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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　103年度建字第8號 原　　　告　林惠津 　　　　　　張麗真 共　　　同 訴訟代理人　洪明儒律師 複　代理人　吳宜星律師 原　　　告　張振聰 被　　　告　南投縣政府 法定代理人　林明溱 訴訟代理人　張英一律師 複　代理人　謝宏偉律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年1 月15日言詞 辯論終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張略以： ㈠原告為菖樂土木包工業合夥人，菖樂土木包工業名義上負責 人雖為原告張振聰，但菖樂土木包工業諸多事項，舉凡：投 標、簽約、履約、財務、資金調度，乃至於申報稅捐等，均 由執行事務合夥人即原告林惠津任之。菖樂土木包工於民國 102 年1 月29日承攬被告發包之「水里鄉新興村紅狗岩溪災 修工程」（下稱系爭工程），並簽立工程契約書」（下稱系 爭工程契約），提送施工品質計畫書，於102 年2 月18日經 光益工程技術顧問有限公司（下稱光益顧問公司）依據工程 契約書規範審核後送被告備查。詎菖樂土木包工業進場勘查 後，查悉系爭工程有「工區為私人土地，施工便道取得不易 ，且現地園區並無足夠土方堆置便道通行，致施工機具無法 進場」情事，原告林惠津將此情轉知光益顧問公司，經光益 顧問公司勘查現場後確認上情，並於102 年2 月22日通知被 告同意菖樂土木包工業先自102 年2 月20日起停工，並請被 告前往會勘，被告亦於102 年2 月23日以函文同意於102 年 2 月21日起停工，並由被告協調南投縣水里鄉公所協助取得 地主同意通行便道後，再通知原告復工。而光益顧問公司於 102 年3 月15日、被告於102 年3 月26日雖命菖樂土木包工 業應繼續施作系爭工程，惟菖樂土木包工業於102 年3 月21 日、102 年4 月1 日函告被告「依會勘結果要求原告施作之 事項，容有與系爭工程契約所訂應執行事項不符之處，舊有 護岸背項土方及基礎已全部掏空，打除重作後無土石可供回 填，本工程應待爭議解決及契約變更後再行復工」等語。嗣 被告於102 年4 月8 日以函文同意菖樂土木包工業「暫緩復 工」之申請，並待光益顧問公司提出報告後再研議，再於10 2 年4 月24日以函文同意「俟鑑定結果解決爭議後再行通知 復工」。 ㈡高雄市土木技師公會於102年5月10日會同光益顧問公司及菖 樂土木包工業代表即原告林惠津現地勘查後，於102 年9 月 10日提出鑑定報告書，其鑑定結果略以：「3.依據現況實測 河道橫斷面測量成果圖與設計圖套繪比對結果，發現部分河 床現況實地與設計圖示高程差異顯著，且均位於主要河工結 構物段，依設計圖標示之該等結構物防沖刷深度均顯不足， 兩側護岸修復亦有同等疑慮；4.河道兩側既有護岸基礎掏空 設計採雙層式基腳補強方式修復，其複式結構物並不穩定， 且於既有護岸基礎底部施工困難，有導致施工中危害既有上 層護岸之疑慮；5.護岸基腳沖刷深度採60cm，依整治河床平 均坡度9%估算，該設計預估沖刷值有防制基腳沖刷不足之疑 慮；6.依現地河床整治設計縱坡須回填方1265立方公尺，就 地挖方為1614立方公尺，兩者差距349 立方公尺，剩餘土石 方須就地整復；7.鑑定標的物河段屬高度沖刷性河床，上述 河床高差經研判係肇因於河道逢雨性沖刷、局部河床下降所 致，如逕予依原設計圖施工，恐有結構安全疑慮」，同時並 指稱「設計單位須重新檢討設計圖之妥適性並做必要之修正 」等語。顯見系爭工程之設計確有疏失，而須變更設計。 ㈢被告於接獲上開鑑定報告書後，即於102 年10月25日召開協 商會議作成變更設計之決議，光益顧問公司於102 年11月7 日以光益投縣水保字第102110701 號函提出第一次工程變更 設計書後，被告乃於102 年11月15日以府農保字第10202250 00號函要求菖樂土木包工業依協商結論陳述意見。惟原告林 惠津慮及系爭工程自102 年2 月20日起，已因可歸責於被告 事由，暫停執行期間累計超過6 個月，乃於102 年11月22日 以菖字第0000000-0 號函終止契約。另於103 年1 月7 日以 菖字第0000000-0 號函告被告：菖樂土木包工業已於102 年 11 月15 日發函依契約規定辦理終止系爭工程契約。 ㈣菖樂土木包工業與被告簽立系爭工程契約，系爭工程所生權 利，即由菖樂土木包工業之全體合夥人公同共有。而系爭工 程於102 年4 月24日經被告以府農保字第1020081678號函同 意「原告向高雄市土木技師公會提出鑑定申請案，並嗣鑑定 結果解決爭議後再行通知復工」，迄至102 年10月25日，被 告依高雄市土木技師公會鑑定結論，同意系爭工程應予以變 更設計，足見被告委請光益顧問公司之原始設計應有違誤， 被告自有可歸責事由。且系爭工程自停工迄至102 年11月7 日被告要求光益顧問公司提出第一次變更設計，累計亦已逾 6 個月，原告爰依系爭工程契約第21條第10款、第14條第3 項規定，主張終止系爭工程契約，請求賠償因契約終止或解 除而生之損害。為此，原告爰依民法第668 條、第679 條、 第263 條、第260 條、第216 條第1 項規定及系爭工程契約 之約定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告全體新臺幣 （下同）609,872 元（即含履約保證金496,000 元、保險費 33,045元、測量費用12,600元、鑑定費用55,000元、空氣污 染防制費13,227元）及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告抗辯略以： ㈠被告否認原告林惠津為菖樂土木包工業之執行事務合夥人， 亦否認原告林惠津有得到菖樂土木包工業負責人或全體合夥 人的概括授權，故原告林惠津無權代為簽署系爭工程契約， 亦無權終止系爭工程契約。況原告林惠津同時為億大立營造 有限公司之負責人，依營造業法第28條規定，縱使原告林惠 津具有工地主任資格，渠亦無法同時擔任菖藥土木包工業之 執行業務合夥人即負責人且無法兼任系爭工程之工地主任， 從而，菖樂土木包工業102 年11月22日菖字第0000000-0 號 函所為終止、解除契約之意思表示，尚未生效。 ㈡菖樂土木包工業於契約簽訂後，於102 年2 月21日向被告以 「○○○區○○○○道地主不願提供通行，故無法進入施工 」為由聲請停工之後，雙方會同監造人即光益顧問公司人員 於同年3 月7 日至現場履勘，菖樂土木包工業提出現場土方 數量不足施作便道及回填等問題，雙方作成結論，請光益顧 問公司評估檢討後報被告憑辦，嗣光益顧問公司於102 年3 月15日以函文明確表示現場土方取得及施工便道均可克服， 亦經高雄市土木技師公會鑑定表示現地可挖出的土方為1614 立方公尺超過原設計須回填土方1265立方公尺，並無菖樂土 木包工業所稱之現地挖方無法施作便道之問題。雙方於鑑定 之後，對於鑑定人所提之問題，於102 年10月25日並已作成 結論，是被告對於菖樂土木包工業設詞提出之問題，均已善 意並經專家即鑑定人及監造技師會同商議，處理妥當，嗣經 光益顧問公司於102 年11月7 日製作完成變更設計預算書， 堪認對於承攬人即菖樂土木包工業所提施工之質疑，並非不 能解決，菖樂土木包工業旋於102 年11月22日以菖字第0000 00-0號函解消系爭工程契約，片面廢止兩造長期努力所得之 結論，令被告深感錯愕。依上所述，系爭工程並非可歸責於 被告致契約無法繼續履行，而係承包人菖樂土木包工業無法 履行契約而片面毀約，被告並無可歸責之事由。 ㈢系爭工程契約自102 年2 月8 日開工迄菖樂土木包工業終止 契約日即102 年11月22日止有9 個半月期間，以下期間應不 予計算始稱公允： ⒈原告所稱工地土方數量不足回填便道問題，最初係於102 年 2 月21日以菖字第0000000-0 號函向被告陳情，被告於102 年3 月26日以府農保字第1020058060號函向其回覆上開問題 實際上並不存在，請渠於文到5 日內進場施工，故上開102 年2 月21日迄102 年3 月21日計有29日之期間係因菖樂土木 包工業無謂之遲疑所生之暫停，係應可歸責於菖樂土木包工 業之事由，不應計入原告所稱之6 個月期間。 ⒉嗣菖樂土木包工業復於102 年4 月19日以菖字第0000000-0 號函告知被告：「本案已向高雄土木技師公會提出鑑定申請 ，本案已進入履約爭議調解程序，故請俟爭議部分解消後再 行復工」，該鑑定機關於102 年5 月6 日、10日至現場會勘 ，迄同年9 月13日菖樂土木包工業以菖字第0000000-0 號函 送鑑定報告乙份至被告。是該102 年4 月19日至9 月13日共 計4 個月又24天之期間係為解決承攬人即菖樂土木包工業之 疑慮所生之暫停，且經鑑定之後，雙方復於102 年10月25日 在鑑定人、監造人專業背書下完成變更設計之結論並據以辦 理變更設計，菖樂土木包工業不依變更設計履行契約，旋即 片面毀約，上開4 個多月期間應屬可歸責於菖樂土木包工業 之事由所生之暫停，不可計入渠所稱之6 個月暫停期間。 ㈣依系爭工程契約第21條第1 款第13目、同條第4 款、營造業 法第32條、第36條規定，系爭工程契約之得標廠商菖樂土木 包工業負責人即原告張振聰於97年5 月30日迄105 年6 月12 日在法務部矯正署嘉義監獄服刑，無法實際擔任系爭工程之 工地主任以執行營造業法第32條之職務，故系爭工程即無依 法執行之可能。被告發現上情後，乃於103 年2 月13日以府 農保字第1030009423號函依系爭工程契約第21條第1 款第13 目、同條第4 款之約定，因菖樂土木包工業負責人無法履行 營造業法第32條工地主任之職務，其履約顯無可能，違反營 造業法情節重大，被告依約解消雙方之工程契約並不予發還 履約保證金，應屬有據。 ㈤綜上，被告毋庸給付原告所請求之履約保證金及其他損害賠 償609,872 元，並聲明：如主文第1 項所示；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠菖樂土木包工業於99年11月24日係由原告及訴外人林宗興為 合夥人，並由原告張振聰登記為負責人。另於102 年6 月6 日，改由原告為合夥人，亦由原告張振聰登記為負責人。 ㈡原告張振聰刑期自97年5 月30日起至105 年6 月12日止，其 無法親自擔任系爭工程之工地主任。 ㈢原告林惠津曾於99年7 月12日參與營造業工地主任職能訓練 講習成績及格結業，並領有內政部核發之營造業工地主任執 業證；另原告林惠津復為系爭工程之品管人員。 ㈣菖樂土木包工業於102年1月29日承攬被告發包之「水里鄉新 興村紅狗岩溪災修工程」即系爭工程，並簽立系爭工程契約 。 ㈤系爭工程之施工品質計畫書，於102年2月18日經光益顧問公 司依據工程契約書規範審核後送被告備查，被告並以102 年 2 月19日府農保字第1020035681號函同意核備。 ㈥菖樂土木包工業就系爭工程進場勘查後，以系爭工程有「工 區為私人土地，施工便道取得不易，且現地園區並無足夠土 方堆置便道通行，致施工機具無法進場」情事為由，書立停 工報告書。 ㈦光益顧問公司於102年2月22日以光益投縣水保字第10202220 1號函告被告略以：說明二、旨揭本工程工區私人土地，施 工便道取得不易，且現地園區並無足夠土方堆置便道通行， 致施工機具無法進場，經本公司現勘結果確認屬實，影響工 進廠商申請停工。