將說明書送交被告。故原告主張其提出之說明書所有 內容，均為參加人所提供，以及參加人一再暗示原告放棄 得標權利等節，所言不實。 ⒊依本案鑑定機關之技師即證人吳亦閎於臺中高等行政法院 102年度訴字第154號案件之證詞，證人依其實務經驗，亦 認得標廠商之總標價低於底價80%者即有搶標之嫌疑，可 知原告於投標前即得預見其投標總價倘低於底價80%，即 需以政府採購法第58條規定之程序處理。而原告仍以低於 底價80%之不合理價格搶標，可見其所謂因受有押標金不 予發還之不利益而陷於進退二難不得已與被告簽約，乃可 歸責於自己，被告並無刻意刁難之情。 ㈡系爭工程「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」之2 工項乃為保護邊坡而設，故需將部分石籠設置於長年水位之 下，始有保護邊坡之效果，而訴外人安提阿公司於日月潭水 位高於746M時仍得施作系爭工程；惟鑑定報告書卻記載「A 型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」之2項施工方法「 整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」、「石籠」 ，於日月潭水位高於746M時無法施作云云，容有誤解： ⒈系爭工程之土石籠之起始點高程設定於746M，係因日月潭 水庫之滿水位為748.48M，故為保護接近滿水位時邊坡不 受潭浪侵蝕，故將土石籠之上緣設為749M，而考量未來水 位變化，或許會因乾旱而造成水位下降，故將土石籠之起 始點高程設為746M，意指水位縱下降2公尺，邊坡仍得受 到土石籠之保護；倘按原告主張將起始點高程設定於747M ，對照日月潭101年水位資料顯示有多日降至747M以下水 位，系爭工程勢將無法發揮保護邊坡之效果。且原告自稱 為施作石籠、植生及邊坡工程之專業廠商，應得知悉護坡 工程之部分應長年沈浸於水下始有護坡之功能。而土木工 程專家楊朝平於其論著「河川近自然工法」中「第八章護 岸」之「8-6護岸工法」章節（見本院卷卷四第139至141 頁），說明蛇籠護坡工之施作方式為於竹、柳、鐵線所編 織網內填卵石，並將其並排於坡面，與本件工程蛇籠及石 籠係以鍍鋅鋼線編網圍成正方形或長方形，其內裝填石料 之工法幾近相同。而前揭著作另以圖8-6說明蛇籠護坡工 之施作方式，然無論係採腹籠或立籠施作，均可見其設計 亦係將部分蛇籠設置於最低水位之下，以此得見系爭工程 部分石籠位於長年水位之下之設計符合一般護坡工程為保 護邊坡所採取之設計方式，並無設計缺失。 ⒉參加人曾於101年6月19日電話譯文中告知原告：「它其實 是景觀的工程，所以它不是像土木工程說那樣子的一些僵 硬的一些作法」等語，即意指景觀工程為與四周環境融合 搭配，存有依現況調整施作方法之需求，此亦為參加人於 系爭工程契約圖說「細部圖㈠：邊坡整治工法」之「A型- 石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」，均於說明第1點 記載：「施工方法及數量得依現況作調整」之緣由。 ⒊參加人於101年8月14日協調會議針對原告提問回覆：「 二、關於A型石籠植生護坡及B型卵石護坡施作問題，從台 電提供的水位資料可知，日月潭早晚有水位落差，白天水 位較高時，可先放樣護坡施作前後位置，再利用怪手整平 出石籠擺設位置，無須壓實，待水面較清澈時，再把石籠 放置水中」等語，此乃因應系爭工程為景觀工程所為之調 整，故「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網」二項 之施工方法「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓 實」、「石籠」皆可施作，鑑定報告書卻未論及參加人於 上開會議關於施作工法之指示。 ⒋被告於鑑定時提送之護坡設施穩定分析說明書，於A型-石 籠植生護坡部分說明：「⑵日月潭邊坡之土壤強度高，整 地修出第一層平台後放置土石籠，以土石籠之自重可達到 穩固之狀態」、於B型-卵石護坡網部分說明：「⑶本工法 無須大規模整地，若坡面平順，可直接鋪設於坡面，若坡 面有特別突出或凹陷之處，也只需略加整平後即可鋪設」 ，在在可見參加人於101年8月14日協調會議之會議紀錄指 示之工法早於設計階段即已擬定，此亦為日月潭相關工程 一貫使用之施作工法，故鑑定報告指稱部分工項無法施作 ，並非事實。 ⒌另就補充鑑定報告書之內容觀之，鑑定機關已確認由訴外 人安提阿公司施作之部分多處施作高程為746M左右，縱有 其餘施作不符設計高程之施作瑕疵，亦無法否定746M得以 施作之事實，是原告主張設計高程746M無法施作云云，當 無可採。 ⒍系爭工程契約圖說之綜合說明㈠第5點規定：「㈡⒈承包 廠商應依據設計單位指示之項目、數量與地點於開工後1 個月完成試作品之施作」，而參加人於101年8月14日協調 會議，除告知原告調整施作工法外，並請原告於101年8月 22日前，將工作平台及機具運至施工現場進行試作，倘有 窒礙難行之處在不改變設計原意及不影響安全功能前提下 ，另可研議可行之替代工法。詎原告於101年9月17日到現 場時仍託言無法施作，故原告拒絕履行現場試作之契約義 務，且經被告多次催促進場施工而仍未履行，被告據此終 止契約當有理由。 ⒎系爭工程契約書之「工程補充說明書」第3條所載，原告 如無故連續停工10天或累計達20天或逾期20天視為無承造 能力，被告得逕行解除工程合約，另交其他廠商承辦，查 被告以101年9月18日觀潭工字第0000000000號函通知原告 終止契約時，已於第3點說明原告已符合連續停工10天視 為無承造能力之契約約定（見本院卷卷一第115頁），是 故即便原告進度落後未達20%，被告終止系爭工程契約亦 為合法。 ㈢鑑定報告書第14頁指稱系爭工程需於「日月潭水位低於設計 高程」或採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來後，抽取 施工區內潭水使降至設計高程以下」時始可施作，惟於實務 上皆不可行： ⒈經統計日月潭101年全年水位資料，水位低於設計高程746 M之時間，僅有7月23日、10月24日、10月25日、11月1日 至18日，合計共21日內之部分時段。故如系爭工程施工期 限150日曆天內僅有21日內之部分時段得以施作A型-石籠 植生護坡及B型-卵石護坡網，當可推斷無法施作完竣，是 鑑定報告書該項判斷自有違誤。 ⒉又系爭工程如係採用「圍堰擋水工法將需施工地點圍起來 後，抽取施工區內潭水使降至設計高程以下」時始可施作 ，則圍堰乃係以施打鋼板樁入地底之方式截斷水流，於水 上因無法固定施打鋼板樁之機械及無法用力打鑿鋼板樁入 地底，因此水上作業無法施作；採陸上之方式則因運送機 械及鋼板樁等材料需由道路開設施工便道至日月潭邊各施 作地點，勢必破壞日月潭多處景觀而無法獲得管理單位允 許，是本項施作工法亦非可行。 ⒊又由鑑定機關之技師即證人吳亦閎，於臺中高等行政法院 102年度訴字第154號案件中之證詞可知，原告依被告招標 時之設計圖等文件即可得知本工程不採圍堰擋水工法，且 參加人於101年6月19日電話譯文之通話中，已再三強調水 位不能降低，而原告於說明書仍為上開表示，足證原告非 但瞭解本件工程係採水上作業施作，且清楚水位不可能降 低，然卻於履約後主張水位不予降低無法施作而拒絕施作 ，當為可歸責於原告之事由而無故停工，被告據此終止契 約洵屬有據。 ㈣又探知日月潭常年水位為原告之契約義務，且即便本件工程 存有設計錯誤之情亦非等於無法施作： ⒈按臺灣高等法院102年度建上字第113號判決意旨所示，可 知投標階段之釋疑，並非要求承攬廠商審查設計單位之設 計是否有誤，而係由廠商以招標機關揭示之文件為據，評 估自身是否具有能力完成招標工程及計算各工項單價及利 潤等。系爭工程之投標須知補充說明三、㈣明定：「本處 除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明， 領標廠商應參照圖說位置自行前往勘查」。是以，勘查現 場狀況為施工廠商之契約義務，而現場狀況亦包含水位在 內。況原告主張系爭工程需編列水下作業費用始得施作觀 之，亦自稱其為施作石籠、植生及邊坡工程之專業廠商， 當得明瞭水上作業及水下作業之巨大差異，而長年水位乃 為原告判斷是否有施作能力及本件工程應為水上作業或水 下作業之唯一依據，據此始得填寫投標之單價，故原告對 日月潭長年水位應有探知之義務。故具有經驗之廠商既如 鑑定人所稱，得於系爭工程投標前，由施工圖說得知不採 行圍堰擋水工法，而詳細價目表亦未編列水下作業項目， 其自應針對招標工程設計於水下部分如何施作提出釋疑， 否則即為承認設計單位設計之施工方法係屬可行。 ⒉參加人於101年8月14日協調會議針對原告提問回覆：「 二、關於A型石籠植生護坡及B型卵石護坡施作問題，從台 電提供的水位資料可知，日月潭早晚有水位落差，白天水 位較高時，可先放樣護坡施作前後位置，再利用怪手整平 出石籠擺設位置，無須壓實，待水面較清澈時，再把石籠 放置水中…」等內容，可見系爭工程已無需施作夯實此工 項；且由參加人製作之「護坡設施穩定分析說明書」，於 「A型-石籠植生護坡」部分說明：「(2).日月潭邊坡之土 壤強度高，整地修出第一層平台後放置土石籠，以土石籠 之自重可達到穩固之狀態…」(見本院外放之鑑定報告書 第7-2-10頁)；於「B型-卵石護坡網」部分說明：「（3） . 本工法無須大規模整地，若坡面平順，可直接鋪設於坡 面，若坡面有特別突出或凹陷之處，也只需略加整平後即 可鋪設…」(見本院外放之鑑定報告書第7-2-13頁)，亦可 得知整平之要求僅為略加整平。故鑑定人雖一再以系爭工 程未整平及未夯實影響結構安全等理由說明本件設計存有 缺失，惟即便設計確實存有缺失(假設語)，亦非可直接與 無法施作劃上等號，即設計缺失僅係導致結構物日後恐有 影響安全之可能，但該結構物有安全之虞與原告得否施作 並無關連，鑑定人不當連結二者，顯然有誤。 ㈤參加人為證明於101年8月14日協調會議提出之施作工法確實 可行，於日前委請第三人按前揭工務協調會議參加人之指示 工法進行施作，參加人提出該影像光碟，請本院予以勘驗； 另因本件為景觀（水利）工程，而鑑定機關卻為土木技師公 會，致鑑定機關提出之替代工法如「圍堰擋水工法」，或其 認定「日月潭水位低於設計高程」始得施作之論點，均與實 務存有落差，並聲請本院依司法院訂頒之「專家諮詢要點」 第2點規定，諮詢景觀（水利）工程專家許榮輝、盧顯卿。 ㈥並聲明：駁回原告之訴。 五、兩造不爭執事項： ㈠被告於101年6月7日上網刊登政府採購公報，就系爭工程辦 理公開招標，共4家廠商參加投標，嗣於101年6月19日開標 ，原告為最低價廠商（投標金額9,900,000元），因標價低 於底價(14,000,000元)之80%，被告要求原告依據政府採購 法第58條規定提出說明，原告依被告要求提出之「廠商投標 總標價低於底價百分之八十說明書」後，被告於101年6月25 日決標予原告，並簽訂系爭工程契約。 ㈡原告於101年7月12日發函向被告陳報於101年7月15日開工， 再於101年7月13日發函向被告表示：「開工前因施工範圍水 位高程過高達749M超出設計高程3M，且請求被告召開開工前 工務說明會釐清施工高程界面以利開工作業」。 ㈢雙方於101年7月14日召開會議，被告就系爭工程委託之監造 單位即參加人指示原告先就容易施作之C型生態水岸護坡先 施作，是原告乃遵期於101年7月15日進場開工。 ㈣開工後原告於101年7月27日行文請求監造單位即參加人及被 告核示。 ㈤兩造會同監造單位即參加人召開101年8月14日協調會議，依 會議結論第2點結論為：「請廠商（即原告）於101年8月22 日以前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時請廠商、專 任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作；倘有窒礙 難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，請 廠商與監造單位研議可行之替代工法。」 ㈥原告於101年8月20日試作後，原告於101年8月28日發函告知 被告表示：「㈠…試作後檢討問題為挖方整地、巖釘打設、 第1層第2層石籠施作均位於湖面下，施工危險性，施作難度 ，品質控制及施作成本均與岸上差距甚大，若未能依實際情 形修正預算或調整圖面，恕本公司難以繼續施工。㈡施工區 域依契約圖說各項說明及甲方解釋均未見需於水下作業，但 無論如何現場狀況水中作業實難以避免，乃為唯一方法，本 公司於投標時參考設計圖說依據預算詳細表及單價分析表填 寫，均未見水下作業費用，故未考慮水下作業之成本而誤判 得標，實非可歸責於本公司。㈢建議協調相關單位降低水位 ，或停工待乾季水位低時再進場施作，或配合水位調整圖面 ，或准予本公司解約並退還履約保證金，差額保證金，已施 作部分懇請辦理清算作業。」 ㈦兩造召開101年9月6日協商會議，會中原告表示「因日月潭 水位無法降至746M等相關原因，請求終止契約」，被告於翌 日即同年9月7日發函表示：「請原告於文到7日內進場依照 工程契約圖說施工，逾期將依工程契約第21條第1項規定辦 理終止契約。」 ㈧原告101年9月19日羅日潭字第000000000號函向被告表示： 「原告於101年9月17日進場施工，當日並糾集有經驗之工人 及工作船筏至工地現場，並函請被告及監造設計公司即參加 人協助指導如何於現場水位下（白天：748.5M；夜間:747.5 M）依設計圖施作，惟被告及監造設計單位均未能針對設計 圖之施作方式提出合理施工指示，導致現場仍無法施作，將 當日情況陳報被告並請求同意繼續停工或辦理變更設計。」 ㈨被告於101年9月18日來文指摘原告101年9月17日無進場施工 之事實，並稱原告未依被告101年9月7日觀潭工字第0000000 000號函規定期限內進場施工已符合工程契約第21條第1項第 5款、第8款之情形，將與原告終止契約，並於文末附記將刊 登政府採購公報。 ㈩被告於101年9月20日上網公告另行招標。 原告於101年6月25日依契約規定繳納履約保證金及差額保證 金，金額共計2,040,000元。 原告申報開工(101年7月15日)迄被告終止合約前(101年9月1 8日)，日月潭水位高程除颱風天洩洪調節水位外，均未降至 746M以下。 系爭工程詳細價目表未編列水下作業施工費（如：水下放樣 費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費及 圍水費等項目）。 六、本院之判斷： ㈠被告於101年6月7日就系爭工程辦理公開招標，嗣於101年6 月19日開標，原告為最低價廠商（投標金額9,900,000元） ，因標價低於底價(14,000,000元)之80%，原告依政府採購 法第58條規定應被告要求提出「廠商投標總標價低於底價百 分之八十說明書」，被告乃於101年6月25日決標予原告，兩 造遂簽訂系爭工程契約，原告並於101年6月25日依契約規定 繳納履約保證金及差額保證金金額共計2,040,000元。