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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 102年度訴字第78號 原　　　告　張木 訴訟代理人　陳振吉律師 被　　　告　藍福岸 訴訟代理人　張繼準律師 複代理人　　莊惠祺律師 上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國103年11 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾貳萬肆仟零壹拾陸元，及自民國 一百零二年十一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣叁佰壹拾貳萬肆仟零壹拾陸元供擔保後，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。本件原告起訴時原聲明：「㈠被告就坐落南投縣 ○○鎮○○○段○○○○號土地所登記之所有權人即原告所有 權權利範圍全部1/1等部分應予塗銷。㈡被告應與原告就南 投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應登記為所有權人即兩 造共有，權利範圍為原告應有部分217906/630950、面積2,1 79.06平方公尺、被告應有部分413044/630950、面積4,130. 44平方公尺。」嗣原告於民國102年10月31日具狀變更其聲 明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）3,124,016元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣原告再於 103年2月25日減縮其利息請求之起算日為102年11月1日。 核原告之聲明均係基於兩造間於78年6月17日就附表所示7筆 土地（即坐落南投縣○○○段000○0地號、同段398之6地號 、同段399地號、同段400地號、同段401之1地號、同段401 之2地號及同段426之4地號，以下合稱系爭7筆土地，分別簡 稱系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號、系爭 400 地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4 地號）所簽訂之合約書（見本院卷卷一第8頁至第8頁背面， 下稱系爭合資契約書）之法律事實，其基礎事實同一，揆諸 前揭規定，應予准許。 二、原告主張方面： ㈠兩造於78年6月17日就系爭7筆土地簽定系爭合資契約書，而 成立合夥，共同出資向訴外人李政吉購買系爭7筆土地，依 當時法令即修正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前 段及農業發展條例施行細則第20條前段之限制，並無法取得 登記為共有，系爭合資契約書第1條約定兩造共同承買系爭 土地持分各1/2，乃同時於第2條約定，因受法令限制暫以被 告名義登記產權，其持分額各為1/2，嗣後如果可以分割或 變更用地時，被告無條件登記原告之持分額，絕無異議。職 是，雙方由於當時因法令之限制，暫時以被告之名義登記為 所有權人，係屬於借名登記之法律關係。惟農業發展條例於 89年1月26日修正時已刪除上開第30條農地不得細分之限制 規定，復於92年2月7日將第3條第11款耕地之定義修正為「 指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保 育區及森林區之農牧用地」，從而，系爭土地因於農業發展 條例修正施行前，原係登記為被告所有，事後於農業發展條 例修正施行後，原告應已能依前開規定，辦理所有權之移轉 登記，原告對於被告根據買賣契約等法律關係，自得要求被 告辦理系爭7筆土地所有權之移轉登記原告為所有人，被告 不得拒絕。然原告已屢次請求被告依系爭合資契約之約定， 履行移轉系爭土地7筆之權利範圍各1/2所有權予原告之義務 ，然被告均置若罔聞不予理會，而拒絕辦理，原告實不得已 只得提起本件訴訟。 ㈡又兩造係以投資為目的，訂立系爭合資契約書，先將系爭7 筆土地均先借名登記予被告名下，將來再行結算分配利益， 故系爭合資契約為無名契約，於原告提起本訴訟為意思表示 之送達後，終止系爭合資契約後，即得以分配利潤，請求雙 方之平均分配權利。系爭土地於農業發展條例修正施行後， 原告始得根據合資買賣契約、借名登記、合約書之法律關係 ，要求被告協同辦理全部土地所有權為移轉登記或計算差額 之請求。故應以農業發展條例部分條文修改後，全部土地得 辦理「分割或變更地目」之條件始成就。 ㈢又系爭7筆土地中，現登記於被告名下之土地面積共9,367.1 2平方公尺，而現於原告名下及原告業已處分之土地面積僅 為5,009平方公尺，被告應返還2,179平方公尺之土地予原告 。惟系爭7筆土地已因經兩造分別請求裁判分割、調解分割 或設定抵押權等處分等，恐無法依原系爭7筆土地之原狀而 分配，更為簡化紛爭，乃以鑑定系爭7筆土地之價額，以彌 補兩造權益之差異。原告於起訴時以書狀之送達後，為意思 表示之送達後，兩造即應進行結算，故原告認為系爭7筆土 地之價值應以102年8月間之價值為其計算基礎。被告無從證 明兩造於88年間已達成系爭合資契約所得價值分配之合意， 並無以系爭7筆土地於88年間之價值作為鑑價之必要。而系 爭7筆土地中，登記於被告名下之系爭398之2地號、系爭398 之6地號、系爭399地號之土地價值總額為16,683,082元；而 登記於原告名下之系爭400地號（其應有部分1/2，嗣經分割 為同段400地號、同段400之1地號及同段400之2地號，由原 告分得之同段400之2地號，下稱系爭400之2地號）、系爭 401之1（其應有部分1/2，嗣經分割為同段401之1地號、同 段401之4地號及同段401之5地號，由原告分得之同段401之5 地號下稱系爭401之5地號）、系爭401之2（其應有部分1/2 ，嗣經分割為同段401之2地號、同段401之6地號及同段401 之7地號，由原告分得之同段401之7地號下稱系爭401之7地 號）及系爭426之4地號之土地價值僅為10,435,050元，依照 兩造當時各自出資1/2購買系爭7筆土地之權益，被告應補償 原告3,124,016元。