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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第118號 原　　　告　星僑企業股份有限公司 法定代理人　龔浩年 訴訟代理人　楊春海 　　　　　　賴錦源律師 上　一　人 複　代理人　王士豪律師 被　　　告　南投縣政府消防局 法定代理人　林聰吉 訴訟代理人　游琦俊律師 複　代理人　尤雯雯律師 上列當事人間給付價金事件，本院於民國104 年4 月15日言詞辯 論終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張略以： ㈠兩造於民國100 年6 月17日就被告對外採購之「水陸兩用機 具2 台案」訂立契約，並由原告負責製造水陸兩用機具2 台 、拖車架2 架、水陸兩用機具附屬配件，契約總價新臺幣（ 下同）3,540,000 元（下稱系爭契約）；嗣因水中強力照明 燈及水陸兩用機具附屬配件GPS 衛星導航停產，兩造合意扣 除17,610元，總價變更為3, 522, 390 元。又由於該水陸兩 用機具及拖車架，國內並無其他製造商製作及販售，且依系 爭契約水陸兩用機具需具一定功能及材質，被告透過公開招 標並得標後，需依系爭契約之規格表（下稱系爭規格表）製 造，故系爭契約之性質應為承攬契約。 ㈡嗣原告分別於100 年11月21日、101 年1 月19日將製造完成 之水陸兩用機具（下稱系爭水陸兩用機具）2 台、拖車架（ 下稱系爭拖車架）2 架、移動式無線電（下稱系爭移動式無 線電台）2 台交由被告查收，並訂於101 年4 月24日驗收。 被告驗收後，認系爭移動式無線電台、系爭拖車架、系爭水 陸兩用機具附屬配件照明繩（下稱系爭照明繩）均不符合契 約規格而為驗收不合格之表示。然而，上揭不合格之項目不 應歸責於原告，茲分述如下： ⒈系爭水陸兩用機具之部分： ⑴系爭水陸兩用機具之零件，例如：水管、引擎並非由大陸浙 江司貝虎公司提供，引擎及水管係由原告向典客企業有限公 司採購（下稱典客公司），履帶係係浙江力維橡膠有限公司 （下稱力維公司）採購，但由於原告並非典客公司之員工， 故無法確認賣方為何人。 ⑵系爭水陸兩用機具需具一定功能及材質，原告於得標後，需 依系爭規格表打造，方得交貨。因此，系爭水陸兩用機具之 零件雖有成品，惟仍需原告統合打造始能符合系爭規格表之 約定。又被告挑剔原告使用大陸製品，惟原告係在臺灣以原 告本身製造的零件及其他國外的零件生產系爭水陸兩用機具 。 ⒉系爭移動式無線電台之部分： ⑴系爭移動式無線電台之規格及性質： ①系爭規格表約定每台水陸兩用機具需有1 台移動式無線電 台之附屬配件，該移動式無線電台至少須具有HF/VHF/UFH 等3 種以上頻段，並有國家通訊傳播委員會（下稱NCC ） 型式認證（即被告驗收時須檢附認證文件），符合上述要 求者，厥為廠牌：YAESU 、型號：FT-879之移動式無線電 台。 ②系爭移動式無線電台作為隨車裝備且使用於公務上，屬緊 急救難電台之設置，供被告消防業務之平時守聽，性質屬 專用無線電機台。 ⑵被告未能配合系爭移動式無線電台應向NCC 申請型式認證之 程序，致原告無法遵期交付系爭移動式無線電台： ①系爭移動式無線電台之HF頻段因頻寬過寬而為NCC 管制， 需由被告發文至NCC 並填寫專用電信頻率指配申請表（ 下稱F09 表）及專用無線電台設置申請表（下稱C09 表） 申請NCC 專案許可進口後，原告始能向NCC 取得型式認證 。亦即，系爭移動式無線電台屬專用無線電機台，應以被 告名義向NCC 申請專案許可進口後，原告始能向NCC 取得 型式認證。 ②惟被告經原告數次通知並請求被告協力，被告仍不發文向 NCC 申請許可進口，被告亦曾於101 年11月14日函請原告 依採購規範提供欲申請架設許可之車裝台機件資料，以利 被告填具F09 表、C09 表申請架設許可證，原告依函提供 相關資料後，被告卻不再以其名義提出申請專案許可，並 要求原告逕洽NCC 依相關法令辦理，而致系爭移動式無線 電台無法合理使用，目前仍留存於無線電代理進口之公司 ，導致原告無法遵期交付系爭移動式無線電台。 ⒊系爭照明繩之部分： ⑴系爭規格表之照明繩，乃為採購救難裝備，並非防災、滅火 之消防設施之採購，發光照度、螢光（自發光）輝度、耐燃 測試要求800 度以上等需要，均屬特殊規格。原告於簽訂系 爭契約後，始發現上開特殊規格係訴外人乾雄股份有限公司 （下稱乾雄公司）代理，而乾雄公司人員涉嫌以特殊規格綁 標，案經廉政署調查並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 涉嫌違反貪污治罪條例起訴，嗣經臺灣臺中地方法院以10 1 年度訴字第2825號判決無罪。 ⑵被告於100 年5 月5 日規範審查採納乾雄公司所提供之上開 特殊規格作為系爭契約採購之依據，乾雄公司人員吳文斌、 張大中亦有涉案，而致原告無法自乾雄公司購買上開照明繩 ，原告就此部分乃無法履約。 ⑶又該照明繩、水中強力照明燈、GPS 衛星導航等器材，均屬 水陸兩用機具之附屬配件，本不礙安全及使用需要，亦無減 少通常效用及契約預定效用，原告自得依系爭契約第4 條第 1 項之約定，以每組25,000元，共計2 組50,000元減價收受 。 ⒋系爭拖車架之部分： ⑴原告於驗收後聲稱原告所提施車新領牌照登記書內容顯示拖 車架之載重（即車輛允許客貨之重量）為178 公斤，又據被 告所提供之臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS ）之重量 及尺寸檢驗公證報告第2 頁至第3 頁顯示原告所提供之水陸 兩用機具（下稱系爭水陸兩用機具）每台重量為630 公斤， 明顯超出系爭拖車架之承載能力。 ⑵然而： ①系爭水陸兩用機具係屬合法申請且已通過交通部核准發照 並完成領取牌照，而被告於驗收時亦有以系爭拖車架實際 載運630 公斤之系爭水陸兩用機具行駛於道路上，行駛情 形並未有無法承載或有不堪承載之安全疑慮，另原告亦有 申請道路行駛合法認證及完成行車執照變更事宜，顯已履 約完成。 ②依道路交通安全規則第2 條第2 項之規定，拖車種類依其 重量等級區分，總重未滿750 公斤者為輕型拖車；又依財 團法人車輛安全審驗中心之規定，系爭拖車架需依安全準 則製作及通過安全型式認證，依此規定所製作之輕型施車 架已約505 公斤，文件上最多僅能記載可承載重量為245 公斤。兩造於系爭契約上並未約定被告提供與系爭拖車架 連結之母車之車型，被告於原告得標後始提供母車之行照 影本，而該行照顯示母車車型為輕型車輛，僅能申請輕型 施車架及拖載750 公斤，導致系爭拖車架之使用執照上無 法記載可承載630 公斤以上，實為被告所提供之母車為輕 型車輛及上開法規之規定所致。惟實際上，依臺灣區汽車 修理工業同業公會鑑定結果，原告所提供之系爭拖車架可 承載700 公斤之重量並無變形彎區或裂縫痕跡發生，堪認 亦可承載630 公斤之系爭水陸兩用機具，則系爭拖車架已 符合系爭規格表之要求。 ㈢被告以102 年2 月7 日投消總字第0000000000號函文（下稱 系爭函文）向原告為解除契約乃不合法： ⒈系爭函文係以原告遲至101 年4 月10日始完成交貨，並認驗 收當日有不合格事項，依系爭契約第13條第1 項（履約逾期 50% 以上）、第15條第1 項第5 款（可歸責於廠商，延誤履 約期限，情節重大）及第9 款（查驗或驗收不合格，且未於 通知期限內依規定辦理）而為解除系爭契約。 ⒉然而： ⑴就系爭契約第13條第1項之約定而言： 原告於100 年11月21日、101 年1 月19日分別將系爭水陸兩 用機具2 台、系爭拖車架2 架、系爭移動式無線電2 台交由 被告查收，已完成履約內容，並報請被告驗收，即無履約逾 期50% 以上之情事；且於101 年4 月24日被告驗收前，原告 亦已完成申請母車、子車之行車牌照變更手續。惟由於該行 車牌照變更涉及監理機關之作業流程且僅為證件之證明，被 告若以此計算履約期限並作為計罰違約金之標準，實有欠公 平。 ⑵就系爭契約第15條第1項第5款及第9款之約定而言： 被告驗收認不合格之事項，除原告無法向代理商價購照明繩 而願減價收受外，系爭拖車架之部分已依約履行並足以承載 系爭水陸兩用機具，系爭移動式無線電台之部分，係因被告 未履行協力義務而致原告無法履約，實不可歸責原告。 ㈣行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000 號 ，下稱系爭判斷書）不足為本案之判斷依據： 申訴審議判斷時，並未釐清、調查系爭移動式無線電台之申 辦流程及系爭拖車架實際可承載之重量，系爭判斷書逕以形 式認定系爭拖車架欠缺適格之載重能力及系爭移動式無線電 台與規範不符等語為由，駁回原告之申訴，自不足為本案之 判斷依據。 ㈤爰依系爭契約第3 條、第10條第1 項第1 款分別請求被告給 付價金3,522,390 元、返還保證金400,000 元，合計3,922, 390 元。並聲明：被告應給付原告3,922,390 元及自起訴狀 繕本送達翌日即10 2年3 月28日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯略以： ㈠系爭契約性質上屬買賣契約： 系爭契約係為購置設備，且系爭契約封面首頁及契約內容均 載明本件係「公開招標『購置』水陸兩用機具2 台案」等語 ；又南投縣政府消防局採購投標須知中亦載明：「…三、採 購標的為：財物；其性質為：購買。…」等語，可知系爭契 約應定性為買賣契約，並非承攬契約。原告主張請求被告給 付承攬報酬等語，應屬無據。 ㈡原告所交下列產品，經被告驗收後為不合，分述如下： ⒈系爭水陸兩用機具之部分： ⑴系爭規格表㈤約定本案水陸兩用機具之原產地不得為大陸 地區之約定，惟依原告檢附之進口報單及系爭水陸兩用機具 零件上之標註，系爭水陸兩用機具之引擎、履帶、管路配件 等均從大陸地區進口，與系爭規格表之約定不符，原告未誠 實履約。 ⑵又系爭水陸兩用機具與大陸義烏地區西貝虎特種車輛之尺寸 （310mm X 1,620mm X 1,150 ）、引擎型號（引擎型號SQR3 72）均相同，系爭水陸兩用機具顯係大陸義烏地區西貝虎廠 牌原車生產、拆解後再回台組裝。 ⑶原告所提原證13為原告單方面製作，否認其真實性。 ⒉系爭移動式無線電機台之部分： ⑴系爭規格表㈧約定單機工作頻段至少具有HF/VHF/UFH 等3 種以上頻段、須有NCC 型式認證（驗收時需檢附認證文件） 等語，惟原告未依約取得NCC 型式認證，乃不符驗收標準。 ⑵依系爭契約之約定，原告僅需單純履行系爭契約交付具型式 認證之業餘無線電機台即可，至於被告後續關於電台執照取 得、設置等問題，均與原告無涉： ①系爭規格表所約定之移動式無線電台乃屬業餘無線電台， 依專用電信設置使用及連接公共通信系統管理辦法第3 條 之規定，專用無線電信亦包含業餘無線電台，就系爭規格 表中所約定之移動式無線電台，原告僅需自行或委託製造 商、進口商或經銷商依法向NCC 或NCC 認可委託之驗證機 構申請型式認證通過即可於國內大量販售，單純購買機器 並無電台執照申請許可等問題。又專用電信設置使用及連 接公共通信系統管理辦法第3 條第2 款第6 目規定，專用 無線電台，廠商於進口前，才需被告完成事先申請架設許 可完畢，廠商方得由國外進口該無線電台，無須考量型式 認證。由上開說明可知，原告僅先需取得經型式認證之移 動式無線電台並交付被告驗收即可，相關電台執照之取得 均需由被告申請，而申請後有無通過NCC 審核，則與原告 無關。 ②原告上開主張關於填具F09 表、C09 表之情形，係屬專用 無線電台進口流程，與被告向原告採購之業餘無線電機台 所需之型式認證無關。至於NCC103年12月30日通傳中字第 00000000000 號函文之相關說明，係系爭移動式無線電台 之「使用」所為之說明，亦與本件移動式無線電台之規格 及驗收標準無關。蓋有關就設置緊急救難電臺而需向NCC 申請指配頻率、核發架設許可證、審驗合格及取得電臺執 照等，乃屬被告取得系爭移動式無線電台後應自行處理之 事項，與原告無涉。原告不諳相關申請程序，就此部分顯 有誤解。再者，依NCC103年3 月28日通傳中字第00000000 000 號函文之內容，可知國內確有其他廠商提供同款之移 動式無線電台取得型式認證，顯見原告要取得型式認證並 非難事。 ⒊系爭照明繩之部分： ⑴系爭照明繩未符系爭規格表㈨之約定，原告既因本件有遲 延履約及驗收不合格之情形，復未於通知期限內依規定辦理 ，業經被告依系爭契約第13條第1 項及第16條第1 項第5 、 9 款規定解除契約，自無要求減價收受可言。 ⑵依原告於參標時所檢附之上海炎光電技術有限公司緊急救援 發光繩型錄所示，其發光繩規格均可符合系爭規格表所定之 規格，可見並非特殊規格，即無綁標之情事。 ⑶依原告於投標時所出具之100 年6 月5 日契約條款確認單記 載：本廠商對於契約主文、投標須知、一般條款（含採購規 範）、業務單位需求，均已充分瞭解並無異議，且願確實遵 行等語，可見原告對採購標的物品之規格均已明瞭並曾查訪 ，自認可以履約，才會參標。故原告主張於簽訂系爭契約後 始發現該規格係用以綁標之特定規格等語，純屬卸責之詞。 ⒋系爭拖車架之部分： ⑴系爭拖車架未符合系爭規格表應取得道路行駛合法認證文 件及完成行車執照變更事宜（具兼供曳引工能）之約定，系 爭拖車架無法載運系爭水陸兩用機具合法安全行駛於道路， 將影響救災行動。 ⑵系爭拖車架是否符合系爭規格表，關鍵應在於原告依被告所 提供車輛型式所製作之拖車架之總承載重量是否符合輕型拖 車總重量應在750 公斤以下之規定，不應該是由原告要求被 告須依原告提供之系爭拖車架為據而提供母車之車輛型式： ①原告100 年10月25日000000000 號函內容略以：依規定製 作輕型拖車架空車重量約505 公斤，可承載約199 公斤， 惟水陸兩用機具重量為630 公斤，已超過安全使用範圍， 有使用上安全性之考量等語，可知原告已了解輕型拖車之 規範乃不能承載重達630 公斤之系爭水陸兩用機具；而系 爭規格表㈩係約定車體重量為630 公斤以下，並非規範 630 公斤。可見本件顯係原告誤解系爭規格表內容。又系 爭拖車架載重能力僅178 公斤，不僅與上述可承載199 公 斤之情形不符，亦無法承載630 公斤之系爭水陸兩用機具 。 ②另原告所提供之系爭拖車架222 公斤與系爭水陸兩用機具 空車630 公斤，合計852 公斤，亦違反道路交通安全規則 第2 條第2 項關於輕型拖車總重為750 公斤之規定。 ③臺灣區汽車修理工業同業公會鑑定結果係以水泥包在系爭 拖車架上短時間靜止狀態所乘載重量為鑑定，惟與實際行 進中乘載重量不同，且受力分配與系爭水陸兩用機具亦有 不同。故上開鑑定結果，尚有疑慮。 ㈢原告履約能力不足，且原告逾期交付產品及其所交付之產品 經被告驗收後，未符系爭規格表並已逾履約期限，業經被告 以系爭函文向原告為解除契約： ⒈依兩造往來之函文可知，原告於簽訂系爭契約後，隨即不斷 提出辦理契約變更之聲請及請求釋疑。又本件採購案於100 年5 月26日刊登公告招標，至100 年6 月10日開標，標期長 達16天，已充分提供原告審閱規範時間，期間原告並未有任 何疑義，且原告業已簽署契約條款確認單。原告於得標日即 100 年6 月10日後，即可開始履約，惟卻於交貨日即100 年 11月7 日前2 週始不斷對招標規範提出異議，徒增不必要困 擾，而依原告異議內容，顯示原告不諳無線電台及拖車架申 請流程等規範，可見原告履約能力顯有不足。 ⒉原告依系爭契約本應於決標日之次日起150 天內（即100 年 11月7 日前，星期例假日、國定假日或其他休息日均計入） 將採購標的全部交清，惟原告完成實體物品之交貨日期為10 1 年1 月19日，已逾期73日，另母車完成行照變更曳引功能 之文件更拖延至101 年4 月10日完成，再逾期82日，合計逾 期155 天，逾期履約已逾104%。 ⒊因此，被告依系爭契約第13條第1 項、第16條第1 項第5 款 及第9 款之約定，以系爭函文向原告為解除契約，原告依系 爭契約第3 條請求給付價金3,522,390 元，即無理由。 ㈣如被告上開解除契約為無理由，原告亦僅得請求給付之價金 為2,973,690 元： ⒈原告交貨日為101 年1 月19日，逾期73日，交付母車完成行 照變更曳引功能之文件為101 年4 月10日，再逾期82日，合 計逾期155 日，依系爭契約第13條㈠之約定，應按逾期日， 每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金，違約金合計 548,700 元（計算式：3,540,000 X 0.001 X 155=548,700） 。 ⒉又本件總金額已變更為3,522,390 元，扣除上開違約金548, 700 元後，原告僅得再向被告請求2,973,690 元。 ㈤原告不得請求返還保證金400,000元： 被告已依系爭契約第13條第1 項、第16條第1 項第5 款及第 9 款之約定，以系爭函文向原告為解除契約，並申明依政府 採購法第30條第3 項、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第 20條第2 項第4 款及系爭契約第10條第3 項第4 款，原告繳 納之履約保證金400,000 元整（含孳息）不予發還（即沒收 之意），原告於100 年2 月8 日收受系爭函文。 ㈥再者，原告曾於向行政院公共工程委員會提出申訴，業經駁 回原告之申訴，且原告目前亦經被告、臺北市政府消防局、 中華郵政股份有限公司，公告刊登於政府採購公報列為不良 廠商。並聲明：如主文第1 項及第2 項所示；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於100 年6 月17日就被告對外採購「水陸兩用機具2 台 案」訂立系爭契約，採購水陸兩用機具2 台、原廠拖車架2 架及水陸兩用機具附屬配件等，契約總價為3,540,000 元。 於系爭契約簽立後，就水中強力照明燈及水陸兩用機具附屬 配件GPS 衛星導航之部分，因生產原契約規格之廠商業已停 產，經原告向被告陳明契約變更後，於100 年12月27日經被 告召開審查會議後變更契約，原合約金額3,540,000 元扣除 17,610元，總金額變更為3,522,390 元。 ㈡原告於100 年11月21日將系爭水陸兩用機具2 台及附屬配件 （無線電除外）交予被告查收；於101 年1 月19日將系爭拖 車架2 台及系爭移動式無線電台2 台交予被告查收；被告於 101 年4 月24日會同原告辦理驗收。依被告所載之101 年4 月24日初驗紀錄，除載敘履約逾期外，並記載經會同廠商及 本局相關人員辦理初驗事宜，經依契約項目、規範要求逐項 清點數量並核對規格及測試性能結果後，認初驗不合格，依 初驗記錄所載不合格項目分別為：一、2 台移動式無線電台 ，廠商所交貨品與本局規格不符。二、照明繩：㈠發光照度 ：…與本局規格不符。㈡螢光（自發光）輝度：與本局規格 不符。㈢耐燃測試：…廠商未附相關證明文件等語。 ㈢原證1 至11、被證1至31，形式上均為真正。 ㈣被告於101 年5 月8 日以投消總字第00000000000 號函，稱 於101 年4 月24日初驗之結果，除上列移動式無線電機台部 分與規範不符；照明繩之發光照度、螢光（自發光）輝度與 本局規格不符及耐燃測試，廠商未附相關證明文件等缺失外 ；復追加「所提拖車新領牌照登記書（及本案之需附水路兩 用車之原廠之拖車架）內容顯示該拖車架之載重（指車輛允 許客貨之重量）為178 公斤，又據所提供之SGS （台灣檢驗 科技股份有限公司）之重量及尺寸檢驗公證報告第2-3 頁顯 示本案水陸兩用車每台重量為630 公斤，明顯超出該拖車架 檢驗額定之載重能力」等缺失。 ㈤被告曾收受原告所交付履約保證金400,000元。 四、兩造爭執之事項： ㈠系爭契約性質上屬買賣契約或承攬契約？ ㈡就原告請求被告給付3,522,390元之部分： ⒈原告得否依系爭契約第3 條請求被告給付價金3,522,390元？ 被告依系爭契約第13條第1 項、第16條第1 項第5 款及第9 款之約定，向原告為解除契約之意思表示，有無理由？ ⒉如被告向原告解除系爭契約為無理由，原告得請求被告給付 之價金為何？被告得主張減少之價金為何？ ㈢就原告請求被告返還保證金400,000元之部分： 原告得否依系爭契約第10條第1 項第1 款及同條第2 項請求 發還保證金？被告得否依同條第3 項第4 款不予發還保證金 ？ 五、本院之判斷： ㈠系爭契約性質上屬買賣契約或承攬契約？ ⒈稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付 價金之契約。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承 攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法 第345 條、第490 條分別定有明文。次按「製作物供給契約 」，係指當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品 供給他方，而由他方給付報酬之契約。此項契約之性質，究 係買賣，抑屬承攬？應依當事人之意思解釋而定。如當事人 之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定 ；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；倘兩者無所偏 重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作 之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣 之規定（最高法院59年台上字第1590號判例、99年台上字第 170 號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴兩造於100 年6 月17日就被告對外採購「水陸兩用機具2 台 案」訂立系爭契約，採購水陸兩用機具2 台、原廠拖車架2 架及水陸兩用機具附屬配件等，契約總價為3,540,000 元。 於系爭契約簽立後，其中水中強力照明燈及水陸兩用機具附 屬配件GPS 衛星導航，因生產原契約規格之廠商業已停產， 經原告向被告陳明契約變更後，於100 年12月27日經被告召 開審查會議後變更契約，原合約金額3,540,000 元扣除17, 610 元，總金額變更為3,522,390 元等情，為兩造所不爭， 堪認為真實。 ⑵本院參以下列情節，認系爭契約應定性為承攬契約： ①被告101 年3 月19日投消總字第00000000000 號函略以： 「依契約規格表第六條規定：『本局提供2 輛母車，由得 得標廠商加裝曳引機具（須能與拖車架搭配可用例如勾環 等，另拖架與母車間之電路系統應能相連接）並結合子車 （拖車架）申請取得道路行駛合法認證及完成行車執照變 更事宜（兼具供曳引功能）；經核本項尚未完成』。請儘 速完成上開事項並補齊相關文件後，再行報請驗收。本案 履期限100 年11月7 日前（至101 年1 月19日止，已逾期 履約73天），履約進度已落後百分之二十以上，後續將依 政府採購法相關規定辦理」等語（見本院卷㈠第143 頁） 。 ②原告於100 年11月21日將系爭水陸兩用機具2 台及附屬配 件（無線電除外）交予被告查收並於101 年1 月19日將系 爭拖車架2 台及系爭移動式無線電台2 台交予被告查收； 被告於101 年4 月24日會同原告辦理驗收。依被告所載10 1 年4 月24日之初驗紀錄，除載敘履約逾期外，並記載經 會同廠商及本局相關人員辦理初驗事宜，經依契約項目、 規範要求逐項清點數量並核對規格及測試性能結果後，認 初驗不合格，依初驗記錄所載不合格項目分別為：「一、 2 台移動式無線電台，廠商所交貨品與本局規格不符。二 、照明繩：㈠發光照度：…與本局規格不符。㈡螢光（自 發光）輝度：與本局規格不符。㈢耐燃測試：…廠商未附 相關證明文件等語」等情，為兩造所不爭，且有被告101 年4月24日初驗紀錄在卷可參（見本院卷㈠第73頁）。 ③被告101 年5 月18日投消救字第00000000000 號函略以： 「因貴公司（即被告）所交拖車架載重（允許載重178 公 斤以內）無法安全載運本案水陸兩用車（車重630 公斤） ，實不符合本案規範要求之需附水陸兩用機車之原廠拖車 架規定，亦不符道路交通安全規則。