嗣原 告於101年7月12日發函向被告陳報於101年7月15日開工，再 於101年7月13日發函向被告表示：「開工前因施工範圍水位 高程過高達749M超出設計高程3M，且請求被告召開開工前工 務說明會釐清施工高程界面以利開工作業」，嗣兩造於101 年7月14日召開會議，經監造單位即參加人指示原告先就容 易施作之C型生態水岸護坡先施作，原告乃遵期於101年7月 15日進場開工；原告嗣又於開工後之101年7月27日行文，就 A型石籠植生護坡及B型卵石護坡需等待水位降至746M以下方 可進行試作，於水位維持746M以上時，如何將錨筋施打至正 確位置及石籠頂蓋低於水面如何施工問題，請求參加人及被 告核示；嗣兩造會同參加人召開101年8月14日協調會議，依 會議結論第2點結論為：「請廠商（即原告）於101年8月22 日以前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時請廠商、專 任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作；倘有窒礙 難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功能前提下，請 廠商與監造單位研議可行之替代工法。」，又原告於101年8 月20日試作後，並於101年8月28日發函告知被告表示：「㈠ …試作後檢討問題為挖方整地、巖釘打設、第1層第2層石籠 施作均位於湖面下，施工危險性，施作難度，品質控制及施 作成本均與岸上差距甚大，若未能依實際情形修正預算或調 整圖面，恕本公司難以繼續施工。㈡施工區域依契約圖說各 項說明及甲方解釋均未見需於水下作業，但無論如何現場狀 況水中作業實難以避免，乃為唯一方法，本公司於投標時參 考設計圖說依據預算詳細表及單價分析表填寫，均未見水下 作業費用，故未考慮水下作業之成本而誤判得標，實非可歸 責於本公司。㈢建議協調相關單位降低水位，或停工待乾季 水位低時再進場施作，或配合水位調整圖面，或准予本公司 解約並退還履約保證金，差額保證金，已施作部分懇請辦理 清算作業。」，兩造嗣召開101年9月6日協商會議，會中原 告表示「因日月潭水位無法降至746M等相關原因，請求終止 契約」，被告於翌日即同年9月7日發函表示：「請原告於文 到7日內進場依照工程契約圖說施工，逾期將依工程契約第 21條第1項規定辦理終止契約。」，其後，被告於101年9月 18日發文指摘原告101年9月17日無進場施工之事實，並稱原 告未依被告101年9月7日觀潭工字第0000000000號函規定期 限內進場施工已符合工程契約第21條第1項第5款、第8款之 情形，將與原告終止契約，並於文末附記將刊登政府採購公 報等語；原告乃再以101年9月19日羅日潭字第000000000號 函向被告表示：「原告於101年9月17日進場施工，當日並糾 集有經驗之工人及工作船筏至工地現場，並函請被告及監造 設計公司即參加人協助指導如何於現場水位下（白天：748. 5M；夜間:747.5M）依設計圖施作，惟被告及監造設計單位 均未能針對設計圖之施作方式提出合理施工指示，導致現場 仍無法施作，將當日情況陳報被告並請求同意繼續停工或辦 理變更設計。」，被告旋於101年9月20日上網公告另行招標 等情，為兩造所不爭執，且有被告開標紀錄、廠商投標總價 低於底價百分之八十說明書、系爭工程契約書、被告收款收 據、原告101年7月12日羅日潭字第0000000000號函、原告10 1年7月13日羅00000000函、原告101年7月27日羅日潭字第00 00000000號函、被告101年8月17日觀潭工字第0000000000號 函、101年8月14日協調會議之會議紀錄、原告101年8月28日 羅日潭字第0000000000號函、101年9月6日協商會議會議紀 錄、被告101年9月7日觀潭工字第0000000000號函、原告101 年9月19日羅日潭字第000000000號函、被告101年9月18日觀 潭工字第0000000000號函等件影本在卷（見本院卷卷一第78 頁、第79頁、第11至40頁、第62頁、第41頁、第42頁、第43 頁、第44頁、第45至51頁、第52至53頁、第55頁、第57頁、 第56頁、第58至59頁、第60至61頁），首堪認定。 ㈡原告主張被告既依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8 款約定終止契約，即應依同條第3項約定，就原告迄至101年 8月31日已施作完成之工作項目及數量辦理結算，給付原告 已施作完成之工程款1,208,338元，且系爭工程係因現場水 位無法降至設計圖說設計施作之水位，被告未能協助降低水 位提供施工環境予原告，致原告無法施作，乃非可歸責於原 告之因素，是系爭工程契約既因非可歸責於原告之因素而提 前終止，則被告應依系爭工程契約書第14條第2項前段、同 條第1項第5款約定，返還履約保證金及差額保證金2,040,00 0元予原告等語，為被告及參加人所否認，並以前詞置辯。 故兩造爭執之重點厥為：⒈被告主張依據系爭工程契約第21 條第1項第5款及同條項第8款終止契約，是否有理由？亦即 ：⑴原告是否有延誤履約期限，情節重大，且對於履約延誤 有可歸責事由之情事？⑵原告是否有無正當理由不履行契約 之情事？⒉原告請求被告發還履約保證金740,000元及差額 保證金1,300,000元，共計2,040,000元，是否有理由？⒊原 告請求被告給付已施作完成之工程款1,208,338元，是否有 理由？以下析論之。 ㈢被告主張依系爭工程契約書第21條第1項第5款及同條項第8 款終止契約，均無理由： ⒈按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致 延誤履約期限，情節重大者，或因可歸責於廠商之事由， 致解除或終止契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附 記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。政府採購法第 101條第1項第10款、第12款分別定有明文。次按，政府採 購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者， 機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程 採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進 度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算 ，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達 前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善 者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限 者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條 亦定有明文。