故原告依雙方系爭合資契約之無名契約 之約定、借名登記等之法律關係、民法債務不履行、依民法 第232條、第227條、第227條之1、第227條之2等損害賠償規 定、民法第179條不當得利規定，自得請求被告給付原告分 配之差額3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，並請求本院擇一為原告勝訴之判 決。 ㈣對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭合資契約書之性質為合夥，88年間根本分配不足原告 應得，且當時被告將系爭7筆土地設定抵押權，抵押權根 本無法溝通，代書告知無法辦理。原告雖嗣後將系爭400 地號之應有部分1/2，於分割後，將分得之系爭400之2地 號土地出賣與訴外人李柏德，實是欠錢、債權人索付、利 息，怕債權人要求法院拍賣而不得已出售。 ⒉被告辯稱系爭7筆土地自88年間迄今已逾14年，價值匪淺 ，倘有分配面積短少情事，原告理當即時請求等語。惟實 因原告不願逼人太急，及近日始知被告已與共有人李鴻演 就系爭399地號土地分割清楚，而之前李鴻演與大家俱有 爭執；系爭7筆土地上，有被告所有搭建物，原告當時應 被告請求亦出資一半，原告並非斤斤計較好爭訟，上開情 事，被告豈能否認；又被告若欲認定原告有拋棄自我權益 之主張，而享有較佳之登記權益，當應由被告負舉證責任 。再者，原告提起本件訴訟案，乃係為維護自我權利之積 極法律表徵，原告正因出資價值或差額補償不低，當不可 能任意放棄，而提起本件訴訟。 ⒊又被告所辯稱雙方已合意處理完畢，並非事實： ⑴兩造原係好友，才共同出資購買系爭7筆土地，被告於 82年12月間，成立「杉松木業有限公司」，並在系爭39 8之2地號土地上搭建廠房，無償使用土地至今；被告復 於83年3月間以兩造合資購買之系爭399地號、系爭398 之6地號及系爭398之2地號土地之所有權及應有部分， 未經原告同意即向台灣中小企業銀行股份有限公司（下 稱台灣中小企業銀行）辦理貸款，並設定抵押權，被告 上開行為均有損及原告權益之虞。 ⑵被告竟又於102年7月9日將系爭398之2地號及399地號土 地，向第一商業銀行設定抵押權以擔保衫松木業有限公 司之借款，至102年8月14日為止，被告未清償之貸款， 尚有本金10,000,000元及自102年7月17日起至清償日止 計算之利息。被告上開措舉將導致原告即使獲得土地移 轉登記之勝訴判決，被告移轉前開土地所有權1/2 予原 告時，該土地上所設定之抵押權亦將隨同移轉予原告， 明顯有損及原告權益。 ⑶原告與被告於86年8月間，曾就系爭7筆土地之借名登 記及應有部分情況，欲完整一併解決而進行協商，經與 另3名相關共有人連繫意向後，聘請土地代書就土地交 換事宜進行多次協調，五人嗣後同意協商結果，並進行 至最後程序，豈料，於向台灣中小企業銀行洽商處理時 竟遭受挫折，該銀行以被告貸款時所提供擔保之土地將 因此減少，影響該銀行權益而反對，一切協商作業因此 無限期擱置。上開情事之起源，即在於被告未經原告同 意逕自將系爭7筆土地之部分土地設定抵押權所致，也 因此導致系爭7筆土地無法進行分割，應屬可歸責於被 告之事由，而非原告怠於請求分割。 ⑷原告見系爭7筆土地一直無法妥適處理，而被告已陸續 將系爭7筆土地中之幾筆土地，逕向銀行辦理貸款，原 告憂心將來會血本無歸、權益不保，遂於88年2月間， 要求被告先行將未被設定他項權利之系爭400地號、系 爭401之1地號、系爭401之2地號及系爭426之4地號土地 4筆先行過戶移轉登記予原告名下，原告係考量當時被 告並無能力清償借款及塗銷抵押權設定，兼為先確保自 己出資的部分權益，故原告乃同意暫時先就前開4筆土 地辦理移轉登記，兩造並合意將來再行相互增補權利； 至於系爭398之2地號、系爭398之6地號及系爭399地號 土地，因已遭被告設立廠房無償佔用，並已被台灣中小 企業銀行設定最高限額抵押權，被告當時並無能力清償 借款，並塗銷抵押權設定，而原告所獲分配尚不足其應 分得之應有部分，兩造乃以口頭約定，待日後再行補償 。當年原告基於情分不願強逼被告去銀行還款，或堅持 移轉土地應有部分，方有今日之紛爭，但斷無因此而認 為原告即認同拋棄自己權益之理。被告辯稱雙方已分配 完畢云云，確實不符當初共同購買所立合約之原意，亦 不合人性常理，根本係虧損原告，確實不合理，亦不公 平。 ⑸被告約於90年5月間，因資金需求，遂央求原告提供登 記於被告名下之系爭401之1地號、系爭401之2地號及系 爭426之4地號3筆土地，供其做為貸款之擔保品，向南 投縣草屯鎮農會（下稱草屯鎮農會）辦理貸款。當時原 告因顧及雙方友好及合作夥伴關係，而勉強應允。被告 於貸款一段時間後未能如期清償債務，原告常接到草屯 鎮農會通知，被告之應付利息未按時繳納，原告經與被 告於92年9月間協商後，共同至草屯鎮農會辦理貸款攤 還事宜，改由原告所有之帳戶扣款，接續按月攤還貸款 至今，截至今日為止，仍以被告為借款人，原告為保證 人，已提供土地供擔保及設定於草屯鎮農會，斷無以此 借貸之法律關係混淆雙方原先共同合資購買土地之契約 關係。是被告辯稱兩造於88年2月間，因移轉系爭7筆土 地中之4筆予原告後，雙方合約即結束云云，均悖離事 實。 ⑹原告先前考慮與被告合購之系爭7筆土地，斷無法依86 年8月間，與5位相關共有人達成協調之方式分配，且被 告長期將合購之土地，設定抵押權於銀行，再等百年如 被告不繳清借款，依然無解，故原告不得已於99年9月 間，將登記於自己名下之系爭400地號、系爭401之1地 號、系爭401之2地號土地，訴請法院辦理裁判分割。惟 因，被告前所借款未能清償，故分割完成後，草屯鎮農 會所設定之抵押權，仍轉載於原告所分得之系爭400之2 地號、同段401之5地號（下稱系爭401之5地號）、同段 401之7地號（下稱系爭401之7地號）土地。 ⑺而被告已將其名下系爭398之2地號、系爭398之6地號、 系爭399地號土地，視為個人獨有，長年設定抵押權於 銀行，幾近二十載，期間原告履次催促被告應履行合約 ，但仍無法獲妥適解決。嗣原告因登記於其名下之4筆 土地，長期閒置並未使用，且約於100年2月間，因資金 需求孔急，不得已而將系爭400之2地號（分割前為系爭 400地號土地，應有部分1/2）土地出售。 ⑻原告於102年2月間，偶經草屯鎮當地友人提及後，始知 被告已於101年4月間亦將系爭399地號土地辦妥裁判分 割，並已完成登記予被告名下。原告謹依系爭合資契約 書約定之內容所示「可以分割或變更用地時」，被告需 無條件移轉原告應得之持分部份，惟迭經與被告連繫要 求履約後，被告卻悍然拒絕履約，故原告不得不提起本 訴。 ⒋關於被告主張應扣除原告租金收益577,500元部分，顯屬 無理由： ⑴被告提出之承租人許秀枝102年6月7日出具之證明書（ 見本院卷卷一第135頁），實有涉嫌偽造文書之嫌，原 告悉知於85年間，被告曾將系爭400地號之土地，以每 月33,000元之租金，出租於承租人倉儲使用一事，租期 共幾年已不復記憶，惟出租人應該為被告方為正確，原 告係於88年間，始自被告手中移轉取得4筆土地，被告 如何取得承租人自85年至91年間向原告張木承租之證明 書？且當時承租人係為被告接洽而來，承租人所繳之租 金，亦係皆由被告經手，實際金額亦已年久不復記憶。 ⑵被告取得系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399 地號土地，即於其上建造未辦理保存登記之建物，更未 經原告同意即向台灣中小企業銀行辦理抵押權設定，嗣 後於訴訟中更向第一商業銀行股份有限公司辦理抵押權 設定、借款等事宜；被告擅自於前開3筆土地上搭建未 辦理保存登記之建物，此部分之相當於租金之收入，更 多於原告所取得之租金，如原告應得之補償應扣除577, 500元租金收入者，則應計算原告占有、使用、管領前 開3筆土地上相當於租金之價值10,466,618元，經相互 計算後，始符公平。 ⒌被告擅自於系爭398之2地號土地上設廠，此行為暨非出於 原告授意，且被告於82年間所成立之杉松木業有限公司， 乃為被告個人獨資設立之公司，長年更無支付任何租金予 原告，何以要求原告共同負擔被告為私利設廠而整地填土 之費用？此實令人匪夷所思。 ㈤並聲明： ⒈被告應給付原告3,124,016元，及自102年11月1日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以下列陳詞，資為抗辯： ㈠原告雖主張前開合約書屬合夥契約云云。惟民法之合夥，係 指2人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利 益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定 自明。是參照最高法院94 年度台上字第1793號判決意旨， 合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當 之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱 將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約 。兩造雖有合資購買系爭7筆土地之事實，然僅係單純出資 取得財產，並未就合夥事業之經營為確實之約定，實際上亦 無共同經營何種事業，難認兩造有合夥之意。 ㈡兩造早已於88年間就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配 完畢，原告本件請求顯屬無據： ⒈兩造雖於78年6月17日簽訂合約，共同出資購買系爭7筆土 地，並約定因礙於當時法令，系爭7筆土地暫以被告名義 登記產權，然雙方持有各1/2持分，嗣日後系爭7筆土地可 以分割或變更用地，被告應無條件將原告可取得之持分移 轉登記予原告。 ⒉然嗣後自80年迄「中橫高速公路」（即國道６號）南投段 93年開工之數年間，交通部先後函示計畫將原由省公路局 評估規畫之「中橫高速公路」自埔里再延伸至草屯（原僅 預定銜接花蓮到埔里），以銜接第二高速公路，並決定分 段辦理，致使系爭7筆土地之行情逐年飛漲。此間，原告 於88年左右即要求分配系爭7筆土地，經兩造討論，雙方 均同意不再依原先合約約定之方式分配土地，即不再以分 別移轉系爭7筆土地之1/2持分為分配方式，而由原告取得 系爭7筆土地中之系爭400地號、系爭401之1地號、系爭40 1之2地號、系爭426之4地號等4筆土地；而其餘之系爭398 之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地則繼 續由被告持有。而兩造確已於88年間變更系爭合資契約所 約定分配之方法，而就雙方共同出資購買之系爭7筆土地 分配完畢，有以下事證足證： ⑴原告取得之系爭400地號土地嗣後分割增加系爭400之1 地號、系爭400之2地號，並由原告取得其中之系爭400 之2地號土地後，原告復將之出賣予訴外人李柏德可證 ，倘如原告所陳，兩造僅係暫先合意為上開分配云云， 原告豈能擅自將其因分割而取得之系爭400之2地號土地 出賣予訴外人李柏德？ ⑵原告於88年間分配取得系爭400地號、系爭401之1地號 、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地後，自 行出租上開土地予訴外人許秀枝，出租所得之租金亦均 歸其一人所有。 ⑶被告於系爭398之2地號土地上興建廠房時（當時被告亦 使用系爭398之6地號、系爭399 地號土地，惟並非供作 興建廠房使用，係分割後多年始將廠房擴增至系爭398 之6地號、系爭399地號土地），因該地地勢過低，且土 質軟爛，需填土整地後始能興建，被告為興建廠房支出 填土整地費用高達三百餘萬元，而原告就此填土整地費 用亦未共同與被告分攤，倘如原告所陳，兩造僅係暫先 合意為上開分配云云，何以原告無庸分攤此部分改良費 用？ 