說明三、本案擬依承包商所請自102年2月 20日起停工，並建請被告擇期辦理相關單位會勘，待停工因 素消失後，辦理復工，以利工進。 ㈧被告於102年2月23日以府農保字第1020038540號函就102年2 月21日起停工之情事函告菖樂土木包工業、光益顧問公司同 意備查，並稱於協調水里鄉公所協助取得地主同意通行便道 後，再通知菖樂土木包工業復工。 ㈨光益顧問公司102 年3 月15日光益投縣水保字第102031501 號函及被告102 年3 月26日府農保字第1020058060號函之內 容均認：施工便道問題已協調地主解決。土石方不足問題： 開挖1850立方公尺，回填方1452立方公尺，剩餘土石方398 立方公尺，擬施作於既有擋土牆背填低窪或凹陷處，菖樂土 木包工業應繼續施作系爭工程。 ㈩菖樂土木包工業於102 年3 月21日以菖字第0000000-0 號函 告知被告略以：「地主提出便道出入困難；土石方仍有不足 」另於102 年4 月1 日以菖字第0000000-0 號函陳略以：「 胡姓地主提出便道，機具無法進出，林姓地主提供便道有巨 石擋路，地主不同意打除，故不可行，胡姓地主另提出第三 條便道則需536 立方公尺的土方鋪築始可進入施作；有關便 道施作、回填方不足經本公司統計欠缺2400立方公尺，本工 程實有辦理變更之需；本件工程尚有爭議部分未解決，故應 待爭議部分解除及工程變更完成後再行復工，以利工程順利 進行。」等語。嗣菖樂土木包工業於102 年4 月19日以菖字 第0000000-0 號函告知被告及光益顧問公司：本案已向土木 技師公會提出鑑定申請；因本案已進入履約爭議調解程序， 故請俟爭議部分解除後再行復工、以利工程順利進行。 被告於102年4月8日以府農保字第1020068568號函同意菖樂 土木包工業「暫緩復工」之申請，並待光益顧問公司提出報 告後再研議。嗣於102 年4 月24日以府農保字第1020081678 號函，同意「俟鑑定結果解決爭議後再行通知復工」。 高雄市土木技師公會於102 年5 月10日會同光益顧問公司及 菖樂土木包工業（由原告林惠津代表）現地勘查，於102 年 9 月10日提出鑑定報告書，其鑑定結果為：「3.依據現況實 測河道橫斷面測量成果圖與設計圖套繪比對結果，發現部分 河床現況實地與設計圖示高程差異顯著（0K+165～+170跌水 消能工下游高程差0.27M ～0.51M ，0K+190～+200固床工高 程差1.43 M～1.75 M，0K＋220 ～＋230 固床工高程差0.61 M ～0.62 M），且均位於主要河工結構物段，依設計圖標示 之該等結構物防沖刷深度均顯不足，兩側護岸修復亦有同等 疑慮；4.河道兩側既有護岸基礎掏空設計採雙層式基腳補強 方式修復，其複式結構物並不穩定，且於既有護岸基礎底部 施工困難，有導致施工中危害既有上層護岸之疑慮；5.護岸 基腳沖刷深度採60cm（至少），依整治河床平均坡度9%估算 ，該設計預估沖刷值有防制基腳沖刷不足之疑慮；6.依現地 河床整治設計縱坡須回填方1265立方公尺，就地挖方為1614 立方公尺，兩者差距349 立方公尺（與契約剩餘土石方數量 398 立方公尺差異不大），剩餘土石方須就地整復；7.鑑定 標的物河段屬高度沖刷性河床，上述河床高差經研判係肇因 於河道逢雨性沖刷、局部河床下降所致，如逕予依原設計圖 施工，恐有結構安全疑慮，設計單位須重新檢討設計圖之妥 適性並做必要之修正」。 被告於102年10月25日召開協商會議，結論：「1.有關土方 爭議挖填方原設計土方數量與現地土石方兩者差異不大。2. 河道兩側既有護岸基礎掏空設計採雙層式基腳補強方式修復 ，有於施工中危害既有上層護岸安全之疑慮，宜請加深調整 施作原護岸基礎掏空處之補強護岸。3.有關護岸基腳防沖刷 深度設計採60cm不足，宜採用水土保持手冊2-6 護岸之基礎 深度1-2 公尺之規範設計。