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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　103年度勞訴字第6號 原　　　告　余木修 被　　　告　南投果菜市場股份有限公司 法定代理人　許淑華 訴訟代理人　曾朝爵 　　　　　　洪明儒律師 複　代理人　吳宜星律師 上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國103 年10月9 日言 詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹萬玖仟肆佰肆拾肆元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹萬玖仟肆佰肆拾肆 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張略以： ㈠原告自民國65年2月12日起即在被告處工作，原係臨時雇員 ，於65年2月19日起至68年2月18日止服兵役，並於68年3月 12日再受僱於被告，於79年7月1日起升正式雇員，於99年4 月23日轉勞工退休新制，至102年6月30日核准退休，前後計 服務37年又4個月，而服兵役期間雖依當時有效之軍人權利 實施辦法辦理保留底缺，惟實際並未受僱於被告，此部分年 資3年原告同意予以縮減，故原告受僱於被告之期間自68年3 月12日起算，最後6個月之平均薪資為每月新臺幣（下同） 39,733元（最後3個月因病僅領取底薪32,900元），原告於 102年6月30日申請核准退休後，依勞動基準法（下稱勞基法 ）第55條、第84條之2之規定，有請求被告發給退休金之權 利。 ㈡依勞基法第84條之2 之規定，勞工工作年資自受僱時起算。 原告於65年2月12日起至79年6月30日升正式雇員前之期間固 僅為臨時雇員，然原告自68年3月12日起即受僱於被告，至 升任正式雇員前受僱期間即長達10餘年，且從事工作均係一 般性工作而非特定性或季節性之定期工作。如認被告可因此 不給付該段工作年資之退休金，顯係允許被告以臨時聘僱名 義規避其給付退休金之義務，自有違公平正義，且與勞基法 第9條、第10條規定之精神相違背，故該期間年資共約14年4 月應予計入退休年資基數。而其中農產品批發市場管理辦法 自71年9月1日施行，故自受僱時起至71年8月31日應適用「 臺灣省農產品批發市場管理辦法」之規定，自71年9月1日至 87年3月31日止應適用當時之「農產品批發市場管理辦法」 之規定；自87年4月1日起至99年4月23日原告轉退休新制止 ，則應適用勞基法規定。嗣改稱：臺灣省農產品批發市場管 理辦法係於80年3月15日始經臺灣省政府80府法四字第31164 號令廢止，故原告自68年3月12日起至79年2月15日農產品批 發市場管理辦法修正施行前止，應適用當時仍有效之臺灣省 農產品批發市場管理辦法之規定，原告自79年2月16日至87 年3月31日止應適用農產品批發市場管理辦法之規定。 ㈢依臺灣省農產品批發市場管理辦法第76條、第79條、第80條 規定，原告自68年3月12日起至79年2月15日止，得請求之退 休金年資為10年11月又4天，以年資為11年計，共21個基數 。勞基法第55條第3項後段規定：本法施行前，事業單位原 定退休標準優於本法者，從其規定。而依臺灣省農產品批發 市場管理辦法第76條規定，最高總數以61個基數為限，優於 勞基法之規定，故原告此部分年資21個基數加計後述年資37 個基數，尚未逾61個基數，是原告此部分年資應仍可請求退 休金。以原告在職最後月薪為32,900元計算，則原告此部分 得請求之退休金為690,900元。 ㈣依農產品批發市場管理辦法第43條第1項規定，原告自79年2 月16日至87年3月31日止應適用農產品批發市場管理辦法之 規定，則原告此部分得請求之退休金年資為8年1月又16日， 以年資為8年計，得請求12個月薪額，原告在職最後月薪為 32,900元，則原告此部分得請求之退休金為394,800元。 ㈤勞基法第55條第1項規定，被告自87年4月1日起適用勞基法 ，至99年4月23日止原告轉適用勞工退休新制止，應適用勞 基法第55條第1項規定，則原告此部分得請求之退休金年資 為12年又22日，依上開規定以年資為12.5年計，共25個基數 ，原告在職最後6個月平均月薪為39,733元，則原告此部分 得請求金額為993,325元 ㈥綜上，原告得請領之退休金應為2,079,025元，惟被告僅給 付原告1,333,334元，尚短少給付原告退休金745,691元。依 勞基法施行細則第29條第1項規定，原告於102年6月30日經 核准退休，被告至遲應於102年7月30日給付原告退休金，是 對於被告短少給付之退休金745,691元，原告自得請求自102 年7月31日起至清償日止之法定遲延利息。