依據上開說明，可知原告於88年間要求就雙方共同出資購 買之系爭7筆土地進行分配，實有其歷史背景，考量者， 當係斯時所分配之土地，其坐落之地理位置是否有經濟價 值，未必係以土地之面積為分配依據，否則即難合理解釋 何以分配後，原告就分配取得之土地得自由處分、收益， 並且就被告分配取得之土地無庸分攤改良費用？凡此各情 ，均足證兩造確已於88年間變更系爭合資契約所約定分配 之方法，而就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢 ，原告於本件所請並無根據。 ⒊至原告分配取得之土地面積雖小於被告，然系爭7筆土地 之價值不一，且土地之價值並非取決於土地之面積大小， 反而與土地坐落之位置以及是否能整體開發息息相關，此 為眾所周知之理，原告徒以其取得之面積小於被告2,179 平方公尺為由，即謂其可請求被告再移轉不足之2,179平 方公尺云云，顯欠根據；況且，系爭7筆土地自88年間分 配完畢迄今業已逾14年餘，且系爭7筆土地之面積及價值 匪淺，倘有分配面積短少情事，原告理當即時請求，並留 下書面以為佐證，豈有可能於相隔14年後之今日始提出請 求？益徵原告所言傳屬臨訟編纂而來，不可採信；縱認原 告得就其分配不足之面積主張權利，然依系爭合資契約之 內容，原告亦不得將其權利特定於某筆地號之土地，故原 告原起訴請求被告將系爭399地號登記為兩造共有，並依 原告可請求被告移轉之2,179平方公尺換算原告應有之持 分，亦乏根據；而兩造於88年間係依據當時各自使用之現 狀為分割依據，其分割基準並非各筆土地之價值，則兩造 各自取得之土地價值縱非相當，亦非原告得執為再為分配 之理由。 ⒋依本院囑託宏正不動產估價師事務所就系爭7筆土地於88 年3月間之價格之鑑定報告，系爭398之2地號、系爭398之 6地號及系爭399地號等3筆土地於88年3月間之價格合計為 7,544,030元；系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401 之2地號、系爭426之4地號等4筆土地於88年3月間之價格 合計為4,723,635元；可知前3筆土地之價格高於後4筆土 地之價格，價差為2,820,395元。倘本院以上開鑑定報告 為據，認原告得請求被告給付上開價格差額之一半即1,41 0,198元，則被告主張原告得請求之金額應扣除原告於分 割前即使用系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2 地號、系爭426之4地號等4筆土地，於85年4月間將上開4 筆土地出租訴外人許秀枝，而收取租金1,155,000元之一 半，即被告得主張分配其中之577,500元，並以之與原告 於本案請求之金額為抵銷；惟本件原告既謂兩造迄未進行 分配，並主張被告所使用之系爭398之2地號、系爭398之6 地號、系爭399地號等3筆土地，自82年1月1日日起至102 年11月1日止（總計250個月），相當於租金之數額，亦應 一併計入，為公平起見，兩造計算之起迄點理應一致，故 以每月租金33,000元計算，租金總計8,250,000元，則就 此之租金收益（或相當於租金之利益），被告得主張分配 其中之4,125,000元，並以之與原告於本案請求之金額為 抵銷，則經被告為上開抵銷後，原告已無餘額可資請求。 ⒌被告分別於88年3月19日將系爭401之1地號土地應有部分 1/2移轉登記於原告、於88年4月20日將系爭401之2地號土 地應有部分1/2、系爭426之4地號土地全部移轉登記於原 告、於92年5月9日將系爭400地號土地應有部分1/2移轉登 記於原告，而非一次全部移轉登記予原告，其原因在於上 開4筆土地於移轉登記至原告名下之前，均有設定抵押權 ，為配合各筆地號土地塗銷抵押權，再辦理所有權移轉登 記之故，因此各筆地號土地移轉登記之時間彼此有異。 ⒍又登記在被告名下之系爭398之2地號、系爭400地號土地 於83年4月2日、系爭398之6地號土地於83年6月28日，曾 分別設定他項權利予臺灣中小企業銀行股份有限公司之原 因，係因兩造斯時因缺乏資金，因此合意以被告名下上開 土地設定他項權利予臺灣中小企業銀行股份有限公司，貸 得之金額由兩造平分使用，亦由兩造各自償還。 ⒎又登記在被告名下之系爭400地號土地於92年1月13日曾設 定他項權利予原告之原因，係因上開土地原先亦有設定抵 押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司，迄92年1月13日 始塗銷抵押權登記，斯時，原告因慮及倘有其他金融機構 再就該筆土地聲請查封，該筆土地將無法順利移轉登記至 其名下，經兩造協商，始由被告將該筆土地於同一日即92 年1月13日設定抵押權予原告，迄至92年5月9日，被告將 該筆土地移轉登記至原告名下後，始將該抵押權登記辦理 塗銷。由此亦堪認原告對於如何依據法律規定保護己身權 益知之甚詳，倘兩造確未於88年間進行分配，衡情原告理 當比照上開方式，亦即要求被告將名下某筆土地設定抵押 權予原告，以保障將來分配之權利，由此益見被告主張兩 造確已於88年間就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配 完畢，並非子虛。 ㈢88年間兩造合意將系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭 399地號等3筆土地由被告使用時，被告使用之面積與買受之 權利範圍相同，並非上開地號之全部面積，嗣於101年4月間 經由分割共有物，被告使用系爭399地號土地之範圍始變更 為全部。被告使用上開土地縱受有相當於租金之利益，該租 金數額亦不能以上開土地之全部面積計算。惟本院囑託華聲 科技不動產估價師事務所，就被告所使用之系爭398之2地號 、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地，自82年1月1日 起至102年11月1日止，相當於租金之數額，所為之鑑定報告 ，就此並未予以區分，而將上開土地之全部面積均列入計算 基礎，所為鑑定之租金數額自不足採。 ㈣又原告雖主張被告所使用系爭398之2地號、系爭398之6地號 、系爭399地號等3筆土地自82年1月1日起至102年11月1日止 ，相當於租金之數額，亦應一併計入云云，然依據最高法院 49年度台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會議 決定㈡、67年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、95年度第17 次民事庭會議決議等實務見解，原告僅能回溯５年期間，請 求被告給付相當於租金之數額，逾此範圍，即不應准許。 ㈤並聲明： ⒈駁回原告之訴。 ⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、法院之判斷： ㈠兩造於78年6月17日就系爭7筆土地簽定系爭合資契約書，共 同出資向訴外人李政吉購買系爭7筆土地，因當時法令即修 正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前段及農業發展 條例施行細則第20條前段之限制，而均借名登記於被告名下 ，並約定兩造之持分額各為1/2，嗣後如果可以分割或變更 用地時，被告無條件登記原告之持分額；而系爭7筆土地中 ，登記於被告名下之分割前系爭399地號土地應有部分1/2， 於該筆土地於101年2月12日判決分割為同段399地號、同段 399之2地號，面積均為6,309.50平方公尺，分割後登記於被 告名下者為系爭399地號土地；而分割前系爭400地號應有部 分1/2係登記於被告名下，於83年4月2日設定他項權利予台 灣中小企業銀行，嗣於92年1月13日因部分清償而塗銷，並 於同日設定他項權利予原告，再於92年5月9日以買賣為原因 ，移轉登記予原告，嗣該筆土地經分割為同段400地號、同 段400之1地號及同段400之2地號，而登記於原告名下者，為 系爭400之2地號，原告又於100年4月6日將系爭400之2地號 土地出賣並移轉所有權登記予訴外人李柏德；又分割前系爭 401之1地號土地之應有部分1/2係登記於被告名下，被告於 88年3月19日以買賣為原因賣而移轉予原告，再於90年5月24 日與系爭401之2地號、系爭426之4地號土地共同擔保債務人 即被告之債務，設定最高限額抵押權2,100,000元予債權人 草屯鎮農會，嗣於99年8月11日經調解分割為同段401之1地 號、同段401之4地號、同段400之5地號，面積分別為436 平 方公尺、436平方公尺、873平方公尺，而登記於原告名下者 為系爭401之5地號土地；又分割前系爭401之2地號土地之應 有部分1/2係登記於被告名下，被告於88年4月20日以買賣為 原因賣而移轉予原告，再於90年5月24日經調解分割為同段 401之2地號、同段401之6地號及同段401之7地號，而登記原 告名下者為系爭401之7地號；又系爭426之4地號土地係由被 告於88年4月20日以買賣為原因，移轉所有權登記予原告之 事實，為兩造所未爭執，並有系爭合資契約書影本、上開土 地之土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引表在卷（ 見本院卷卷一第8頁至第8頁背面、第10至51頁、卷二第96 至136頁、卷一第55至72頁、第148至152頁、卷二第43至59 頁、第60至95頁），應堪認定。 ㈡原告主張於89年間農業發展條例部分條文修改後，系爭7筆 土地辦理「分割或變更地目」之條件已成就，並於原告起訴 時以書狀之送達後，為意思表示之送達後，兩造即應進行結 算，依雙方系爭合資契約之無名契約之約定、借名登記等之 法律關係、民法債務不履行、依民法第232 條、第227條、 第227條之1、第227條之2等、損害賠償等、民法第179條不 當得利規定，其得請求被告給付原告分配之差額3,124,016 元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭 執之重點厥為：⒈兩造間系爭合資契約關係，是否已於88年 間結算並分配完畢？⒉如否，則原告請求被告給付原告分配 之差額3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，是否有理由？⒊又被告主張原告出 租系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭 426之4地號土地之租金收益或相當於租金之利益應分配予被 告1/2，以及原告主張被告占有使用系爭398之2地號、系爭 398之6地號、系爭399地號土地之相當於租金利益，應分配 予原告1/2，並均主張以之抵銷後結算，是否有理由？析論 如下。 ㈢按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀民法第667條 第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營 為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約 定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資 或共同出資之無名契約（最高法院98年度臺上字第448號、 103年度臺上字第53號判決意旨參照）。次按，民法債編第2 章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但 並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘 當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推 適用民法相關之規定（最高法院94年度臺上字第1860號判決 意旨參照）。前述共同出資取得財產之無名契約，雖因無合 夥共同事業之經營，然就共同出資所取得之財產，仍有管理 、處分之必要，核其性質，有類合夥事務之執行，是除當事 人間有特別約定外，應得類推適用合夥之相關規定。又按， 合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸 餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第699 條定有明文。