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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第272號 原　　　告　孫妙涵（原名孫儷娟） 訴訟代理人　鄭司聰 原　　　告　林柱順 共　　　同 訴訟代理人　鄭夙芬律師 複代理人　　簡偉志 被　　　告　傅妤蓁即陳坤山承受訴訟人 訴訟代理人　詹仕沂律師 　　　　　　陳宏毅律師 被　　　告　陳震閎即陳坤山承受訴訟人 上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國10 4年8月26日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 被告傅妤蓁應將坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○號、設定權 利範圍八分之五及同段四零二地號、設定權利範圍全部之土地， 於民國一零四年三月四日所登記，登記收件字號埔資字第零一八 七七零號，擔保債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登 記塗銷。 訴訟費用新臺幣壹萬玖仟貳佰叁拾伍元由被告連帶負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止。民事訴訟法第 168條定有明文。又第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得 聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造。民事訴訟法第175條、第176條亦有明定。 經查：被告陳坤山在起訴後於民國103年10月22日死亡，而 被告傅妤蓁、陳震閎為陳坤山之繼承人，原告於104年1月15 日以民事聲明承受訴訟狀聲明被告陳坤山之繼承人應承受訴 訟，嗣經被告傅妤蓁及陳震閎於104年2月16日以民事聲明承 受訴訟狀聲明承受訴訟，此有陳坤山除戶謄本、繼承系統表 及所有繼承人戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第256頁至第257 頁、第246頁至第252頁），堪認由被告傅妤蓁及陳震閎承受 陳坤山之訴訟地位續行本件訴訟，核與前開規定相符，已生 承受訴訟之效力，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第4款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明 ：被告陳坤山應將坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○○○○○號 之土地，於93年4月6日所登記，登記收件字號普資字第0414 30號，擔保債權總金額新臺幣（下同）180萬元之抵押權設 定登記塗銷。嗣因陳坤山於103年10月22日死亡，而以分割 繼承為登記原因，登記抵押權權利人為被告傅妤蓁，原告因 而變更聲明，其最終之聲明為：被告傅妤蓁應將坐落南投縣 ○里鎮○○○段○○○○○○○○號之土地，於104年3月4日所登 記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180 萬元之抵押權設定登記塗銷。核原告上開變更之訴，屬因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許。 三、本件被告陳震閎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷對訴外人 羅彩連及原告林柱順之180萬元借款債權（下稱系爭借款） ，以當時為訴外人羅彩連所有之南投縣○里鎮○○段○○○○○○ ○○號土地、權利範圍為全部（重測後為南投縣○里鎮○○ ○段○○○○號，下稱系爭402地號土地），及原告林柱順所有 南投縣○里鎮○○段○○○○○○○號土地、權利範圍為8分之5（ 重測後為南投縣○里鎮○○○段○○○○號，下稱系爭387地號 土地（下合稱系爭不動產）共同設定擔保權利價值為180萬 元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年 5月4日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳炫廷， 並於82年2月8日辦理抵押權設定登記完畢。訴外人陳炫廷於 87年6月23日將系爭抵押權及其所擔保之債權即系爭借款債 權讓與予訴外人陳武吉，並於同年月30日辦理系爭抵押權讓 與登記完畢；訴外人陳武吉又於93年3月20日將系爭抵押權 及系爭借款債權讓與予陳坤山，並於93年4月6日辦理系爭抵 押權讓與登記完畢。