本案仍請貴公司依本 契約第11條第7 款驗收規定，限貴公司於本（101 ）年5 月25日前改善完畢，並來文（並檢附改正後相關佐證資料 ）申辦第2 次初驗事宜；若未於期限內改善報驗，逾期天 數部分納入逾期履約計罰」等語（見本院卷㈠第148 頁） 。 ④基上，足見被告確因原告所提供之產品及驗收等問題，曾 函請原告辦理第2 次初驗並表明逾期完成將有按日計罰違 約之情形，乃側重於原告將水陸兩用機具2 台、拖車架2 架、水陸兩用機具附屬配件即照明繩、系爭移動式無線電 台等工作之完成，則兩造間就系爭契約，核其性質應為承 攬契約。否則，倘兩造間係側重於原告將上開產品移轉財 產權予被告、被告支付價金之買賣契約性質，即得逕以民 法上買賣瑕疵擔保責任等相關規定為請求。益徵兩造就本 件採購，乃側重於原告工作之完成，非屬側重於原告將上 開產品交付被告後，其財產權是否已移轉於被告、被告是 否即應支付價金之買賣契約。 ⒊至被告抗辯系爭契約係為購置設備，且系爭契約封面首頁及 契約內容均載明本件係「公開招標『購置』水陸兩用機具2 台案」等語；又南投縣政府消防局採購投標須知中亦載明： 「…三、採購標的為：財物；其性質為：購買。…」，可知 系爭契約應定性為買賣契約，並非承攬契約等語。惟本院參 以上情認，兩造訂立系爭契約之真意非僅為一方移轉財產權 於他方，他方支付價金之情形，業如上述，被告僅以系爭契 約文字載為「購置」、「購買」等語逕認兩造為買賣關係， 為本院所不採。 ㈡原告得否依系爭契約第3 條請求被告給付價金3,522,390 元 ？被告依系爭契約第13條第1 項、第16條第1 項第5 款及第 9 款之約定向原告為解除契約，有無理由？ ⒈按承攬人之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬 人修補之。承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或工作 之瑕疵不能修補者，定作人得解除契約。民法第493 條第1 項、第494 條分別定有明文。 ⒉經查，原告於100 年6 月17日就被告對外採購「水陸兩用機 具2 台案」訂立系爭契約，採購水陸兩用機具2 台、原廠拖 車架2 架及水陸兩用機具附屬配件；嗣原告於100 年11月21 日將系爭水陸兩用機具2 台及附屬配件（無線電除外）交予 被告查收；於101 年1 月19日將系爭拖車架2 台及系爭移動 式無線電台2 台交予被告查收；被告於101 年4 月24日會同 原告辦理驗收。依被告所載之101 年4 月24日初驗紀錄，及 被告於101 年5 月8 日以投消總字第00000000000 號函均有 記載產品之缺失等情，業如上述。嗣被告以系爭函文略以： 「因貴公司（即被告）所交拖車架載重（允許載重178 公斤 以內）無法安全載運本案水陸兩用車（車重630 公斤），實 不符合本案規範要求之需附水陸兩用機車之原廠拖車架規定 ，亦不符道路交通安全規則。本案仍請貴公司依本契約第11 條第7 款驗收規定，限貴公司於本（101 ）年5 月25日前改 善完畢，並來文（並檢附改正後相關佐證資料）申辦第2 次 初驗事宜；若未於期限內改善報驗，逾期天數部分納入逾期 履約計罰」等情，均為兩造不爭之事實。而被告以102 年2 月7 日投消總字第0000000000號函略以：依旨揭契約第13條 第1 項及第16條第1 項第5 、9 款約定，本局（即被告）解 除與貴公司（即原告）間水陸兩用機具2 台採購契約案全部 契約且貴公司繳納之履約保證金新臺幣400,00 0元（含其孳 息）不予發還等語，此有被告所提系爭函文在卷可稽（見本 院卷㈠第149 頁至第150 頁）。 ⒊原告固主張其所交付之系爭水陸兩用機具、系爭移動式無線 電台、系爭拖車架，經被告驗收後認不合格，及無法提供系 爭規格表之照明繩等部分，不應歸責於原告等語。惟查： ⑴就系爭水陸兩用機具之部分： ①系爭規格表㈠約定：「本案車輛之原產地不得為大陸地 區，有關原產地之認定，準用『外國廠商參與非條約協定 採購處理辦法』第4 條第1 項規定」（見本院卷㈠第22頁 至第24頁）。又外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第 4 條第1 項：廠商所供應之財物或勞務，其原產地之認定 ，依下列原則：⒈財物之原產地，依進口貨物原產地認定 標準。⒉勞務之原產地，除法令另有規定者外，依實際提 供勞務者之國籍或登記地認定之。屬自然人者，依國籍認 定之；非屬自然人者，依登記地認定之。⒊兼有我國及外 國財物或勞務，無法依前二款認定其歸屬者，以所占金額 比率最高者歸屬之。又目前各機關之採購標的，如屬依上 開規定得由大陸地區輸入至台灣地區之品項，機關得於招 標文件中規定允許廠商提供該等原產地為大陸地區之財物 參與投標。惟機關如於招標文件禁止廠商提供大陸產品， 亦屬適法（行政院公共工程委員會工程企字第0000000000 0 號函釋示意旨參照）。是兩造就系爭水陸兩用機具，其 原產地之認定不得為大陸地區，即屬適法，自應依上開法 文為判斷。 ②觀諸卷附系爭水陸兩用機具之照片所示（見本院卷㈠第15 2 頁至第154 頁），系爭水陸兩用機具之履帶上之英文標 記為：「XIBEIHU 」、管路配件標記為：「浙江鐵馬汽車 0部有限公司」、空氣濾清器標記為：「CHERY 」，且型 號為SOR372；又依被告所提進口報單，其上記載：「外貨 進口」、「汽缸數3 」、「YI XIBEIHU SPECIALVEHICL E CO. LDT.NO.629 AIRPORT ROAD,YIWU,ZHEJEANG,CHINA 」 ，此有上開進口報單在卷可稽（見本院卷㈠第151 頁）。 而原告亦不否認部分零件係由大陸進口等語（見本院卷㈠ 第252 頁）。足見系爭水陸兩用機具之零件包含履帶、管 路配件、空氣濾清器、3 汽缸，均從大陸進口，且上開零 件亦為整個系爭水陸兩用機具核心部分，則系爭水陸兩用 機具之原產地即為大陸，即不符系爭契約之約定。是原告 主張被告挑剔原告使用大陸製品等語，即難認可採。 ③至原告以原證13主張系爭水陸兩用機具之零件顯示系爭水 陸兩用機具固有零件從大陸進口，惟仍需原告統合打造始 能符合系爭規格表之要求，且係原告於臺灣生產。