4.跌水消能工四處，水墊長度原 設計長度3 公尺不足，請依水土保持技術規範設計，予以調 整延長。5.請設計監造公司依結論2-4 之內容在契約金額範 圍內依規定辦理變更設計，俾利本府通知承包商據以施工」 ，被告並於102 年11月4 日以府農保字第1020215702號函知 光益公司，於文到7 日內製作工程變更設計預算書報被告憑 辦。 光益顧問公司於102年11月7日以光益投縣水保字第10211070 1號函提出第一次工程變更設計書。被告另於102年11月15日 以府農保字第1020225000號函要求菖樂土木包工業依協商結 論陳述意見。 菖樂土木包工業於102 年11月22日以菖字第0000000-0 號函 告被告：因原工程設計及第一次變更設計結構安全堪虞，且 全部工程暫停執行期間累計超過6 個月，因依契約第21條12 至14款規定終止契約。另於103 年1 月7 日以菖字第000000 0-0 號函告知被告：菖樂土木包工業已於102 年11月15日發 函依契約規定辦理終止系爭契約，並依系爭工程契約第14條 第13款（應為第3 款之誤載）之規定提前申請發還工程履約 保證金496,000 元。 被告於103 年2 月13日以府農保字第1030009423號函稱：菖 樂土木包工業所指本工程履約暫停執行期間累計超過6 個月 ，與事實不符。且菖樂土木包工業負責人目前服刑收容於法 務部矯正署嘉義監獄，菖樂土木包工業已違反營造業法第36 條及第32條相關法令之規定且無法負履約責任，依系爭工程 契約第21條第1 款第13目規定屬情節重大及同條第4 項，被 告自103 年1 月2 日起解除全部契約及不發還繳交之履約保 證金496,000元。 原告為系爭工程所支出之保險費33,045元、測量費用12,600 元、鑑定費用55,000元、空氣汙染防制費13,227元，合計11 3,872元。 四、兩造爭執事項： ㈠原告主張菖樂土木包工業之事務，如投標、簽約、履約、財 務、資金調度，乃至於申報稅捐等，均由原告林惠津任之， 亦即原告林惠津為菖樂土木包工業執行事務合夥人，被告否 認，原告林惠津是否為菖樂土木包工業事務執行人？ ㈡菖樂土木包工業終止系爭工程契約是否有理由？原告林惠津 得否替菖樂土木包工業終止系爭工程契約？ ㈢被告抗辯菖樂土木包工業違反營造業法第32條、第36條之規 定，自得解除兩造間之系爭工程契約，有無理由？ ㈣如原告終止系爭工程契約有理由，原告於終止系爭工程契約 後，得請求之金額是否為609,872元？ 五、本院之判斷： ㈠原告均為菖樂土木包工業之合夥人，由原告張振聰登記為菖 樂土木包工業之負責人，菖樂土木包工業於102 年1 月29日 承攬被告發包之系爭工程，並簽立系爭工程契約，嗣以進場 勘查後施工機具無法進場等情事為由，書立停工報告書，並 經光益顧問公司及被告之同意自102 年2 月21日起停工至協 調取得地主同意通行便道後，再通知菖樂土木包工業復工。 嗣光益顧問公司於102 年3 月15日、被告於102 年3 月26日 分別以函文通知菖樂土木包工業施工便道問題已解決且無土 方不足問題，菖樂土木包工業應繼續施作系爭工程；而菖樂 土木包工業卻仍以函文表示地主提出便道出入困難、土石方 仍有不足等理由，表示系爭工程有辦理變更之需，故應待爭 議部分解除及工程變更完成後再行復工，以利工程順利進行 ，嗣菖樂土木包工業於102 年4 月19日函告光益顧問公司及 被告，其已向高雄市土木技師公會提出鑑定申請，俟爭議部 分解除後再行復工以利工程順利進行。被告於102 年4 月8 日同意菖樂土木包工業暫緩復工之申請，並於102 年4 月24 日同意俟鑑定結果解決爭議後再行通知復工。