因陳坤山於103年10月22日死亡，以分 割繼承為登記原因，於104年3月4日辦理系爭抵押權權利人 變更為被告傅妤蓁登記完畢。 ㈡原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自羅彩連處取得系爭 402地號土地權利範圍為全部之所有權；原告孫妙涵（原名 孫儷娟）則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387地號土地 ，權利範圍為8分之5之所有權，系爭土地現所有權人為原告 林柱順、孫儷娟。而系爭抵押權所擔保之系爭借款債權為有 清償期限之消費借貸債權，請求權時效自清償日即82年5月5 日起算，被告自訴外人陳炫廷、陳武吉輾轉受讓系爭抵押權 及系爭借款債權，請求權時效應合併計算，故自82年5月5日 起至97年5月4日止，請求權已罹於15年消滅時效。再者，系 爭借款債權請求權既因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完 成後5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，是系爭抵押 權至遲於102年5月4日，因5年除斥期間屆滿而消滅。因而系 爭借款債權及系爭抵押權分別因消滅時效及除斥期間屆滿而 消滅，主權利既以時效消滅，效力自及於利息、違約金之從 權利，故原告為系爭土地所有權人，自得依民法第767條中 段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權。 ㈢被告固辯以訴外人陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日 、85年2月15日，面額5萬元、20萬元之支票各一紙，上開支 票復於85年2月14日、85年2月15日經訴外人陳武吉提示（下 稱系爭2紙支票），系爭2紙支票為原告林柱順及訴外人羅彩 連清償對訴外人陳炫廷180萬之借款債權利息等語。惟依一 般民間借貸及銀行實務，抵押權設定金額多以借貸金額再加 二成為設定金額，則原告借貸金額至多為150萬元，且借款 時曾預扣利息，實際借款金額僅為130餘萬元，並非180萬元 。又訴外人陳武吉收受系爭2紙支票時，並非債權人，被告 並未提出訴外人陳武吉為訴外人陳炫廷之代理人之憑據，且 系爭2紙支票係因原告孫儷娟於84年間考量其生母原告羅彩 連憂思系爭不動產遭訴外人陳武吉查封，將發票人為禹成有 限公司（原告為禹成有限公司之大股東）如附表所示5紙支 票（包含系爭2紙支票）寄予訴外人陳武吉，訴外人陳武吉 均收受且兌現，訴外人陳武吉收受系爭2紙支票後，並將其 款項存入其所有南投埔里郵局帳戶（局號：000000-0，帳號 ：000000-0），倘如被告所辯稱訴外人陳武吉係代訴外人陳 炫廷收受利息，訴外人陳武吉理應將上開款項交付訴外人陳 炫廷，而非存入其所有帳戶。再者，縱認原告孫儷娟所為係 清償系爭借款之債務，亦為第三人清償部分系爭借款之債務 ，自無中斷系爭借款債權消滅時效之效力，故被告上開所辯 ，即非事實。 ㈣被告另辯稱於89年921地震後訴外人陳武吉曾向原告表示請 求原告償還債務、原告林柱順於100年間曾向訴外人陳武吉 表示要清償該筆債務之中斷時效事由等語。惟被告僅空言有 上開情事，並未舉證證明，且921地震時南投地區每戶均忙 於整頓家園，訴外人陳武吉於斯時向原告表示請求被告償還 債務，顯不符情理。另訴外人陳武吉與訴外人羅彩連、原告 林柱順間似尚有其他債權債務關係存在，尚難認定訴外人陳 武吉所請求償還之債務為本件系爭抵押權所擔保之債權債務 關係。原告否認原告曾於100年間向訴外人陳武吉表示要清 償該筆債務，且系爭抵押權及系爭借款債權已於93年讓與被 告陳坤山，訴外人陳武吉於100年間已非系爭借款債權之債 權人，亦非被告陳坤山之代理人，縱認原告林柱順曾向訴外 人陳武吉表示要清償債務，亦非對系爭借款之債務清償意思 表示。況系爭抵押權所擔保債權於97年5月4日已罹於消滅時 效，縱認原告林柱順曾為此項表示，因原告林柱順不知時效 完成，而有放棄其時效利益之意思表示，尚不得認原告林柱 順係為拋棄時效利益之默示表示，自不生系爭抵押權及其所 擔保債權中斷時效之效力。 ㈤爰依民法第767條中段、第821條規定，提起本訴。並聲明： 被告傅妤蓁應將坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○○○○○號之 土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第01877 0號，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。 