經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張兩造間系 爭合資契約所取得之土地業已於88年間結算並分配完畢乙 節，係對其有利之事實，應由被告就該事實存在負舉證責 任。本件被告固辯稱系爭7筆土地中，已登記於原告名下4 筆土地，且原告已將系爭400地號分割後取得之系爭400之 2地號土地出賣予訴外人李柏德，並將於88年間分配取得 系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭 426之4地號等4筆土地出租予訴外人許秀枝，且被告於系 爭398之2地號土地上興建廠房時，並未分攤填土整地費用 高達三百餘萬元等語。惟： ⑴系爭7筆土地中，現登記於被告名下之系爭398之2地號 、系爭398之6地號、系爭399地號3筆土地，其土地面積 共9367.12平方公尺，而現於原告名下系爭401之5地號 （自系爭401之1地號應有部分1/2分割取得）、系爭401 之7地號（自系爭401之2地號應有部分1/2分割取得）、 系爭426之4地號及原告業已出賣之系爭400之2地號（自 系爭400地號應有部分1/2分割取得）之4筆土地面積僅 為5,009平方公尺，兩者面積相差4,358.12平方公尺， 依通常觀念以觀，若該等土地之價值相同時，原告既同 為出資1/2，是否有可能接受此一分配方式，並非無疑 。 ⑵況且，上開被告名下3筆土地與原告名下4筆土地（含已 出售1筆），於88年3月間之價值總額分別為7,544,030 元、4,723,635元，兩者價值相差2,820,395元，亦有本 院囑託宏正不動產估價師事務所103年1月17日之不動產 估價報告書附於卷後，是兩者價值差距甚為鉅大，原告 是否同意此一分配方式，更非無疑。 ⑶再者，觀之上開原告名下4筆土地（含已出售1筆），係 分別於88年3月19日、88年3月19日、88年4月20日、92 年5月9日始分別移轉登記於原告名下，其中系爭400地 號於移轉登記予原告前，甚且於92年1月13日設定他項 權利登記予原告，如兩造間確於88年間已做成結算及分 配，除另有約定外，應即了結現務，被告即應將原告所 分得之4筆土地移轉登記予原告，豈有前後分隔數年之 久之理。 ⑷被告固辯稱系爭400地號係因於移轉登記予原告前，要 先將台灣中小企業銀行之抵押權予以清償塗銷故遲至92 年5月9日始移轉登記予原告等語。惟系爭401之1地號之 應有部分1/2於88年3月19日、系爭401之2地號之應有部 分1/2於88年4月20日、系爭426之4地號土地全部於88年 4月20日，移轉所有權登記於原告名下時，系爭401之1 地號及系爭426之4地號土地上，以被告為債務人、台灣 中小企業銀行為債權人，於83年4月2日所設定登記之本 金最高限額18,000,000元之抵押權均尚未塗銷，而系爭 401之2地號土地上，以被告為債務人、草屯鎮農會為債 權人，於78年6月27日所設定登記之最高限額3,600,000 元之抵押權亦尚未塗銷，有該3筆土地之土地登記簿影 本在卷（見本院卷卷二第125至126頁、第130頁、第135 至136頁），且登記於原告名下之系爭401之5地號、系 爭401之7、系爭426之4地號土地，截至其土地第二類謄 本於102年11月6日列印之日止，其上尚有債務人為被告 、債權人為草屯鎮農會，於90年5月24日所登記之最高 限額新臺幣2,100,000元抵押權存在，足見上開原告名 下4筆土地（含已出售1筆），於88年以後至今，均仍處 於被告得用以擔保借款之狀態，並無曾於88年間結算、 分配完畢之情事存在。 ⑸又兩造於購得系爭7筆土地之後，系爭398之2地號、系 爭398之6地號、系爭399地號3筆土地即為被告所使用， 並於其上興建廠房，其於82年1月間就占有使用上開土 地所受相當於租金之利益為32,249元，至86年5月間之 利益則為38,392元；而系爭400地號、系爭401之1地號 、系爭401之2地號及系爭426之4地號，自85年4月12日 （至遲自86年5月16日）即由原告以每月租金33,000元 出租予訴外人許秀枝，有訴外人許秀枝出具之證明書在 卷，且有台中商業銀行大肚分行103年3月25日中大肚字 第0000000000號函檢覆本院訴外人許秀枝簽發由原告兌 領之支票明細及影本在卷（見本院卷卷三第33至85頁） 。兩造於系爭7筆土地購入後，除用以擔保被告之對外 借款外，兩造間就彼此占有、管領、使用之土地，均未 有相互干涉之情形，而兩造占有、管領、使用部分之利 益，不論係由被告興建廠房使用，或由原告出租他人， 而所受之利益大小相近，故兩造就系爭7筆土地顯已有 分管之事實；又依最高法院83年度台上字第1377號民事 裁判意旨之見解：「共有物分管之約定，不以訂立書面 為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有 默示分管契約之存在。」，則兩造間就系爭7筆土地之 分管狀態，相互容忍已逾20餘年，足見兩造間已有默示 分管契約之存在，應堪認定。準此，則兩造分管系爭7 筆土地之事實，係於88年之前即已發生，尚難以此採為 兩造業已結算、分配之依據；而被告於其分管之系爭 398 之2地號土地上興建廠房時，其填土整地費用既係 為其自己之使用收益之利益所支出，原告未為分攤該費 用，亦難作為兩造業已結算、分配之依據。 ⑹至原告將分管之系爭400地號應有部分1/2，於分割後， 將取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李柏德，固 然違反兩造間系爭合資契約之內部共有關係，惟僅於結 算時，應加以計算，或應負債務不履行之損害賠償責任 ，尚難以此採為兩造業已結算、分配之依據。 ⑺綜上，被告抗辯兩造間系爭合資契約業於88年間結算、 分配完畢，並無可採。 ⒉又依前揭說明，兩造間系爭合資契約，既僅單純出資取得 財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利 益，自僅屬合資或共同出資之無名契約，並非合夥契約， 惟得類推適用民法第699條關於合夥之規定，將系爭7筆土 地之價值，於清償因系爭合資契約所負債務後，尚有賸餘 者，按兩造約定應受分配利益之成數即各1/2分配之。