惟原告 所提原證13（見本院卷㈡第72頁）固有顯示各零件所占比 例，然該為原告單方面製作且為被告所否認，又該原證13 記載：履帶為亦廷所提供等語，亦與原告於103 年1 月14 日準備程序所述：履帶係向力維公司採購等語不符（見本 院卷㈠第252 頁反面），尚難憑信為真，即不足為有利原 告之認定。 ④基上，被告抗辯系爭水陸兩用機具之引擎、履帶、管路配 件等均從大陸地區進口，不符系爭規格表㈤關於本案水 陸兩用機具之原產地不得為大陸地區之約定等語，尚非子 虛。 ⑵就系爭移動式無線電台之部分： ①系爭規格表㈧約定：「每台水陸兩用機具，其附屬配件 中均須附1 台移動式無線電機台，且至少須具有HF/VHF/U HF三種以上之頻段，且須有NCC 型式認證（驗收時須檢附 認證文件）」。原告主張其未能提供型式認證，係因被告 未能配合系爭移動式無線電台申請型式認證之程序等語， 惟為被告所否認並以前詞置辯。 ②就系爭移動式無線電台是否為業餘無線電台及須否由被告 提出申請型式認證等情，經本院函詢NCC 後，NCC 函覆結 果如下： NCC 103 年3 月28日通傳中字第00000000000 號函覆略 以：「依電信法規定，專用電信指公私機構、團體或國 民所設置，專供其本身業務所使用之電信。依依專用電 信設置使用及連接公共通信系統管理辦法第3 條規定， 專用電信含專用有線電信、專用無線電信，並依前揭辦 法第6 條第1 項之規定，專用電信須經本會核准發給執 盼，始得設置使用」、「依業餘無線電管理辦法第3 條 第28款規定，業餘無線電台係指由建立無線電通信所需 設備構成之固定式或行動式業餘無線電作業電台，業餘 無線電機之型式認證，係依電信管制射頻器材審驗辦法 第3 條第3 項及業餘無線電管理辦法第52條規定訂定之 業餘無線電機型式認證要點規定辦理。販賣用器材之型 式認證由製造商、進口商或經銷商向本會或經本會認可 委託之驗證機構提出申請，自用器材之型式認證應填具 自用電信管制射頻器材審驗申請書」、「貴院所提供器 材型錄（廠牌：YAESU 、型號：FT-897）之器材，業依 業餘無線電機型式認證要點規定，經型式認證、審驗合 格在案（審定號碼：專用92AR3001 ） 」、「上開型錄 之型式認證應依電信法相關法規規定辦理，未規定認證 申請表中需由採購機關用印或出具證明文件」等語（見 本院卷㈠第268 頁）。 NCC 103 年12月30日通傳中字第00000000000 號函覆略 以：「廠牌：YAESU 、型號：FT-897」之無線電台作為 隨車裝備並使用於公務上，應為電信法第46條第3 項、 第47條及第51條授權訂定之業餘無線電管理辦法第38條 規定而屬緊急救難電台之設置，供消防業務之平時經常 守聽」、「上開緊急救難電台，須依電信法第47條第3 項授權訂定之專用電信設置使用及連接公共通信系統管 理辦法第3 條第2 款第6 目、第6 條第1 項、第7 條等 規定，以縣消防局為申請主體，經本會指配頻率後，核 發架設許可證，審驗合格，取得電台執照後，始得使用 」等語（見本院卷㈡第29頁）。 ③基上，足見業餘無線電機之型式認證，係依電信管制射頻 器材審驗辦法第3 條第3 項及業餘無線電管理辦法第52條 規定訂定之業餘無線電機型式認證要點規定辦理；至「廠 牌：YAESU 、型號：FT-897」之無線電台，業依業餘無線 電機型式認證要點規定，經型式認證、審驗合格在案（審 定號碼：專用92AR3001），而原告依上開販賣用器材之型 式認證由製造商、進口商或經銷商向NCC 或經NCC 認可委 託之驗證機構提出申請之規定，即得逕向NCC 申請。又若 該「廠牌：YAESU 、型號：FT-897」之無線電台作為隨車 裝備並使用於公務上，即為電信法第46條第3 項、第47條 及第51條授權訂定之業餘無線電管理辦法第38條規定之設 置緊急救難電台之設置以供消防業務之平時經常守聽，即 須以縣消防局為申請主體，經NCC 指配頻率後，核發架設 許可證，審驗合格，取得電台執照後，始得使用；而上開 以縣消防局為申請主體之流程係由原告提供系爭移動式無 電線台及型式認證證明後，再由被告自行申請，與系爭移 動式無線電台之型式認證無涉。 ④是原告主張被告未能配合系爭移動式無線電台申請型式認 證之程序，致原告無法遵期交付該2 台移動式無線電台， 應屬不可歸責原告等語，即難採信。 ⑶就系爭照明繩之部分： ①系爭規格表㈨約定：「每台水陸兩用機具，其附屬配件 中均須附1 組照明繩，且發光照度：『發光繩運作時，緊 貼其發光區測量任四點之平均值須為22Lux 以上』、螢光 （自發光）輝度：『發光繩非運作狀態時，自發光區測量 任四點之平均值當無電源供應時，輝度須為0.04Cd/m2 以 上』、耐燃測試：發光繩導線抽出之線材外皮於高溫時開 始燃燒之溫度須為800 度C 以上』；又原告參加被告採購 案之投標，對於契約主文、投標須知、一般條款（含採購 規範）、業務單位需求，均已充分瞭解並無異議，且願確 實遵行乙情，亦有100 年6 月5 日契約條款確認單附卷可 參（見本院卷㈠第46頁）。足見上開照明繩之規格，為原 告投標時明知且為原告簽訂系爭契約後應履行之義務。 ②原告雖主張系爭規格表所示照明繩，屬特殊規格。原告於 簽訂系爭契約後，始發現上開特殊規格係乾雄公司代理並 以特殊規格綁標，乾雄公司人員吳文斌、張大中亦有涉案 ，原告無法自乾雄公司購買該照明繩，原告就此部分無法 履約應屬不可歸責等語，業據其提出新聞報導乙份為證（ 見本院卷㈠第92頁）。惟觀諸原告所提上海炎光電技術有 限公司緊急救援發光繩型錄所示（見本院卷㈠第35頁至第 36頁、第38頁至第39頁），該公司提供之發光繩關於發光 照度、螢光（自發光）輝度、耐燃測試均與系爭規格表 ㈨約定相同，且已透過國家消防標準認證，已在台灣使用 ，足見該照明繩並非特殊規格。 ③另依原告所提臺灣臺中地方法院以101 年度訴字第2825號 判決內容略以：「6.