二、被告傅妤蓁則以： ㈠即使系爭借款債權於82年5月4日屆期，系爭借款債權之債務 人得對債權人主張債權消滅時效期間由斯時起算，然原告林 柱順及訴外人羅彩連於85年2月14日、85年2月15日，於住處 分別交付票面金額為5萬元及20萬元之支票予訴外人陳武吉 即訴外人陳炫廷之代理人，用以清償系爭借款之利息，再由 訴外人陳武吉將上開金額轉交訴外人陳炫廷，此即發生默示 承認之中斷時效效力，是系爭借款債權消滅時效起算日應自 85 年2月16日重行起算，故系爭借款債權即便不行使迄今已 逾15年，惟於系爭借款債權之消滅時效完成後尚未達5年， 被告自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。 ㈡縱認無上開默示承認之時效中斷事由，於系爭借款債權屆期 起算之消滅時效期間（即82年5月5至97年5月4日），訴外人 陳武吉及訴外人陳炫廷之代理人屢次向原告林柱順及訴外人 羅彩連催討並請求返還系爭借款，於協商過程，原告林柱順 及訴外人羅彩連均承認系爭借款存在，並請求延期清償，最 後一次協商發生於921地震發生後數月即89年年初，是以原 告林柱順及訴外人羅彩連於協商過程均未否認系爭借款存在 ，渠等確知請求權存在之事實，應堪認定，足以發生民法第 129條第1項第2款「承認」中斷時效之效力，系爭借款債權 之消滅時效應自89年年初重行起算，故系爭借款債權請求權 消滅時效迄今尚未逾15年，消滅時效既未完成，被告自不得 以系爭借款債權消滅時效期滿已逾5年為由，請求塗銷系爭 抵押權設定登記。 ㈢另原告林柱順於100年年中以自己名義及訴外人羅彩連代理 人名義主動向被告陳坤山及其代理人訴外人陳武吉承認系爭 借款，並表示願意清償，足見原告林柱順及訴外人羅彩連與 被告陳坤山及其代理人訴外人陳武吉進行協商時，明知時效 完成之事實而仍為承認行為，應可認定。易言之，原告林柱 順及訴外人羅彩連於協商過程中，有拋棄時效利益之默示意 思表示，參照最高法院50年台上字第2868號判例要旨，債務 人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，時效應自100年年中 重行起算，故系爭抵押權擔保之債權不行使迄今尚未逾15年 ，被告自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。 三、被告陳震閎未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。 四、原告與被告傅妤蓁不爭執事項： ㈠訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷對訴外人 羅彩連及原告林柱順之系爭借款債權，以當時為訴外人羅彩 連所有之系爭402地號土地，權利範圍為全部，及原告林柱 順所有之系爭387地號土地，權利範圍為8分之5，共同設定 擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月 4日、清償日期為82年5月4日之系爭抵押權予訴外人陳炫廷 ，並於82年2月8日辦理抵押權設定登記完畢。 ㈡訴外人陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及其所擔保之債 權讓與予訴外人陳武吉，並於同年月30日辦理系爭抵押權讓 與登記完畢；訴外人陳武吉又於93年3月20日將系爭抵押權 及其所擔保之債權讓與予被告陳坤山，並於93年4月6日辦理 系爭抵押權讓與登記完畢。 ㈢原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自訴外人羅彩連處取 得系爭402地號土地，權利範圍為全部之土地之所有權；原 告孫儷娟則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387地號土地 ，權利範圍為8分之5之土地所有權。 ㈣訴外人陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、85年2月 15日，面額5萬元、20萬元之支票各一紙。系爭2紙支票復於 85年2月14日、85年2月15日經訴外人陳武吉提示。 ㈤被告陳坤山於103年10月22日死亡，繼承人為傅妤蓁、陳震 閎，繼承人均未拋棄繼承。 五、本件爭點： ㈠系爭抵押權所擔保之債權是否罹於時效？已發生之利息及違 約金請求權是否隨同消滅？系爭抵押權所擔保債權之時效是 否於85年、89年、100年間因債務人承認而中斷？ ㈡系爭抵押權是否因其所擔保之債權消滅時效完成後5年內， 未實行抵押權而消滅？ 