又系爭工程契約書第21條第1項約定：「廠 商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契 約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損 失」該項第5款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者」，及該項第8款約定：「無正當 理由而不履行契約者」，固有系爭工程契約書影本在卷（ 見本院卷卷一第36頁）。惟系爭工程契約書上開條項第5 款之約定，係以「因可歸責於原告之事由」及「致延誤履 約期限，情節重大者」為被告之契約終止權之發生要件， 其第8款之約定係以「原告無正當理由而不履行契約」為 被告之契約終止權之發生要件，故如原告未履行系爭工程 契約，係因不可歸責於原告之事由所致，即不符合上開條 項第5款之要件，因之，亦可認係有正當理由，而不符合 上開條項第8款之要件。 ⒉經查： ⑴關於系爭工程中之「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石 護坡網暨石籠收邊」工程，由該契約內施工說明書與設 計圖說可知，此兩項工程之施工方法規定之「整坡」、 「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及「石籠」之施 工作業等均未見有任何於「水面下施作工法」之登載， 僅於契約詳細表內假設工程項下編列「水上工作浮台」 及「水上搬運費」，而此係為避免破壞環境，本工程要 求由臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機 具及人員等進行施工之費用，並非「水面下施作工法」 之費用，系爭工程之原設計應未考量到水面下施作之施 工工法乙節，業經鑑定機關鑑定在卷（見本院卷外放之 鑑定報告書第13頁），應堪認定。 ⑵又關於系爭工程中之「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵 石護坡網暨石籠收邊」兩項工程之原設計施工方法規定 之「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及壓實」及 「石籠」之施工作業等均需於水位高程低於設計高程方 能作業，且均為工程檢驗停留點，需經監造單位之實地 檢驗確認合格後方能繼續進行後續工項之作業，依工程 學理及實務經驗研判，前述作業應在該施工範圍內之「 日月潭水位低於設計高程」時，或採用「圍堰擋水工法 將需施工地點圍起來後，抽取施工區內潭水使降至設計 高程以下」時，方能依契約之施工說明書及工程圖說「 按圖施作」，故可知「於日月潭水位高程高於746M時」 ，依原設計工法，「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石 護坡網」無法按圖施作，亦經鑑定機關鑑定在卷（見本 院卷外放之鑑定報告書第14頁）；又原告於開挖完成後 ，應將結果報告工程司（即被告或參加人），經工程司 檢查開挖高程及對基礎地質認可後，須予整平及壓實始 可進行基礎施工，若施工不當而致超挖時，亦應回填至 基礎底面予以整平及壓實乙節，亦有系爭工程施工說明 書之規範在卷（見本院卷外放之鑑定報告書第附4-15頁 ）。而系爭工程於日月潭水位高程高於746M時，根本不 可能進行整平，被告或參加人亦無從檢查開挖高程並對 基礎地質進行確認，更無從確認原告有無超挖、是否需 回填，而原告開挖後亦無可能加以整平並壓實，故系爭 工程依原設計工法，「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵 石護坡網」無法按圖施作乙節，亦堪認定。至參加人辯 稱系爭工程中之「A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護 坡網暨石籠收邊」兩項工程之原設計施工方法，因系爭 工程係水利景觀工程無須「整平及壓實」等語。惟查， 系爭工程契約之設計圖說係由參加人所製作，其上既記 載應「整平及壓實」，廠商即有依該設計圖說施作之義 務，應無設計圖說已記載應「整平及壓實」，而其實際 上無須「整平及壓實」之理，參加人所辯，洵無可採。 ⑶又自原告申報開工(101年7月15日)起，以迄被告終止合 約前(101年9月18日)止，日月潭水位高程均未降至746M 以下，此為兩造所不爭執，並有被告提出之台灣電力股 份有限公司大觀發電廠101年12月22日D大觀字第000000 00000號函檢送101年1月1日至同年12月31日之日月潭水 庫水位資料在卷（見本院卷卷一第94至100頁），亦堪 認定。 ⑷再者，系爭工程詳細價目表未編列水下作業施工費（如 ：水下放樣費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費 、水下照明費及圍水費等項目），亦為兩造所不爭執； 且依鑑定機關之鑑定技師吳亦閎前於臺中高等行政法院 102年度訴字第154號案件中之證詞可知，由系爭工程之 設計圖、規範等文件，即可得知系爭工程不採圍堰擋水 工法（見本院卷卷四第182頁、卷五第31頁），故系爭 工程之施作，僅有等待水位降低至746M以下，或經由被 告之協助，協調日月潭水庫管理機關降低水位至746M以 下方可施作乙節，亦堪認定。 ⑸又由前開兩造不爭執事項觀之，就施工範圍水位高程超 出設計高程之施工問題，原告於開工前之101年7月13日 發函請求被告召開開工前工務說明會釐清施工高程界面 ，兩造於101年7月14日召開會議，參加人僅指示原告先 就容易施作之C型生態水岸護坡先施作，被告及參加人 並未釐清該問題，開工後原告再於101年7月27日行文請 求參加人及被告核示，嗣兩造會同參加人召開101年8月 14日協調會議，會議結論僅要求原告於101年8月22日以 前，將工作平台及機具運至施工現場，屆時請廠商、專 任技師會同監造與業務單位到現場一同進行試作，且稱 倘有窒礙難行之處，在不改變設計原意及不影響安全功 能前提下，請原告與參加人研議可行之替代工法，惟被 告並未同意參加人所提變更施工方法為整地無需壓實之 作法，嗣後亦未見被告及參加人同意變更設計圖說為整 地無需壓實，原告雖再於101年8月20日試作後，於101 年8月28日發函予被告，建議協調相關單位降低水位， 或停工待乾季水位低時再進場施作，或配合水位調整圖 面，或准予原告解約並退還履約保證金、差額保證金， 已施作部分懇請辦理清算作業，兩造嗣召開101年9月6 日協商會議，原告仍於會中表示：「因日月潭水位無法 降至746M等相關原因，請求終止契約」，被告於翌日即 同年9月7日發函要求原告於文到7日內進場依照工程契 約圖說施工，逾期將依工程契約第21條第1項規定辦理 終止契約，其後，原告再以101年9月19日羅日潭字第00 0000000號函向被告表示其於101年9月17日進場施工， 當日並糾集有經驗之工人及工作船筏至工地現場，並函 請被告及監造設計公司即參加人協助指導如何於現場水 位下（白天：748.5M；夜間:747.5M）依設計圖施作， 惟被告及監造設計單位均未能針對設計圖之施作方式提 出合理施工指示，導致現場仍無法施作，將當日情況陳 報被告並請求同意繼續停工或辦理變更設計。然被告乃 於101年9月18日發文指摘原告101年9月17日無進場施工 之事實，並稱原告未依被告101年9月7日觀潭工字第000 0000000號函規定期限內進場施工已符合工程契約第21 條第1項第5款、第8款之情形，通知將與原告終止契約 ，並於文末附記將刊登政府採購公報。