又被告係遲延3.5 個月至102年11月14日始給付所原告上開1,333,334元，原告 自得依民法第229條第1項、第233條第1項、第203條之規定 ，請求被告支付遲延期間以週年利率5%計算之利息共19,444 元。故聲明：被告應給付原告765,135元及其中745,691元自 102年7月31起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被告抗辯略以： ㈠本件被告係自88年1月1日起適用勞基法，於被告適用勞基法 以前，原告退休金給與標準應依當時適用之法令為據。 ㈡原告請求68年3月12日至71年9月1日退休金：因「農產品批 發市場管理辦法」施行前之「臺灣省農產品批發市場管理辦 法」，無法律授權而無效，原告自不得依此規定請求退休金 。 ㈢原告請求之71年9月1日至79年2月15日退休金：因71年9月1 日「農產品批發市場管理辦法」施行後至79年2月15日即79 年2月14日修正之「農產品批發市場管理辦法」第43條生效 以前，「臺灣省農產品批發市場管理辦法」因無法律授權而 無效；且71年9月1日施行之「農產品批發市場管理辦法」， 於79年2月14日修正並增列第43條規定以前，並無市場人員 退休之相關規定可以適用，且修正後該辦法亦無溯及既往之 明文規定，原告自不得請求退休金。 ㈣79年2月16日起至79年6月30日止，因原告尚未升任正式雇員 ，故原告不得依「農產品批發市場管理辦法」請求給付退休 金。 ㈤79年7月1日至87年12月31日應適用「農產品批發市場管理辦 法」請求給付退休金，而按「農產品批發市場管理辦法」第 43條第1項規定，退休金以退休人員在職最後月支薪額為計 算基準，依服務年資每滿1年按1個半月薪額數計發，最高總 數以45個月薪額為限。原告應適用上開規定之年資為8年又6 月，以8.5年乘以每年1.5個月計算，被告公司應給付之退休 金為在職最後月支薪額之12.75倍。又原告退休前「在職最 後月支薪額」為32,900元，則依上規定，原告可請求之退休 金為419,475元。 ㈥自88年1月1日起至99年4月22日止，應依勞基法第55條規定 計算退休金。自88年1月1日起至99年4月22日止，原告年資 為11.5年(未滿半年者以半年計)，共23個基數。原告退休前 6個月基本薪資為39,733元，則原告可請領退休金為913,859 元。 ㈦綜上，原告可得請求之退休金為1,333,334元，被告已於102 年11月14日撥入原告帳戶。原告起訴請求被告另給付765,31 5元，洵屬無理。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於65年2月12日擔任被告臨時雇員。 ㈡原告於65年2月18日因服兵役而離職。 ㈢原告於68年3月12日擔任被告臨時雇員。 ㈣原告於71年12月31日僱用期限屆滿解職後，係於72年1月間 又擔任被告臨時雇員。 ㈤原告於79年7月1日升任正式雇員。 ㈥原告於99年4月23日轉勞工退休新制。 ㈦原告於102年6月30日核准退休。 ㈧原告退休前6個月平均薪資為39,733元。 ㈨原告在職最後月支薪額為32,900元。 ㈩被告已給付原告1,333,334元。 四、兩造爭執事項：原告主張退休金計算方式與被告抗辯之計算 方式，何者有理由？ ㈠原告主張退休金計算方式： ⒈68年3月12日至79年2月15日應適用當時「臺灣省農產品批發 市場管理辦法」規定：690,900元。（計算式：21×32,900 ）。 ⒉79年2月16日至87年3月31日應適用當時「農產品批發市場管 理辦法」規定：394,800元。（計算式：12×32,900）。 ⒊87年4月1日至99年4月23日應適用勞基法：993,325元（計算 式：25×39,733）。 ⒋共2,079,025元。 ㈡被告抗辯退休金計算方式： ⒈68年3月12日至71年9月1日「臺灣省農產品批發市場管理辦 法」違背授權，不得請求退休金。 ⒉71年9月1日至79年2月15日「臺灣省農產品批發市場管理辦 法」違背授權，且「農產品批發市場管理辦法」無退休金之 依據，且無溯及既往規定。 ⒊79年2月16日「農產品批發市場管理辦法」雖有退休規定， 但應以專任為限，原告於79年7月1日始為專任人員。其請求 79年2月16日至79年6月30日之退休金於法不合。 ⒋79年7月1日至87年12月31日應適用「農產品批發市場管理辦 法」：419,745元（計算式：12.75×32,900）。 ⒌88年1月1日至99年4月22日：913,859元（計算式：23×39, 733）。 ⒍共1,333,334元。 