六、本院之判斷： ㈠原告主張訴外人羅彩連與原告林柱順前為擔保訴外人陳炫廷 對渠等之180萬元系爭借款債權，以當時為訴外人羅彩連所 有之系爭402地號土地、權利範圍為全部，及原告林柱順所 有之系爭387地號土地、權利範圍為8分之5，共同設定系爭 抵押權予訴外人陳炫廷，並於82年2月8日辦理抵押權設定登 記完畢。訴外人陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及其所 擔保之債權即系爭借款債權讓與予訴外人陳武吉，並於同年 月30日辦理系爭抵押權讓與登記完畢；訴外人陳武吉又於93 年3月20日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與予陳坤山，並 於93年4月6日辦理系爭抵押權讓與登記完畢。陳坤山嗣於10 3年10月22日死亡，繼承人為被告傅妤蓁、陳震閎，繼承人 均未拋棄繼承。而原告林柱順於88年7月13日因贈與，而自 羅彩連處取得系爭402地號土地、權利範圍為全部之土地所 有權；原告孫儷娟則於89年12月7日因買賣，而取得系爭387 地號土地、權利範圍為8分之5之土地所有權，系爭土地現所 有權人為原告林柱順、孫儷娟。另訴外人陳武吉於85年間受 領發票日為85年1月6日、85年2月15日，面額5萬元、20萬元 之支票各一紙。系爭2紙支票復於85年2月14日、85年2月15 日經訴外人陳武吉提示等情，業據其提出系爭不動產土地登 記謄本、他項權利證明書（見本院卷第9頁至第16頁、第286 頁至第288頁）在卷可稽，且為被告傅妤蓁所不爭執，自堪 信為真實。 ㈡原告復主張系爭抵押權保擔保之系爭借款債權至97年5月4日 其請求權已罹於15年消滅時效，被告傅妤蓁於消滅時效完成 後5年間不實行抵押權，是系爭抵押權至102年5月4日亦因5 年除斥期間屆滿而消滅等情，則為被告傅妤蓁所否認，並以 前開情詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：系爭抵押權所擔 保之債權是否罹於時效？已發生之利息及違約金請求權是否 隨同消滅？系爭抵押權所擔保債權之時效是否於85年、89 年、100年間因債務人承認而中斷？系爭抵押權是否因其所 擔保之債權消滅時效完成後5年內，未實行抵押權而消滅？ 茲分述如下： ㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前 段、第880條分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經 時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條 第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實 行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之 利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。亦即 於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系 爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行 拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲 明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之 請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此 不因債務人是否已為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台 上字第1467號判決要旨參照）。次按，當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前 段定有明文。又主張債權存在者，就債權發生原因之事實本 應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清 償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證 責任（參最高法院28年上字第1920號判例意旨）。本件原告 主張主張系爭抵押權所擔保之系爭債權其請求權已罹於消滅 時效，被告傅妤蓁復未於時效完成5年內實行抵押權，系爭 抵押權因而消滅等語，本應由原告就時效消滅此等權利消滅 之事由負舉證責任，惟觀諸原告所提系爭不動產登記第二類 謄本，系爭債權清償日為82年5月4日，此為兩造所不爭執， 由形式觀之，15年消滅時效期間應已屆滿，原告就此已盡其 舉證責任。