是以，原告於開 工前至被告終止系爭工程契約止，均遵守系爭工程契約 書之設計圖說之規範要求，履次要求被告及參加人指示 如何施作或同意變更工程設計，惟被告及參加人均未為 任何指示或變更工程設計圖說乙節，應堪認定。 ⑹又按，本水庫以台灣電力股份有限公司(以下簡稱台電 公司)為管理機構，並由大觀發電廠負責營運管理。本 水庫可發電運轉水位上限為標高748.48公尺，下限為標 高727.27公尺。本水庫運轉原則當水庫水位高於運用規 線（如本院卷卷五第38頁附圖）時，本水庫之放水量， 在不影響尖峰時段電力供應及河川下游標的用水量之情 形下，依經濟部水利署中區水資源局及各相關單位協調 決定之放水量，酌量節制放水。本水庫得依實際狀況需 要，利用發電機組進行調節放水。日月潭水庫運用要點 第2點、第5點、第8點第1小點、第9點分別定有明文。 經查，系爭工程於101年7月15日開工，至101年8月31日 止，日月潭水庫最低水位均高於746M，均高於日月潭水 庫運用規線之水位745M（見本院卷卷五第38頁），依前 揭日月潭水庫運用要點規定，被告尚非不得協調台電公 司降低水位至746M之施工水位高程，惟被告並未協調台 電公司降低水位。被告固辯稱其係依經濟部水利署中區 水資源局97年9月12日水中經字第0000000000號函之說 明，不能協調台電公司降低水位等語，惟查，經濟部水 利署中區水資源局該函說明三已指出，係因該年度為配 合台電公司進行萬大電廠4號機組施工需求，霧社水庫 已近空庫，單以日月潭水庫作為水量調蓄之用，因而對 於具龐大用水需求之彰雲投地區水源調配，有相當之風 險，故對於被告辦理「卡玫基颱風步道及邊坡緊急搶修 工程」而請求台電公司降低水位乙情，不能同意被告之 請求。然經濟部水利署中區水資源局之上開風險與疑慮 ，於系爭工程開工後，是否仍然存在，於未經被告行文 協調前，均屬未知，此外，被告並未提出經濟部水利署 中區水資源局之上開風險與疑慮仍然存在之事證，故被 告上開所辯，尚難採信。 ⑺被告及參加人辯稱原告於決標前應有義務探知日月潭常 年水位，且依原告已提出之「廠商投標總標價低於底價 百分之八十說明書」及繳交差額保證金，該水位應為原 告所明知等語。惟： ①按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序， 提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。 政府採購法第1條開宗明義定有明文。是被告辦理系 爭工程之招標作業，本即負有義務將相關工法與資訊 公開，使競標廠商知悉，而得以公平競爭，提高公共 工程之品質，並杜絕官商勾結之疑慮。故被告就系爭 工程，若已決定不可能協調降低日月潭水位，且不可 能等待日月潭水位自然降至施工水位高程，亦不可能 變更設計圖說，而此等資訊自屬完成系爭工程所不可 或缺，且原告縱使知悉日月潭常年水位高於系爭工程 之水位高程，亦非得以預見該水位完全不能降低，亦 不能預見被告就不能施作之設計圖說之決定，係絕對 不能變更設計圖說（此僅就請求變更之人係原告時而 言，於系爭工程契約終止後，另行招標時，被告的決 定顯然不同，詳後述），則被告自有將此等決定揭示 於系爭工程之招標文件之內之必要，惟細閱系爭工程 之招標文件，並無一字涉及此一關於施工之重要事項 （見本院卷卷一第105至106頁，又其中記載履約期限 係於訂約後7日內開工，並於90日曆天內完工，與系 爭工程契約書實際約定之開工及完工期限不同），且 觀之系爭工程契約書之設計圖說（見本院卷外放之鑑 定報告書第附4-10至附4-35頁），亦無此等資訊之相 關記載，故被告未盡其公開系爭工程必要資訊之義務 ，而原告縱使知悉日月潭常年水位，亦與系爭工程於 原設計圖說之狀態下能否施作無涉乙節，足堪認定。 是以，被告指摘原告未盡探知日月潭水位義務，而有 可歸責於原告事由，致不能完成系爭工程等語，尚無 可採。 ②至關於原告提出之「廠商投標總標價低於底價百分之 八十說明書」及繳交差額保證金部分： A.依101年6月19日電話譯文內容：「（承包商：對， 我須要什麼樣的文件，你可以e-mail給我嗎？因為 我就馬上準備。）監造單位：什麼樣的文件？您說 的是？（承包商：就是會不會像我們那個工務局一 樣有什麼樣的計畫，什麼樣的計畫書。）監造單位 ：沒有，因為我跟你講現在主要是剛剛我傳真過去 我們手寫的那些部分，有看了？因為主要是你們的 標價太低，跟其他三家真的差太多，而且跟底價也 差太多...（承包商：就是要提出說明。）監造單 位：對，那主要現在我提出來說，第一個，你們標 案偏低的原因？那這是一個，第二個，住要的施工 計畫，那就是說，第一個包括，因為這個案子是水 上作業，他不可能放水，不可能把水放低，所以必 須是水上作業，那這個水上作業的狀況就是，可能 你們要有水上作業的機具跟工作船...」（見本院 卷卷四第100頁第8行以下）可知，參加人於上開通 話前已傳真手寫文件資料予原告，而於開標後決標 前，原告因低於底價80%，故其被要求提出者即係 「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」， 並無其他文件被要求提出，而參加人傳真予原告之 資料既非單純的文件表格，尚有手寫部分，則原告 主張其所提交予被告之「廠商投標總標價低於底價 百分之八十說明書」，係依據被告監造單位即參加 人之指導內容所填寫乙節，應堪採信。 B.參加人於101年6月19日電話譯文通話時，固告知： 「這個案子是水上作業，他不可能放水，不可能把 水放低」，惟其解說水上作業的關鍵狀況卻是「你 們要有水上作業的機具跟工作船」，任何人就此上 下文的語意，所能理解的都應該是承包商必須要自 行準備好水上作業的機具跟工作船，不能指望被告 機關放水（按參加人員工此一用語「放水」極可能 係使用雙關語，意指將水位放低，兼指以不法方式 監造並通過驗收）或把水位放低，卻無從想像參加 人所設計的施工圖說於水上作業是不可行的，縱使 承包商備妥水上作業的機具跟工作船，除非施工高 程水位降低（即變更施工圖說或協調台電公司降低 日月潭水位）或被告、參加人「放水」（即監造、 驗收不實），否則以其水上作業工法，根本不可能 施作。是101年6月19日電話譯文，固能證明參加人 已告知原告系爭工程為水上作業工法，卻難據此即 認原告當時已明知日月潭常年水位高於設計圖說之 施工高程，且根本不可能於水上作業施作。 C.又原告提出之「廠商投標總標價低於底價百分之八 十說明書」就問題一：「對於標案施工內容、性質 、地點、環境是否瞭解？」原告就此之說明第1點 稱：「本公司對於施工規範及工法非常瞭解，本公 司機械設備均具備完善足夠使用。」；又就問題二 ：「投標金額是否合理，請就關鍵項目單價詳予說 明。」原告就此之說明第2點稱：「施工內容性質 、地點完全瞭解，並能完全掌控施工品質進度特效 。」由上開原告之說明內容可知，原告根本未曾意 識到日月潭水位常年幾乎都高於設計圖說之施工高 程，本件設計圖說如不變更或不降低水位，即無於 水上作業之可能。而日月潭水位常年幾乎都高於設 計圖說之施工高程，係影響系爭工程能否施作之重 要因素，於系爭工程此類案件中，既為相當重要之 因素，被告及參加人所擬具要求承包商之說明問題 內，自應有此提問，始能讓承包商於說明時，一併 考量依系爭工程契約之設計圖說，其有無可能於此 高水位之情況下施作，如此也才符合資訊公開透明 之要求，果承包商明知有此情事，仍於說明內表明 其有能力施作，則承包商對自己能力之誤判，始應 認係可歸責於承包商之事由。 D.是被告及參加人辯稱原告提出「廠商投標總標價低 於底價百分之八十說明書」及繳交差額保證金，其 就因日月潭水位高於系爭工程設計圖說之施工高程 ，已有知悉，而就系爭工程不能施作，具有可歸責 於原告之事由等語，並無可採。 ⑻又被告及參加人辯稱系爭工程契約之設計圖說於日月潭 水位高於746M時，並無不能施作之情形，被告另行發包 與訴外人安提阿公司已順利完工驗收等語。惟查： ①又系爭工程另行發包由訴外人安提阿公司施作完工驗 收後，其設計圖說並無變更，惟其施作內容與系爭工 程契約之設計圖說不同： A.系爭工程契約書之設計圖說內容與被告另行發包予 訴外人安提阿公司之施工圖說相同，惟訴外人安提 阿公司之竣工圖卻與發包之施工圖之圖面不同，不 僅其施工位置、範圍有變更，且其基底施工高程、 施工方式亦有變更乙節，經本院囑咐鑑定機關補充 鑑定，有補充鑑定報告書在卷，補充鑑定報告書之 記載約略如下（見本院卷外放之補充鑑定報告書第 34頁、第15至19頁）： a.關於涵碧半島部分：竣工圖中原設計圖上之A型 石籠植生護坡、B型卵石護坡網各有變更長度、 或全數刪除，C型生態水岸護坡於竣工圖上亦無 該項目；又基底施工水位高程變更為746M、747M 。 b.竹石園段部分：B型生態水岸護坡設計全數刪除 ，另新增A型石籠植生護坡數項；又基底施工水 位高程變更為746M、747M。 c.松柏崙段部分：三層A型石籠植生護坡之長度或 有變更，或有新增為二層護坡項目，竣工圖上並 已無石籠收邊及環保浮田等項目；又基底施工水 位高程變更為746M、747M。 d.土亭仔段部分：原設計圖上之石籠收邊、A型石 籠植生護坡計100M、石籠收邊等三項目，於竣工 圖上均已無此等項目，新增B型卵石護坡網計62. 9M；又基底施工水位高程變更為747M。 e.玄光寺段部分：原設計圖上之兩項石籠收邊均已 刪除，而A型石籠植生護坡計120M，則變更為A型 石籠植生護坡兩層改為52.7M，A型石籠植生護坡 三層改為67.3 M；又基底施工水位高程變更為變 更為746M、747M。 B.且依補充鑑定報告之記載，竣工現場抽測結果與訴 外人安提阿公司之竣工圖亦有不同（見本院卷外放 之補充鑑定報告書第34至35頁、第19至27頁）： a.涵碧半島段部分：除各抽測段所抽測到的石籠高 程與竣工圖分別有3.9CM、31CM、68CM、61.4CM 等差異外，背填土現場尺寸亦不相符，A型石籠 植生護坡之植生袋外覆PVC立體菱形鋼網固定與 石籠錨定@30CM部分，現場未施作；而A型石籠植 生護坡實際長度85M，與竣工圖上之93.5M亦不符 。 b.松柏崙段部分：A型石籠植生護坡#8鋼筋錨定部 分，第一段自25.7M至44M處，應有36支，實際僅 有22支，第二段自66.3至73.58M處，應施作14支 ，實際僅有6支，且鋼筋錨定之方向近90度，與 施工圖之45度不同。 ②由上開補充鑑定報告之資料之鑑定結果可知，被告發 包與訴外人安提阿公司之設計圖說固與系爭工程契約 之設計圖說相同，惟訴外人安提阿公司之竣工圖之設 計圖說已大幅變更其工程內容，包括施工水位高程亦 已變更；甚且，鑑定機關實地抽測之結果，與竣工圖 之資料尚有多處差異。故訴外人安提阿公司能完工及 通過驗收，係因系爭工程圖說業經變更設計，且連施 工水位高程之要求亦經變更，以及仰賴參加人監造無 力及被告驗收不實之結果，始致有已完工並驗收之假 相，此一結果，亦不能證明系爭工程契約之設計圖說 於水位高程高於746M係屬可行。 ③被告固亦辯稱係因訴外人安提阿公司開工開挖後，參 加人會同勘查，發現部分施工地點現地多處為岩盤， 為避免擾動現有邊坡之穩定性，參加人始建議調整施 作工法，又涵碧半島、竹石園段、九龍口路段等下方 邊坡，因颱風造成邊坡掏空及台電公司之建議，故依 現況地形進行調整工法，可知上開變動與日月潭水位 高程無關等語。惟查： A.被告於終止系爭工程契約後，另行上網公告招標， 而於101年10月12日與訴外人安提阿公司就系爭工 程訂立採購工程契約，有被告提出之該採購契約書 影本在卷（見本院卷卷二第42至100頁），開工日 期則為101年10月13日（見本院卷外放補充鑑定時 雙方補提資料卷第1冊施工計畫書之整體施工計畫 書第1頁：第壹章、工程概述），嗣參加人於101年 11月19日以(101)青境111901號函向被告陳報該第 二期工程護岸工法調整現勘結果：就土亭仔段部分 ，以燈塔下方坡度小於45度，建議A型石籠植生護 坡調整為B型卵石護坡網，並延伸至燈塔右側，燈 塔以外之地貌多為岩岸，建議減做A型石籠植生護 坡；就玄光寺段，以北側端多為岩盤，為避免擾動 現有邊坡穩定性，建議A型石籠植生護坡依現況岩 盤高程施作起；就涵碧半島段，以汛期間多次颱風 來襲，造成涵碧樓下方邊坡掏空情況更嚴重，建議 原有B型卵石護坡網更改為強度較高之A型石籠植生 護坡，以穩固現有邊坡。嗣參加人又於102年1月2 日(102)青境010201號函向被告陳報該第二期工程 護岸工法調整現勘結果：B型卵石護坡網部分第2點 ：發包後多次颱風侵襲，涵碧半島34M、64M處及土 亭仔工區地貌已有改變，又海拔746M至747M之間地 形平緩，無沖刷之虞，建議將施作高程依現況調整 至海拔747M等語，上開函文被告承辦人員簽辦內容 為：擬影印另行簽辦，文存查（見本院卷外放補充 鑑定時雙方補提資料卷第2冊第10-1頁、第10-3頁 ）。 B.又參加人上開102年1月2日(102)青境010201號函， 經被告承辦人員於102年1月9日以相同理由及內容 ，簽請被告處長核准後，被告即以102年1月9日觀 潭工字第0000000000號函同意參加人調整工法之建 議（見本院卷卷三第170至171頁背面）；嗣參加人 再於102年3月18日以(102)青境031802號函，以近 期水位降至海拔746M，其會同包商勘查後發現仍有 部分邊坡需施作石籠護岸為由，請求被告同意在合 約總價下，調整數量及圖說，被告承辦人則於102 年3月19日，以101年11月6日勘查發現水面下多為 岩盤，前已同意參加人調整工法，另於101年11月 15日至101年12月26日及102年3月8日日月潭水位下 降後，勘查結果，涵碧半島、竹石園段、九龍口路 段步道下方邊坡及米洛克至雲品步道下方邊坡、文 武廟年梯等工區滿水位下之地貌狀況，前因颱風造 成多處邊坡掏空及台電公司之建議，故依現況地形 調整工法並為穩固邊坡增加護坡為由，簽請被告處 長核准後，以102年3月22日觀潭工字第0000000000 號函同意參加人辦理施作數量之調整（見本院卷卷 三第143至145頁）。 C.由上開函文內容可知，系爭工程於被告重新發包予 訴外人安提阿公司後，業經變更施工水位高程，而 依中央氣象局有發布颱風警報列表資料所示，系爭 工程於重新發包之101年10月12日起至發布102年7 月11日蘇力颱風警報之期間內，並無颱風侵臺（見 本院卷外放補充鑑定時雙方補提資料卷第2冊附件 二），上開函文所稱之「前因颱風造成多處邊坡掏 空」之變更工程之理由，並不存在，亦經鑑定機關 認定在卷（見本院卷外放補充鑑定報告書第38頁） 。是被告辯稱變更工程圖說與日月潭水位無關等語 ，並無可採。 ④依上所述，被告及參加人辯稱系爭工程契約之設計圖 說於日月潭水位高於746M時，並無不能施作之情形乙 節，顯非事實；又其等辯稱被告另行發包與訴外人安 提阿公司已順利完工驗收乙節，顯係經變更工程以及 參加人驗收不實所致，亦難認訴外人安提阿公司有何 能力於系爭工程契約書之原設計圖說之條件下完工， 並通過驗收，更難以之證明參加人所設計之系爭工程 契約之設計圖說，於日月潭水位高於746M以上時，尚 能施作。 ⑼被告固辯稱行政院工程會申訴審議結果認本件系爭工程 契約之設計圖說可施作等語，惟未提出足以證明系爭工 程契約之設計圖說確可施作之證據，所辯並無可採；又 參加人提出光碟錄影資料，主張該影像資料中之廠商係 以系爭工程契約之設計圖說施作，故系爭工程契約之設 計圖說係可施作，並請求本院諮詢水利專家等語。惟查 ，參加人所提出之影像光碟資料，係不明廠商於不明時 間、地點，從事不明目的之水上開挖之影像資料，既無 經主管機關核准施作之函文，亦無施工圖說，無從證明 與本件系爭工程之工法有關，並無勘驗該光碟之必要， 至於系爭工程契約書之設計圖說是否可施作，亦經本院 囑託鑑定機關鑑定，並無再諮詢水利專家之必要，併予 說明。 ⑽綜上所述，系爭工程中之「A型-石籠植生護坡」及「B 型-卵石護坡網暨石籠收邊」工程之施工說明書與設計 圖說規定之「整坡」、「施工高程之檢測」、「整平及 壓實」及「石籠」之施工作業等，僅於契約詳細表內假 設工程項下編列「水上工作浮台」及「水上搬運費」， 係臨湖面施工，需使用水上工作浮台，載運材料、機具 及人員等進行施工之費用，則該設計既未為「水面下施 作工法」之設計，僅有日月潭水位低於施工高程746M以 下時，方能施作；而自系爭工程開工至101年8月31日止 ，日月潭水位均未低於746M，則此段期間內無法施作「 A型-石籠植生護坡」及「B型-卵石護坡網暨石籠收邊」 工程，係因不可歸責於原告之因素而致不能施作，並非 原告無施工意願，應堪認定。 ⒊次查，系爭工程自101年7月15日開工日起至101年8月31日 止，扣除被告同意因天候停工2日外，計45個日曆天，原 告之預定進度曲線表（見本院卷外放之鑑定報告書第附1- 1-16頁）之排程，均尚符工項間進度之先行、後續及並行 之工程原理，總工期也可於150個日曆天內完成，該預定 進度排程尚屬可行，惟其進度權重計算需予修正，修正權 重後，由原告之預定進度曲線表之進度，開工後45天累計 之預定進度百分比為19.10%，原告迄101年8月31日已施作 完成進度百分比為12.85%，應未有較預定進度落後20%之 情形，業據鑑定機關鑑定在卷（見本院卷外放之鑑定報告 書第9至12頁及第13頁鑑定結論第1點、第2點），應堪認 定。又政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行 細則第111條規定，係以可歸責於承包商事由，致延誤履 約期限情節重大，為以其施工日數計算其工程有無進度落 後之百分比之要件，原告既無延誤履約期限情節重大之情 事，自無適用該等規定之餘地。 ⒋依上所述，原告施作系爭工程，既未有履約進度落後20% ，且其日數達10日以上之情事，被告抗辯其因原告延誤履 約期限情節重大，而得以之終止契約乙節，即無可採。則 被告抗辯其得依系爭工程契約書第21條第1項第5款、第8 款約定終止契約，並於契約終止後依系爭工程契約書第14 條第3項第4款、第21條第4項約定，扣發原告應得之工程 款及不予發還全部保證金等語，亦均無可採。至被告固抗 辯其得依系爭工程契約之工程補充說明書第3條約定主張 解除系爭工程契約等語，惟其並未提出依系爭工程契約之 工程補充說明書，亦未主張及證明有何符合該條約定之事 由，所辯亦無可採信。 ⒌又系爭工程契約書第14條第2項前段約定：「因不可歸責 於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾6 個月者，履約保證金應提前發還。」、又同條第1項第5款 約定：「差額保證金之發還，同履約保證金。」從而，系 爭工程契約既因不可歸責於原告之事由，而經被告於101 年9月18日終止，依前開約定，原告請求被告返還履約保 證金及差額保證金共2,040,000元予原告，即屬有據。 ㈣原告請求被告給付已施作完成結算之工程款1,208,338元， 為有理由： ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又系 爭工程契約書第21條第7項約定：「非因政策變更且非可 歸責於廠商之事由（例如但不限於不可抗力之事由所致） 而有終止或解除契約之必要者，準用前2款及第14款（應 為前2項及第14項之誤寫）規定。」，又同條第5項、第6 項及第14項分別約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼 續履行反而不利公共利益者，機關得報請上級機關核准， 終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此 所生之損失。但不包含所失利益。」、「依前款規定終止 契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標 的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的 ，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：⒈繼續予以完成， 依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商 已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」、「廠 商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應 即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並 將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作 完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結 算，並拍照存證。廠商應依監造單位/工程司之指示，負 責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至機關接管為 止，其所須增加之必要費用，由機關負擔。機關應儘快依 結算結果付款；如無第14條第3項情形，應發還保證金。 」故依前揭民法第511條規定、系爭工程契約書第21條第7 項約定，原告就系爭工程縱使未有延誤履約期限情節重大 之情形，被告仍得隨時終止系爭工程契約，惟依系爭工程 契約書第21條第7項準用該條第14項之約定之結果，被告 應給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤 。 ⒉經查，系爭工程契約經被告機關於101年9月18日發函予原 告終止後，既屬因不可歸責於原告事由而終止，則依上開 系爭工程契約書第21條第7項約定準用同條第5項、第6項 及第14項約定之結果，原告應停止施作，被告則應給付原 告已發生之施作費用及合理之利潤，兩造對於已施作完成 之工作項目及數量，並應依上開約定辦理結算；又關於原 告於被告終止契約前已施作之工程項目，原告原主張工程 結算金額為1,760,114元（細目詳見本院卷卷一第10頁） ，嗣於本院囑託鑑定後，原告另變更其工程結算金額為1, 297,480元（細目詳見本院卷外放之鑑定報告書第附8-32 頁），而被告則主張工程結算金額為856,020元（細目詳 見本院卷外放之鑑定報告書第附8-27頁至第附8-28頁）， 則就系爭工程已施作部分結算金額，經本院囑託鑑定機關 補充鑑定，於不計入兩造不爭執之綜合保險費24,919元及 結算金額5%之營業稅之情形下，其鑑定各項工程結算金額 應為1,246,186元，有補充鑑定報告書在卷，應堪認定（ 見本院卷外放之補充鑑定報告書第43至46頁，鑑定報告最 後加總計算總金額1,208,338元，應係誤算），則加計綜 合保險費24,919元及結算金額5%之營業稅63,555元[計算 式：(1,246,186＋24,919)×0.05＝63,555，小數點以下 四捨五入]後，系爭工程結算金額應為1,334,660元，說明 如下： ⑴兩造就結算金額不爭執部分： ①放樣費：計價數量780㎡，金額為4,680元。 ②C型生態水岸護坡工程：計價數量520M，金額為897,5 20元（僅應否減價扣款部分有爭執）。 ③活動圍籬：計價數量100M，金額為26,600元。 ④救生圈：計價數量4具，金額為6,640元。 ⑤救生衣：計價數量1件，金額為1,000元。 ⑵原告變更請求之結算金額後，其與被告主張之結算金額 之主要差異，在於減價扣款及計價天數基準不同，致各 項費用計算有異，說明如下： ①關於減價扣款部分：兩造就邊坡整治工程項下之C型 生態水岸護坡工程結算金額均為897,520元；惟被告 就C型生態水岸護坡之麻布袋、回填填土、野薑花球 莖等三項目，以減價扣款258,090元方式結算。但此 三項目原告主張均有按圖以麻布袋裝回填壤土及野薑 花球莖分段施工，每段下方先打樁編柵後，將麻布袋 裝回填壤土及野薑花球莖設置於打樁編柵上側方，麻 布袋上方側再以現有塊石覆蓋，且施工後需經監造核 可後，方能進行下一段。但由設計圖可知麻布袋在日 月潭水不斷往復之水潮下，其內之野薑花球莖及土壤 均會流失，致麻布袋無法固著在坡堤上而漂走，此缺 失非施工者之責任，應係設計不當所致，且再查被告 發包予訴外人安提阿公司之二期工程設計圖亦有此工 法，施工時全部更改，故其竣工圖及竣工結算書上已 無此工法，足證此一工法乃不可行，而非屬原告之施 工原因所致，不應扣款。 ②關於計價天數基準部分：被告以30日即1個月計價， 原告以45日即1.5個月計價，惟系爭工程之施工期間 既已依至101年8月31日止，累積天數47日，扣除不計 工期2日計算，共45日施工期間，則應採45日為其結 算計價基準。 ③假設工程費部分：被告以契約價3%計算而為13,331元 ，原告以契約價30%計算而為150,356元，惟應依45日 為計價天數，按實際數量計列，其金額應為151,126 元始為正確（細目詳見本院卷外放之鑑定報告書第附 9-4頁）。 ④夜間照明：被告計價金額1,107元，原告計價金額為 1,129元；然依施工日數45日占總工期150日之比例， 應以契約價之30%計價，金額應為1,992元。 ⑤工地清潔費：被告以1個月計價，金額為5,312元；原 告則以1.5個月計價，金額為7,968元；應以45日施工 期間之1.5個月計價。 ⑥安全衛生管理費：被告以1個月計價，金額為19,920 元；原告則以1.5個月計價，金額為29,880元；應以 45日施工期間之1.5個月計價。 ⑦品管作業費：被告以契約價8%計價，原告則以契約價 9%計價，實則應以已完成進度之比例13%計價，即以 金額10,798元計價，較為公允。 ⑧包商利潤及管理費：被告以契約價8%計價，原告則以 契約價9%計價，實則應以已完成進度之比例13%計價 ，即以金額107,982元計價，始為公允。 ⑶依上開說明，總計原告已施作工程金額應為1,246,186 元（計算式：4,680＋897,520＋26,600＋6,640＋1,000 ＋151,126＋1,992＋7,968＋29,880＋10,798＋107,982 ＝1,246,186），加計綜合保險費24,919元及結算金額5 %之營業稅63,555元後，系爭工程結算之總金額應為1,3 34,660元。 ⒊至原告起訴請求結算系爭工程價額，係依系爭工程契約書 第21條第3項約定為請求部分，核該條項約定內容係：「 廠商因第1款（應係第1項之誤寫）情形接獲機關終止或解 除契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有 關機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用；對於已 施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦 理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，機關得逕行辦 理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理 。廠商並應負責維護工程至機關接管為止，如有損害或短 缺概由廠商負責。機具設備器材至機關不再需用時，機關 得通知廠商限期拆走，如廠商逾期未照辦，機關得將之予 以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償 金額後退還廠商，而不負責任何損害或損失。」然系爭工 程契約書第21條第1項各款約定者，均係廠商有各款之可 歸責事由時，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部 分或全部，於廠商無可歸責事由之場合，並無適用系爭工 程契約書第21條第3項約定之餘地。 ⒋綜上，系爭工程契約終止後，系爭工程結算之總金額既應 為1,334,660元，則原告依系爭工程契約書第21條第7項準 用同條第5項、第6項及第14項約定，請求被告給付1,208, 338元之結算金額，核屬有據。 ㈤末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項 定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第23 3條第1項前段、第203條所明定。本件原告請求被告返還履 約保證金740,000元及差額保證金1,300,000元，共計2,040, 000元，及給付已施作完成之工程款1,208,338元，係以支付 金錢為標的，而其請求權，固於被告於101年9月18日終止系 爭工程契約時即已發生，但系爭工程契約並未約定給付之期 限，依上開規定，被告自應以起訴狀繕本送達之翌日即102 年7月26日起負遲延責任，原告主張被告就其請求給付之金 額，應給付自102年7月26日起至清償日止，按週年利率5%計 算之遲延利息，自屬有據。 七、綜上所述，原告本於系爭工程契約終止後之法律關係，訴請 被告返還履約保證金740,000元及差額保證金1,300,000元， 共計2,040,000元，及給付已施作完成之工程款1,208,338元 及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年7月26日起至清償日 止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准 許。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。 九、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當 擔保金額予以准許；並依職權宣告被告預供適當之擔保，得 免為假執行。 十、本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第87條第 1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 26 日 民事第一庭 法 官 黃立昌 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 古紘瑋