關於置入特定招標規格、履約期限， 以降低其他廠商投標意願部分：……『後勤指揮裝備採購 案』帳棚組之照明繩部分，雖屬由展公司之專利權範圍， 且乾雄公司為由展公司照明繩之經銷商，然乾雄公司並非 該項產品之獨家經銷商，亦未曾要求由展公司不得出售予 其他廠商」、「此外，復無其他證據足資證明「後勤指揮 裝備採購案」招標規格，除乾雄公司經銷之UTILIS帳篷、 FOXFURY 移動式照明燈、PRISM 環場式照明燈外，並無其 他廠牌符合招標規格或其他廠商無法取得包括UTILIS帳篷 、FOXFURY 移動式照明燈、PRISM 環場式照明燈在內之符 合招標規格產品之事實，自難僅以乾雄公司為法商UTILIS 帳篷在臺灣消防機關之獨家經銷，且經銷FOXFURY 移動式 照明燈、PRISM 環場式照明燈、由展公司照明繩等情，逕 行推論被告許郁文、吳文斌有以置入招標規格、履約期限 ，藉以降低其他廠商投標意願之事實」等語（見本院卷㈡ 第73頁、第82頁反面至第83頁。是原告主張系爭規格表所 示照明繩屬特殊規格而為乾雄公司綁標等語，尚難謂可採 。 ⑷就系爭拖車架之部分： ①系爭規格表約定：「車體重量：630 公斤以下（不含救 援裝備及附件」；及系爭規格表約定：「每台水陸兩用 車需附原廠拖車架一具，其原廠拖車架須取得道路行駛合 法認證文件及完成領取牌照」及「本局提供2 輛母車，由 得標廠商加裝曳引機具（須能與拖車架搭配可用例如勾環 等，另拖架與母車間之電路系統應能相連接）並結合子車 （拖車架）申請取得道路行駛合法認證及完成行車執照變 更事宜（兼具供曳引功能）」。 ②依原告100 年10月25日000000000 號函略以：依道路交通 安全規則第2 條第2 項之規定，拖車種類依其重量等級區 分，總重未滿750 公斤者為輕型拖車。因現行法規並開放 重型拖車之相關申辦法規與條款，故此標的之原廠拖車架 只能申請輕型拖車架。現行輕型拖車架只能總承載重量在 750 公斤以內，依財團法人車輛安全審驗中心之規定，其 拖車架需依安全準則製作，並通過安全型式認證。然依其 規定製作輕型施車架約505 公斤，其可承載199 公斤，但 是本次標的水陸兩用機車空重為630 公斤（未含任何配件 ），即已超過安全範圍，有使用上安全性之考量等語（見 本院卷㈠第74頁至第75頁）。足見原告已知悉上開道路交 通安全規則第2 條第2 項及財團法人車輛安全審驗中心之 規定。又原告參加被告採購案之投標，對於契約主文、投 標須知、一般條款（含採購規範）、業務單位需求，均已 充分瞭解並無異議，且願確實遵行乙情，業如上述。足見 原告應知系爭契約中關於原告就拖車架應履行之契約義務 乃為母車結合子車（即拖車架）應申請取得道路行駛合法 認證文件及完成行車執照變更事宜（兼具供曳引功能）， 原告自應在系爭規格表及、道路交通規則之規範要求 下，依系爭契約為妥適設計。惟原告所提供之系爭拖車架 車為000 公斤且僅能載重178 公斤，系爭水陸兩用機具卻 重達630 公斤，此有拖車新領牌證登記書及被告101 年5 月18日投消救字第00000000000 號函在卷足參（見本院卷 ㈠第77頁至第79頁）。則系爭拖車架若載運系爭水陸兩用 機具即達852 公斤（計算式：222+630=852 ），即未能符 合道路交通安全規則第2 條第2 項輕型拖車總承載重量在 750 公斤以下之規定，顯見原告未依系爭規格表及、 道路交通規則之規範要求下為妥適設計。 ③是原告主張被告於原告得標後提供母車車型為輕型車輛， 僅可拖載750 公斤及僅能申請輕型施車架，導致系爭拖車 架之使用執照上無法記載可承載630 公斤以上，實為被告 所提供之母車為輕型車輛及交通法規之規定所致等語，即 屬無據。 ④至台灣區汽車修理工業同業公會鑑定結果固認原告所提供 之系爭拖車架可承載700 公斤之重量並無變形彎區或裂縫 痕跡發生，堪認亦可承載630 公斤之系爭水陸兩用機具， 此有上開鑑定報告書在卷可參（見本院卷㈡第14頁至第21 頁）。惟原告未依系爭規格表及、道路交通規則之規 範要求下為妥適設計，而使系爭拖車架無法載運水陸兩用 機具合法行駛於道路上，業經認定如上；縱然系爭拖車架 實際上可承載水陸兩用機具行駛於道路上，亦與上開系爭 規格表及、道路交通規則之規範不符，即未符合系爭 契約之約定。是原告此部分之主張，亦不足採。 ⑸基上，原告主張其所交付之系爭水陸兩用機具、系爭移動式 無線電台、系爭拖車架，經被告驗收後認不合格，及無法提 供系爭規格表之照明繩等部分，不應歸責於原告等語，均非 可採。 ⒋原告未於被告通知期限內改正： 系爭契約第11條第1 項約定：「廠商履約所供應或完成之標 的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通時或約 定使用之瑕疵，且為新品」、同條第2 項第7 款約定：「廠 商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於 日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、 退貨或換貨（以下簡稱改正）」、同條第2 項第8 款第2 目 約定：「廠商不於前款期限改正、拒絕改正或其瑕疵不能改 正，或改正次數逾__人（由機關於招標時載明；無者免填） 仍未能改正者，機關得終止或解除契約或減少契約價金」等 語（見本院卷㈠第56頁至第57頁）；又被告101 年5 月18日 投消救字第00000000000 號函略以：「本案仍請貴公司依本 契約第11條第7 款驗收規定，限貴公司於本（101 ）年5 月 25日前改善完畢，並來文（並檢附改正後相關佐證資料）申 辦第2 次初驗事宜；若未於期限內改善報驗，逾期天數部分 納入逾期履約計罰」等語，業如上述。惟原告就上開未符合 系爭規格表之情形未並改正乙情，並未予否認且更以非可歸 責原告為由據以主張，堪認原告未於被告通知期限內改正乙 情為真實。 ⒌被告得合法解除系爭契約： ⑴被告得依系爭契約第13條第1項之約定解除契約： ①按系爭契約第13條第1 項約定：「逾期違約金（由應付價 金扣罰），以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約 ，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（由機關 於招標文件載明）計算逾期違約金，廠商履約逾期百分之 五十者，機關得終止或解除解約」（見本院卷㈠第58頁） 。 ②被告抗辯原告依系爭契約本應於決標日之次日起即100 年 6 月11日之150 天內（即100 年11月7 日前，星期例假日 、國定假日或其他休息日均計入）將採購標的全部交清， 惟原告完成實體物品之交貨日期為101 年1 月19日，已逾 期73日，另母車完成行照變更曳引功能之文件更拖延至10 1 年4 月10日完成，始以函文通知被告，再逾期82日，合 計逾期155 天，逾期履約已逾104%等情，業據被告提出原 告逾期履約交貨時序彙整表為說明（見本院卷㈠第114 頁 ），而原告亦不否認上開時序，且有系爭契約、原告101 年1 月18日000000000 號及101 年4 月10日0000000000號 函、汽車新牌登記書附卷可佐（見本院卷㈠第13頁、第15 頁、第141 頁、第145 頁、第82頁），堪信為真正。則依 系爭契約第13條第1 項約定，原告廠商履約逾期百分之50 者，被告自得解除系爭契約。 ③至原告主張其於100 年11月21日、101 年1 月19日分別將 系爭水陸兩用機具2 台、系爭拖車架2 架及系爭移動式無 線電2 台交由被告查收，已完成履約內容，並報請被告驗 收，即無履約逾期50% 以上之情事；且於101 年4 月24日 被告驗收前，原告亦已完成申請母車、子車之行車牌照變 更手續。由於該行車牌照變更涉及監理機關之作業流程且 僅為證件之證明，被告若以此計算履約期限並作為計罰違 約金之標準，實有欠公平等語。惟依系爭契約第7 條第1 項約定：「廠商應於決標的之次日起150 天內將採購標的 全部交清，並送達本局保養場」及第2 項約定：「履約期 限得由雙方視實際需要議定增減之」、第11條第2 項第1 款約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履 約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。除招 標文件另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七 日內會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以 確定是否完成履約」等語，而本件原告應知悉系爭契約中 關於原告就系爭契約應履行義務包含母車結合子車（即拖 車架）應申請取得道路行駛合法認證文件及完成行車執照 變更事宜（兼具供曳引功能），原告卻遲至101 年4 月10 日始提供汽車新牌登記書並函知被告，業如上述，足見原 告於101 年4 月10日始交付上開文件並通知被告，顯逾履 約日即100 年11月7 日。是原告上開主張，並無足採。 ⑵被告得依系爭契約第16條第1 項第5 款及第9 款之約定解除 契約： ①按系爭契約第16條第1 項第5 款及第9 款約定：「廠商有 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者； 或查驗、驗收不合格者，且未於通知期限內依規定辦理者 ，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全 部，且不補償廠商因此所生之損失」等語（見本院卷㈠第 60頁至第61頁）。 ②本件原告所提供之系爭水陸兩用機具、系爭拖車架2 架、 系爭照明繩、系爭移動式無線電台均係因可歸責於原告之 事由，而未符合系爭契約之要求，且已延誤履約期限，並 經驗收不合格，而原告亦未於通知期限內改正等情，業經 本院認定如上，則被告依系爭契約第1 項第5 款及第9 款 之約定，自得向原告為解除契約。 ⑶基上，被告以系爭函文依系爭契約第13條第1 項、第16條第 1 項第5 款及第9 款向原告為解除系爭契約且該函為原告於 102 年2 月8 日收受，此有回執聯可佐（見本院卷㈠第158 頁），自屬有據。故系爭契約業經被告合法解除，溯及訂約 時失其效力，原告依系爭契約第3 條之約定請求被告給付價 金3,522,390 元，即無理由。 ㈢原告得否依系爭契約第10條第1 項第1 款及同條第2 項請求 發還保證金？被告得否依同條第3 項第4 款不予發還保證金 ？ ⒈按系爭契約第10條第1 項第1 款約定：「履約保證金於履約 驗收合格且無待解決事項後三十日內發還」、同條第2 項約 定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停 履約者，履約保證金得提前發還」、同條第3 項第4 款約定 ：「因可歸責廠商之事由致全部解除契約者，廠商所繳納之 全部履約保證金及其孳息不予發還」（見本院卷㈠第54頁至 第55頁）。 ⒉原告固主張依系爭契約第10條第1 項第1 款及同條第2 項請 求被告返還保證金400,000 元等語。惟查，被告曾收受原告 所交付履約保證金400,000 元乙情，固為兩造所不爭，然本 件業經被告驗收不合格且原告未於通知期限內改正而尚有待 解決事項，復因可歸責原告而致解除契約等情，業如上述， 是原告上開主張，即非可採。 ⒊又原告所提供之系爭水陸兩用機具2 台、系爭系爭拖車架2 架、系爭照明繩、系爭移動式無線電台2 台均係因可歸責於 原告之事由，而未符合系爭契約之要求，且已延誤履約期限 ，並經驗收不合格，而原告亦未於通知期限內改正，被告已 依約向原告為解除全部契約等情，業如前述。則被告依系爭 契約第10條第3 項第4 款之約定，自無需返還履約保證金40 0,000 元。 六、綜上所述，原告上開主張非可歸責於己而致未能履約等語， 均非可採。從而，原告依系爭契約第3 條及第10條第3 項第 4 款之約定，請求被告給付3,922,390 元及自起訴狀繕本送 達翌日即102 年3 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審 酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 徐奇川 法 官 洪儀芳 法 官 鄭順福 以上正本，係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 書記官 李惠穎