被告傅妤蓁辯稱系爭債權之請求權時效經原告林 柱順及訴外人羅彩連於85年、89年、100年間承認系爭債權 之存在，而有時效中斷之事由發生，故其權利仍得行使，自 應由被告傅妤蓁就系爭債權時效已為中斷乙節，負舉證之責 任。蓋依舉證責任分配之法則，原告就其權利消滅之事由已 盡其舉證責任，自應由被告提出反證，證明其權利仍然存在 。 ㈣經查，訴外人陳炫廷對訴外人羅彩連與原告林柱順有180萬 元之系爭借款債權存在，清償日為82年5月4日，訴外人羅彩 連、原告林柱順為擔保系爭借款乃以系爭不動產設定系爭抵 押權，抵押權設定之擔保內容為擔保債權總金額180萬元， 存續期間自82年2月5日自82年5月4日，清償期為82年5月4日 等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽（ 見本院卷第9頁），應堪認定。是系爭債權為一般借款債權 ，其消滅時效為15年，應於97年5月4日止，消滅時效期間屆 滿，惟被告辯稱系爭借款債權分別於85年、89年、100年間 有三次時效中斷之事由，就被告主張時效中斷有無理由，茲 分述如下： ⒈85年中斷時效部分。 被告傅妤蓁固辯稱：原告林柱順及訴外人羅彩連於85年2月1 4日、同年月15日，交付票面金額5萬元、20萬元之系爭2紙 支票與陳炫廷之代理人陳武吉，用以清償系爭借款之利息， 係默示承認系爭借款而有中斷時效之效力，此有證人陳武吉 、陳炫廷之證詞可佐等語。查陳武吉於85年間受領發票日為 85年1月6日、85年2月15日，面額5萬元、20萬元之支票各1 紙，系爭2紙支票復於85年2月14日、85年2月15日經訴外人 陳武吉存入其於郵局開設之000000-0000000-0號帳戶。嗣陳 炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與訴外 人陳武吉等情，此有陳武吉郵政存簿儲金簿影本、土地登記 申請書、系爭土地土地登記簿在卷可稽（見本院卷第111頁 、第112頁、第150頁反面、第43頁至第47頁），且為原告及 被告傅妤蓁所不爭執，堪予認定。由上可知，系爭債權之原 始債權人為陳炫廷，陳武吉於87年6月23日前，尚非系爭借 款及系爭抵押權之權利人，則訴外人陳武吉於85年2月14日 、同年月15日收受系爭2紙支票時既非系爭借款及系爭抵押 權之債權人，系爭2紙支票是否即為清償系爭借款而交付， 已有懷疑。再者，訴外人陳武吉前持原告林柱順、羅彩連於 83年9月5日共同簽發，票面金額69萬6,000元之本票聲請本 票裁定，經本院以83年度票字第440號裁定准許強制執行， 訴外人陳武吉並於84年1月17日持上開本票裁定，對訴外人 羅彩連、原告林柱順聲請強制執行，請求原告林柱順及羅彩 連給付69萬6,000元，前開強制執行程序並於84年2月7日查 封訴外人羅彩連所○○里鎮○○段○○○○○○○○號土地（即系 爭402地號土地）、原告林柱順所有同段923-92地號土地（ 即系爭387地號土地）。而原告孫妙涵於訴外人陳武吉對原 告林柱順及訴外人羅彩連聲請強制執行之後，自84年3月11 日起，即陸續交付如附表所示之支票與訴外人陳武吉，並於 84年3月11日、同年4月1日、5月1日、85年2月14日、85年2 月15日經訴外人陳武吉兌現支票領取上開金額等情，亦有臺 北富邦銀行各類存款歷史對帳單影本在卷可稽（見本院卷第 208頁至第211頁），復經本院依職權調取本院84年度執字第 93號給付票款執行卷宗，核閱結果相符，自堪信為真實。該 債務既非由債務人林柱順、羅彩連清償，而係由原告孫妙涵 為之，被告既未能提出證據證明原告孫妙涵係代理債務人林 柱順及羅彩連清償，尚不得逕行推認原告林柱順及訴外人羅 彩連承認系爭債務存在。再者，原告林柱順、羅彩連於83年 間亦對訴外人陳武吉負有債務，訴外人陳武吉並於84年間依 強制執行程序對原告林柱順、羅彩連催討前開欠款，而原告 孫妙涵於上開強制執行程序進行中，陸續交付票據與訴外人 陳武吉，併予兌現，衡諸一般常情及社會通念，原告孫妙涵 清償之目的，不外在解免其生母即訴外人羅彩連經查封之財 產免於遭受拍賣之命運，則原告孫妙涵此時以票據所欲償還 之債務應為原告林柱順、訴外人羅彩連對訴外人陳武吉所負 之債務，而非該二人對訴外人陳炫廷所積欠之系爭債務，始 合乎常情。況訴外人陳武吉於85年間尚非系爭借款之債權人 ，而原告孫妙涵所為交付票據之清償均係對訴外人陳武吉為 之，而非對訴外人陳炫廷所為。若原告孫妙涵85年間交付之 包含系爭2紙支票在內如附表所示之支票，係為清償訴外人 陳炫廷之系爭借款債權，何須由訴外人陳武吉收受，況訴外 人陳武吉代為受領後，亦可交付與訴外人陳炫廷，而非逕將 該票據存入訴外人陳武吉自己之郵局存款帳戶。又陳武吉倘 非受款人，何事撤回強制執行之聲請，此顯與常情有違。是 被告辯稱原告林柱順、羅彩連於85年交付系爭2紙支票，係 為清償系爭借款利息，而生中斷時效之效力等語，尚難採信 。 ⒉89年、100年中斷時效部分 被告傅妤蓁雖辯稱：訴外人陳武吉與原告林柱順及訴外人羅 彩連於最後一次協商系爭借款之過程中即89年年初，均未否 認系爭借款存在，及100年年中原告林柱順以自己名義並代 理訴外人羅彩連主動向陳坤山及陳武吉承認系爭借款並表示 願意清償，於上開兩時點皆因承認系爭借款而中斷時效等語 。惟揆諸前開所述，被告就系爭借款請求權之時效因債務人 承認而中斷乙節，應負舉證責任，如被告未能舉證證明其主 張為真，自不能認其真實。被告傅妤蓁雖以證人陳武吉、陳 炫廷於本院準備程序中之證言為其佐證。惟查，證人陳炫廷 本即為系爭借款之原始債權人，其嗣於87年將債權讓與證人 陳武吉，證人陳武吉嗣雖將債權讓與陳坤山，惟本件於103 年9月9日行調解程序時，亦由證人陳武吉出席參與系爭債權 之調解，並由其表示意見，有調解委員報告書在卷可稽（見 本院卷第193頁），被告傅妤蓁訴訟代理人亦於本院言詞辯 論期日中陳稱陳武吉為陳炫廷之兄長，陳坤山與陳武吉為朋 友，住得也很近，開車約距離五分鐘車程；傅妤蓁為陳坤山 之配偶等語（見本院卷104年8月26日言詞辯論筆錄第3頁） ，可知訴外人陳武吉與被告傅妤蓁關係非比尋常，證人陳炫 廷、陳武吉前為系爭借款之債權人，與原告利益相互衝突， 於系爭借款債權債務為有利害關係之人，是其證述尚非可採 。被告傅妤蓁復未提出證據足資證明系爭借款返還請求權之 時效經債務人即原告林柱順、訴外人羅彩連承認而中斷，是 被告傅妤蓁所辯，洵非可採。 ㈤被告傅妤蓁復辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權，其請求權 縱已罹於時效，其已發生之利息及違約金之請求權，並未隨 同消滅等語。惟查： ⒈按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別 規定者，不在此限。民法第146條定有明文。而該條立法理 由復指出：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完 成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋 以從隨主之原則也」。已屆期之利息債權，固具有獨立性， 而有特別消滅時效之適用，然此已發生之利息既係由利息基 本債權而發生，而利息基本債權又係原本債權之從權利，與 原本債權之存在及存續始終相隨，依前開從隨主之原則，若 原本債權之請求權既因時效而消滅，依利息基本債權之請求 權，亦隨同消滅；故歸於與未曾發生各期利息請求權同，毋 庸再考慮特別時效是否已經完成。故主債權因時效消滅者， 已屆期遲延利息之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效 制度之使然。最高法院99年度第5次民事庭會議決議亦同此 見解，可資參照。而違約金債權倘與主債權亦有從屬之關係 ，主債權請求權如已罹於時效而消滅，揆諸同一法理，違約 金請求權雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅。 ⒉次按，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一 定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上 仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取， 不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院70年 度臺上字第3511號判決意旨參照）。又違約金有賠償性違約 金及懲罰性違約金，前者係以違約金作為債務不履行所生損 害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確保債 權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違 約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。二者性 質及效力各自不同，請求權時效自應視其法律性質而分別適 用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定 之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第 250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上 字第1620號判決意旨參照）。 ⒊查系爭不動產登記謄本於違約金部分記載為「每百元日息捌 分」，利息為「每百元日息貳分」，遲延利息部分則無記載 等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第274頁至 第277頁）。觀諸系爭不動產登記謄本關於違約金之記載， 並無特別約定，即應視為賠償性質之違約金，並非懲罰性違 約金，其實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，則其性質 既同於遲延利息，益見其性質應屬與主債權有從屬關係之違 約金債權無訛，自應為相同之解釋。從而，系爭債權本金已 罹於消滅時效，業如前述，故依前揭意旨，違約金及利息部 分之從權利亦應隨同消滅。至於被告傅妤蓁所舉最高法院96 年度台上字第2540號、97年度台上字第477號及高等法院臺 南分院97年度上易字第136號判決意旨，認已發生之利息及 違約金請求權並不因而隨同消滅，然既與前揭最高法院民事 庭會議之決議並不相符，且非屬判例，自無從拘束本院之認 定，附此敘明。 ㈥末按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第 767條中段定有明文。查系爭借款債權，因15年間不行使而 消滅。本件抵押權所擔保之系爭借款債權清日期為82年5月4 日，而被告傅妤蓁並未舉證證明自是日起15年間曾對原告林 柱順、訴外人羅彩連為中斷時效之行為，是本件抵押權擔保 之借款返還請求權，於97年5月4日已因時效完成而消滅，而 被告於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，依民法第880 條規定，其抵押權於102年5月4日業已消滅。從而，原告求 為判決命被告傅妤蓁應將系爭土地，以南投縣○里地000 000000號埔資字字第018770號，擔保債權總金額180 萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。 七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭債權已罹於時效而消滅 ，而系爭抵押權因抵押債權時效完成後，五年間不實行而消 滅，其抵押權登記之繼續存在，自對原告之所有權造成妨害 ，原告依民法第767條中段，本於所有權排除侵害之作用， 請求被告傅妤蓁塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 民事第一庭審判長法 官 林永祥 法 官 黃立昌 法 官 李怡貞 附表：原告主張其寄予訴外人陳武吉之5張支票 ┌──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬───┬──────┐ │編號│支票號碼 │ 發票日期 │ 金額 │付款人 │ 發票人 │受款人│ 兌現日期 │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ １ │TW0000000 │84年2月22日 │ 10萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年3月11日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ２ │TW0000000 │84年4月1日 │14萬6,960元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年4月1日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ３ │TW0000000 │84年4月30日 │ 58萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│84年5月1日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ４ │TW0000000 │85年1月6日 │ 5萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│85年2月14日 │ ├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───┼──────┤ │ ５ │TW0000000 │85年2月15日 │ 20萬元 │臺北市銀行 │禹成有限公司│陳武吉│85年2月15日 │ └──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───┴──────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 10 日 書記官