五、本院之判斷： ㈠原告於65年2月12日擔任被告臨時雇員，65年2月18日因服兵 役而離職，復於68年3月12日擔任被告臨時雇員，至71年12 月31日雇用期限屆滿解職後，旋即於72年1月間又擔任被告 臨時雇員至79年7月1日始升任正式雇員，原告於99年4月23 日轉勞工退休新制，於102年6月30日核准退休，退休前6個 月平均薪資為39,733元，在職最後月支薪額為32,900元，被 告已給付原告退休金1,333,334元等情，為兩造所不爭，復 有原告退休申請書、南投縣鄉鎮服役人員職業調查單、被告 報縣府備查之臨時雇員函、就職通知單、約僱期滿解職通知 書、臨時人員契約書、原告102年1至3月薪資袋、南投市農 會存摺內頁影本、簽到簿、72年度原告所得扣繳憑單、72年 度被告明細分類帳等件在卷可憑（見本院卷第10頁、第54頁 、第8頁、第55頁至第56頁、第58頁、第11至12頁、第35頁 、第57頁、第88至91頁），堪認為真。 ㈡按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資， 其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計 算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或 勞雇雙方之協商計算之；適用本法後之工作年資，其資遣費 及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第 84條之2定有明文。原告固主張應由勞基法修正施行時起開 始適用，惟查，依經濟部商業司公司資料查詢所示，被告所 營事業為「經營果菜批發市場」（見本院卷第43頁），堪認 被告係屬批發業，非屬勞基法第3條第1款至第7款所列舉之 行業，而屬同條第8款授權中央主管機關視情況、業務性質 、時機及政策隨機指定適用之事業。而依中華民國行業標準 分類第6次修訂版規定，凡從事有形商品之批發零售及餐飲 經營等行業，自87年12月31日起適用勞基法，有勞動部103 年5月23日勞動條1字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷 第93頁），又在同一事業單位工作之勞工，工作年資跨越勞 基法施行前後，於該法施行後退休，應以分段通用方法計算 其退休金（74年10月14日司法院第7期司法業務研究會結論 參照），故本件原告自88年1月1日以後始應適用勞基法，87 年12月31日前則適用當時之法令計算退休金。從而，原告適 用勞基法前之工作年資（即68年3月12日至87年12月31日止 ），其退休金給與標準，應按當時相關退休規定辦理；原告 適用勞基法後之工作年資（即88年1月1日至102年6月30日） ，其退休金給與標準，應依勞基法第17條及第55條辦理。 ㈢次按勞基法施行前之工作年資，其退休金給與標準，適用臺 灣省工廠工人退休規則或臺灣省礦工退休規則者，依其規定 計算；不適用各項規則規定者，依各該事業單位自訂之退休 規定計算。但無自訂退休規定或其退休規定低於各該規則規 定之計算標準，應比照臺灣省工廠工人退休規則之規定計算 ，固為勞基法施行細則第28條所明定。惟該細則係基於勞基 法第85條授權所制訂。依中央法規標準法第3條規定，其性 質為命令，其法律位階為勞動基準法之子法。依子法不能逾 越母法之原則，其逾越母法規定者，應屬無效。關於勞動基 準法施行前，事業單位無自訂退休規定或其退休規定低於臺 灣省工廠工人退休規則或臺灣省礦工退休規則者，其退休金 之計算，勞基法第55條並無規定。則該施行細則第28條第1 項第2款但書規定，無異對原無規定給付員工退休金之事業 單位，追溯創設給付員工退休金之義務，自屬逾越母法授權 範圍，且違反法律不溯及既往之原則。其內容又係命人民負 擔勞動基準法施行前之義務，與中央法規標準法第5條第2款 「關於人民之權利、義務，應以法律定之」，及同法第6條 「應以法律規定之事項，不得以命令定之」之規定相違，自 不生效力（最高法院76年台上字第172號、87年度台上字第 724號判決意旨、行政法院77年7月份庭長評事聯席會議結論 參照）。基於法不溯及既往之原則，勞基法施行前，如事業 單位無自訂退休規定者，因勞基法第55條對此並無規定，自 無請領該部分退休金之權利，應可認定。 ㈣原告適用勞基法前之工作年資即68年3月12日至87年12月31 日止退休金請領數額，應如何計算，茲分述如下： ⒈現行農產品批發市場管理辦法係依農產品市場交易法而於71 年6月29日制訂，71年9月1日施行，是於71年9月1日之前， 應適用當時有效之臺灣省農產品批發市場管理辦法。 ⒉68年3月12日至71年8月31日部分：原告此時仍為臨時雇員， 臺灣省農產品批發市場管理辦法第76條固規定：「退休金之 給與，以退休人員在職最後薪額及本人實物代金為基數，其 服務年資滿五年者，給予九個基數，每增半年加給一個基數 ，滿十五年後另行一次加發兩個基數。但最高總數以六十一 個基數為限。未滿半年者以半年計。」，惟該辦法第73條、 第74條、第75條關於退休金、退職金之請領資格，均為「市 場職員」，依體系解釋，第76條之「退休人員」亦應係指「 市場職員」，而該辦法第24條規定：「市場有給職員（以下 簡稱職員）之人事管理，悉依本章各條之規定辦理，有關保 證手續及福利事項並得適用於技工和工友。