經 查： ⑴原告於102年2月22日起訴請求結算系爭合資契約關係， 並請求被告移轉登記系爭399地號土地相當於面積2,179 .06平方公尺之應有部分217906/630950，嗣於102年10 月31日變更其聲明為請求被告應給付3,124,016元，及 遲延利息；而系爭7筆土地於起訴後之102年8月10日之 價值，系爭398之2地號為6,977,172元、系爭398之6地 號為395,643元、系爭399地號為9,310,267元、系爭400 之2地號為6,586,209元、系爭401之5地號為1,064,517 元、系爭401之7地號為812,698元、系爭426之4地號為 1,971,626元，其總價值為27,118,132元，有本院囑託 宏正不動產估價師事務所102年9月10日之不動產估價報 告書附於本院卷卷後，故依系爭合資契約之約定，兩造 各應分得之數額為13,559,066元，應堪認定。 ⑵又本院若認定兩造於88年間並未完成結算、分配者，兩 造願依兩造現在名下土地所有權之現狀，相互補償其差 額，亦據兩造陳明在卷（見本院卷卷三第135頁），則 依上開計算結果，現於被告名下之系爭398之2地號、系 爭398之6地號、系爭399地號之3筆土地之總價值為16,6 83,082元（計算式：6,977,172＋395,643＋9,310,267 ＝16,683,082），較其應分得之價值多出3,124,016元 （計算式：16,683,082－13,559,066＝3,124,016）； 而現於原告名下之系爭400之2地號、系爭401之5地號、 系爭401之7地號、系爭426之4地號4筆土地之總價值為 10,435,050元（計算式：6,586,209＋1,064,517＋812, 698元＋1,971,626＝10,435,050），較其應分得之價值 少了3,124,016元（計算式：10,435,050－13,559,066 ＝-3,124,016） ⑶又兩造並未陳明有何因系爭合資契約所生之債務存在， 應認無該等債務存在。 ⑷綜上，原告依系爭合資契約請求被告給付3,124,016之 價值差額，為有理由。 ㈣按民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用、收益之權。惟上開規定係指共有物尚未 經共有人為分管之約定時，始有其適用，倘共有人就共有物 已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收 益（最高法院99年度台上字第2397號民事裁判意旨參照）。 是共有人就其分管部分既使用、收益之權，則就其因而獲得 之利益，即非其他共有人所得請求返還。經查，本件兩造就 其合資購買之系爭7筆土地，於取得所有權後，固均登記於 被告名下，但兩造間既有默示分管契約存在，已如前述，其 等就各自就分管所得之利益，均應各自享有，故兩造主張對 造所占有使用或出租其管領之系爭7筆土地中部分之土地， 其等得分配其中1/2之利益，而均主張抵銷，並於系爭合資 契約結算、分配後應補償之金額，亦主張抵銷等語，均無可 採。 ㈤又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別 定有明文。本件兩造間系爭合資契約並未定有結算、分配及 補償之期限，係屬無確定期限之給付，依上開規定，自應以 被告收受請求結算之狀繕本之翌日起負遲延責任，原告固於 102年10月31日具狀變更訴之聲明為請求分配價值差額，並 逕送達繕本於被告，然並未提出被告收受送達之證據，惟原 告於本院102年11月4日準備程序，聲明其聲明陳述同102年 10月31日準備書㈡狀所載，至本件言詞辯論終結時止，被告 就此並未為任何異議，足見上開繕本至遲應已於102年11月4 日送達被告，故原告主張被告就其應給付之分配差額，應給 付自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延 利息，自屬有據，其逾此部分之利息請求，則無所據。 五、綜上所述，原告依系爭合資契約關係，請求被告給付3,124, 016元，及自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計 算之遲延利息，於此範圍內，為有理由，應予准許；其逾此 範圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰准原告供一定擔保後，准予 宣告假執行；並准被告預供一定擔保後，得免為假執行。至 於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附 ，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。 八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 民事第二庭 法 官 黃立昌 附表：系爭合資契約所購買之7筆土地 ┌─┬───┬───┬───┬────┬─────┬─────┬───────────────┐ │編│ │ │ │ │ │ │ │ │ │地 號│使用 │使用地│ 面 積 │兩造合資所│訴訟繫屬後│ 備 註 │ │號│ │分區 │類 別│ │購買之應有│土地登記之│ │ │ │ │ │ │ │部分比例 │所有人 │ │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │1 │南投縣│山坡地│農牧 │ 2,789│ 1/1 │ 被告 │於83年4月2日與編號2、3土地共同│ │ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木│ │ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最│ │ │段398 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權│ │ │之2地 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司│ │ │號 │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │2 │南投縣│森林區│農牧 │ 1,154│ 277/1190 │ 被告 │於83年4月2日與編號1、3土地共同│ │ │草屯鎮│ │用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木│ │ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最│ │ │段398 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權│ │ │之6地 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司│ │ │號 │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │3 │南投縣│山坡地│農牧 │ 12,619│ 1/2 │ 被告 │於83年4月2日與編號1、2土地共同│ │ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │ │擔保債務人即被告與訴外人杉松木│ │ │匏子寮│ │ │ │ │ │業有限公司之債務，而設定本金最│ │ │段399 │ │ │ │ │ │高限額抵押權28,000,000元予債權│ │ │地號 │ │ │ │ │ │人臺灣中小企業銀行股份有限公司│ │ │ │ │ │ │ │ │；嗣於101年2月12日經判決分割為│ │ │ │ │ │ │ │ │同段399地號、399之2地號，面積 │ │ │ │ │ │ │ │ │均為6,309.50平方公尺，分割後同│ │ │ │ │ │ │ │ │段309地號土地所有人登記為被告 │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │4 │南投縣│山坡地│農牧 │ 5,635│ 1/2 │ 李文演 │被告於92年5月9日以買賣為原因 │ │ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│賣移轉應有部分1/2予原告，嗣於 │ │ │匏子寮│ │ │ │ │） │99年9月16日經調解分割為同段400│ │ │段400 │ │ │ │ │ │地號、400之1地號、400之2地號，│ │ │地號 │ │ │ │ │ │面積分別為1,409平方公尺、1,409│ │ │ │ │ │ │ │ │平方公尺、2,817平方公尺，由原 │ │ │ │ │ │ │ │ │告分得同段400之2地號土地，並於│ │ │ │ │ │ │ │ │100年2月21日出賣予訴外人李柏德│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │5 │南投縣│山坡地│農牧 │ 1,745│ 1/2 │ 李文演 │被告於88年3月19日以買賣為原 │ │ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│因賣移轉應有部分1/2予原告，嗣 │ │ │匏子寮│ │ │ │ │） │於90年5月24日與編號6、7土地共 │ │ │段401 │ │ │ │ │ │同擔保債務人即被告之債務，設定│ │ │之1地 │ │ │ │ │ │最高限額抵押權2,100,000元予債 │ │ │號 │ │ │ │ │ │權人草屯鎮農會。又於99年8月11 │ │ │ │ │ │ │ │ │日經調解分割為同段401之1地號、│ │ │ │ │ │ │ │ │401之4地號、400之5地號，面積分│ │ │ │ │ │ │ │ │別為436平方公尺、436平方公尺、│ │ │ │ │ │ │ │ │873平方公尺，由原告分得同段401│ │ │ │ │ │ │ │ │之5地號土地。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │6 │南投縣│山坡地│養殖 │ 764│ 1/2 │李文演 │被告於88年4月20日以買賣為原因 │ │ │草屯鎮│保育區│用地 │平方公尺│ │（原共有人│移轉應有部分1/2予原告；嗣於90 │ │ │匏子寮│ │ │ │ │） │年5月24日與編號6、7土地共同擔 │ │ │段401 │ │ │ │ │ │保債務人即被告之債務，設定最 │ │ │之2地 │ │ │ │ │ │高限額抵押權2,100,000元予債權 │ │ │號 │ │ │ │ │ │人草屯鎮農會。又於99年8月11 日│ │ │ │ │ │ │ │ │經調解分割為同段401之2地號、40│ │ │ │ │ │ │ │ │1之6地號、400之7地號，面積分別│ │ │ │ │ │ │ │ │為191平方公尺、191平方公尺、38│ │ │ │ │ │ │ │ │2平方公尺，由原告分得同段401之│ │ │ │ │ │ │ │ │7地號土地，並轉載上開最高限額 │ │ │ │ │ │ │ │ │抵押權之設定登記。 │ ├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────┼───────────────┤ │7 │南投縣│森林區│林業 │ 937│ 1/1 │ 原告 │於90年5月24日與編號5、6土地共 │ │ │草屯鎮│ │用地 │平方公尺│ │ │同擔保債務人即被告之債務，設定│ │ │匏子寮│ │ │ │ │ │最高限額抵押權2,100,000元予債 │ │ │段426 │ │ │ │ │ │權人草屯鎮農會。 │ │ │之4地 │ │ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴───┴───┴────┴─────┴─────┴───────────────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 書記官 古紘瑋