市場之人事事務 由總務部門承辦。」；第25條規定：「市場編制按業務情形 分為一、二、三、四、五等，由經營單位依照市場編制等級 標準表(附件一～三)擬訂編制等級與員工名額，報請縣市主 管機關核轉省市主管機關核定，其因旺淡季節業務變化，收 入發生鉅大增減者，得由縣市主管機關核實在編制等級內酌 予增加臨時員工或隨時減少編制內名額，並報請省主管機關 備查。市場上年度決算節餘金未達總收入百分之十以上者， 其編制名額雖有缺額，亦不得僱用新人。」；第33條規定： 「市場職員之派用、遷調、解職、獎懲、核薪、成績考核及 退職、退休、撫恤未經審議核定者無效。新任職員之派用應 先經審議，並報經縣市主管機關核准始得就職。第一項職員 之派用與解職案件，除市場主任應由主任委員或理事長提請 審議單位審議，農會經營者由總幹事核定外，其餘人員由主 任擬定，報由主任委員或理事長（總幹事）提請審議單位審 議或報理事會備查。」，堪認市場因規模而分等級，符合該 等級配有一定編制內員額，但如有收入鉅額增加時，可以增 加編制外之臨時人員，是編制內、外有別，而具退休金請領 資格者，應為經審議核定、報請縣市主管機關核准就職之「 市場職員」，而不及於其他臨時雇員，依原告提出南投縣政 府於65年3月13日函覆南投縣果菜市場管理委員會略以：「 為貴市場業務需僱用臨時雇員余木修（即原告）月支1,960 元乙案，准予備查，請查照」（見本院卷第8頁），就被告 任用原告乙節，縣市主管機關僅為「備查」，而非「核准」 ，更可徵「臨時雇員」非屬「市場職員」，是原告既非「市 場職員」，即尚難以臺灣省農產品批發市場管理辦法第76條 之規定請求68年3月12日至71年8月31日工作年資之退休金。 ⒊71年9月1日至79年6月30日部分：此時期原告仍為臨時雇員 ，因農產品批發市場管理辦法已依農產品市場交易法授權訂 定施行，自應適用農產品批發市場管理辦法。而農產品批發 市場管理辦法於79年2月14日第43條第1項始規定：「市場人 員之退休金、撫卹金、資遣費，以其在職最後月支薪額為計 算基準，依服務市場年資，每滿一年按一個半月薪額數計發 。但最高總數以四十五個月薪額為限。」故該辦法於79 年2 月14日修正施行前，並無關於退休金之相關規定，是原告請 求71年9月1日至79年2月14日之退休金，難認有何法源依據 。至於79年2月15日至79年6月30日部分，因該辦法第27條規 定：「果菜、家畜（肉品）、家畜、魚及其他市場用人員額 ，應依各類市場編制員標準表（附表二）所定之範圍，另訂 編制表，報請縣（市）主管機關轉請省主管機關備查；在直 轄市者，逕報當地主管機關備查。但綜合市場之用人員額， 應在各類市場編制員額標準表所定各市場員額內自行精簡， 並報請縣（市）主管機關轉請省主管機關核定；在直轄市者 ，逕報當地主管機關核定。市場上年度決算虧損者，其編制 員額雖有缺額，亦不得增補。」；第29條規定：「市場人員 分職員及工員，其職務區分，依市場人員職務區分表（附表 三）之規定。」；第30條規定：「市場人員應具市場人員聘 僱資格標準表（附表四）所定資格，始得予以聘僱。肉品市 場電宰作業部門之主管，應具獸醫師資格，始得聘僱。」； 第33條規定「市場人員實施單一薪給制，薪給以薪點計算， 各人員薪點，依市場人員薪點標準表（附表五）之規定。市 場主管得按月支領特支費，專業人員得支領技術津貼。依薪 點折算之薪額、特支費與技術津貼應支之範圍及金額，由經 營主體定之。」第37條、第38條規定：「市場人員之管理、 考核、升遷、獎懲標準，除法令另有規定外，由經營主體定 之。市場人員除主任外，其升遷、考核、獎懲及解職等有關 人事事項，由市場設審議小組審議之。市場人員非依其獎懲 標準之規定或有違法行為或重大過失，不得予以解職。」， 足認「市場人員」享有一定身份保障，且有一定管理、考核 、升遷、獎懲之機制，而臨時人員並無年度考績，亦無身份 保障，約僱期間屆滿即解職，難認可與「市場人員」相比擬 。而農產品批發市場管理辦法第43條第1項明文規定請求權 人為「市場人員」，自難認以當時所無之規定，強令被告必 須負擔臨時雇員之退休金給付義務。 ⒋79年7月1日至87年12月31日部分：此時期原告已為正式員工 ，依該辦法第43條第1項之規定，市場人員之退休金，以在 職最後月支薪額為計算基準，依服務市場年資，每滿1年按1 個半月薪額數計發。但最高總數以45個月薪額為限。原告自 79年7月1日計至87年12月31日為8.5年，故以每年1.5個月計 算，為12.75個月（計算式：8.5×1.5＝12.75），在職最後 月支薪額為32,900元，故此部分之退休金應為419,475元（ 計算式：32,900×12.75＝419,475）。 ㈤原告適用勞基法之後退休金應如何計算：按勞工退休金之給 與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五 年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五 個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前 項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工 資。勞基法第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。又平 均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除 以該期間之總日數所得之金額（勞基法第2條第4款前段可資 參照）。原告於102年6月30日退休，惟於99年4月23 日即轉 勞工退休新制，故原告自88年1月1日起至99年4月22日止， 未滿半年者以半年計，故年資為11.5年，共23基數（計算式 ：11.5×2＝23），退休前6個月平均薪資為39,733元，故原 告可請求之退休金為913,859元（計算式：39,733×23＝ 913,859）。 ㈥原告固主張勞基法雖於87年始制訂，但為保障勞工、維護公 平正義，原告於臨時雇員期間係從事繼續性工作，應為不定 期契約，故工作年資應類推適用勞基法第9條、第10條之規 定合併計算等語。按所謂類推適用，係就法律未規定之事項 ，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等 原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自 不生類推適用而補充之問題。又所謂法律漏洞，乃指違反法 律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然 構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法 者之是否有意沉默而定（最高法院95年度台上字第2309號、 93年度台上字第1718號判決意旨參照）。又中央法規標準法 第5條第2款規定，關於人民之權利、義務，應以法律定之。 衡諸本件於勞基法施行前，關於原告行業之相關法源依據就 退休金之計算並無適用於臨時雇員，已詳如上述，於無相關 法源依據下，自難認被告對於該部分原告退休金權利存在有 所認識，而得事先加以安排，故如令被告應給付原告該部分 之退休金，不但違背中央法規標準法之規定，亦無異對原無 規定給付員工退休金之事業單位，追溯創設給付員工退休金 之義務，是基於法律安定性及預見可能性之考量，自不應以 嗣後增設之法律而規範之前發生之事實，從而，原告主張類 推適用，應難認有理由。 ㈦綜上，原告可得請領之退休金為1,333,334元（計算式：419 ,475+913,859＝1,333,334），被告已於102年11月14日如數 給付，故原告起訴請求被告給付短付退休金745,691元，難 認有據。 ㈧按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付 之。本法第55條第3項所定雇主得報經主管機關核定分期給 付勞工退休金之情形如左：一、依法提撥之退休準備金不敷 支付。二、事業之經營或財務確有困難。勞基法第29條定有 明文。原告另主張請求被告遲延給付退休金之利息，經查： 依原告退休申請書所示，原告係於102年5月20日申請於102 年5月31日退休，惟原告實際退休日為102年6月30日，依上 開規定，如被告無正當理由未於30日內給付，即應負遲延責 任，本件被告並未抗辯有何報經主管機關核定延期給付之事 由，故原告請求1,333,334元自102年7月31日起至102年11月 14日之法定遲延利息19,444元（計算式：1,333,334×5% × 3.5÷12＝19,444，小數點以下四捨五入），應屬有據。 六、綜上所述，原告請求被告給付退休金及遲延利息，於19,444 元範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求為無 理由，應予駁回。 七、本判決原告勝訴部分，係所命給付未逾500,000元，依民事 訟法第389條第1第5款規定，應依職權宣告假執行；並依民 事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定被告供相當擔保金 後得免為假執行。 八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述， 併予敘明。 九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日 勞工法庭 法 官 洪儀芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 書記官 洪聖哲