高雄市土木技 師公會於102 年5 月6 日、10日現地勘查，102 年9 月10日 提出鑑定報告書認河床現況實地與設計圖高程有顯著差異， 設計單位需重新檢討設計圖之妥適性並做必要之修正等語， 被告則於102 年10月25日就鑑定結果召開協商會議，做成工 程應為變更設計之結論，光益顧問公司於102 年11月7 日提 出第一次工程變更設計書，被告於102 年11月15日要求菖樂 土木包工業依協商結論陳述意見，菖樂土木包工則於102 年 11 月15 日、102 年11月22日函告被告因全部工程暫停執行 期間累計超過6 個月，依契約第21條第12至14款規定申請契 約終止解除，另於103 年1 月7 日向被告申請發還履約保證 金496,000 元。被告則於103 年2 月13日向菖樂土木包工業 函稱：系爭工程履約暫停執行期間累計超過6 個月，與事實 不符，且菖樂土木包工業負責人目前服刑收容於法務部矯正 署嘉義監獄，業已違反營造業法第36條、第32條相關法令之 規定且無法負履約責任，依工程契約第21條第1 款第13目及 同條第4 款約定，自103 年1 月2 日起解除全部契約及不發 還繳交之履約保證金496,000 元等節，分別有菖樂土木包工 業商業登記抄本、系爭工程契約書、品質計畫書、菖樂土木 包工業102 年2 月21日菖字第0000000-0 號函、光益顧問公 司102 年2 月22日光益投縣水保字第102022201 號函、系爭 工程停工報告書、102 年3 月15日光益投縣水保字第102031 501 號函、被告102 年2 月23日府農保字第1020038540號函 、102 年3 月26日府農保字第1020058060號函、102 年4 月 8 日府農保字第1020068568號函、102 年4 月24日府農保字 第1020081678號函、高雄市土木技師公會鑑定報告書節本、 被告102 年10月25日會議記錄、102 年11月4 日府農保字第 1020215702號函、光益顧問公司102 年11月7 日光益投縣水 保字第102110701號函、被告102年11月15日府農保字第1020 225000號函、菖樂土木包工業102年11月15日菖字第0000000 -0號函、102年11月22日菖字第0000000-0號函、103年1 月7 日菖字第0000000-0號函及被告103年2月13日府農保字第103 0009423 號函附卷可憑（見本院卷一第12頁、第13至31頁、 第32至33頁、第77頁、第34頁、第35頁、第36頁、第78頁、 第40頁、第41頁、第43至45頁、第46頁、第47頁、第48頁、 卷二第104至105頁、卷一第49至50頁、第51頁），而菖樂土 木包工業為系爭工程已支出之保險費33,045元、測量費用12 ,600元、鑑定費用55,000元、空氣污染防制費13,227元，合 計113,872元；原告張振聰刑期自97年5月30日起至105年6月 12日止，無法親自擔任系爭工程之工地主任；原告林惠津係 系爭工程之品管人員，領有內政部核發之營造業工地主任執 業證等情，亦均為兩造所不爭，並有原告林惠津之營造業工 地主任職能訓練講習結業證書、執業證、系爭工程品質計畫 書、兆豐產物營造綜合保險單、保險費收據、空氣污染防制 費繳款單、測量請款單、鑑定費匯款證明、法務部矯正署書 函等件在卷可佐（見本院卷一第52頁及背面、第32至33頁、 第53至55頁、第71頁），上情均堪認為真實。 ㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範 圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。民法第667 條第1 項、第679 條分別定有明文。執行業務之合夥人，對外所為 營業上之法律行為，其效力直接及於合夥人全體（最高法院 18年上字第959 號判例參照）。原告主張原告林惠津自菖樂 土木包工業設立以來就一直擔任業務之執行人，得到全體合 夥人之概括授權處理菖樂土木包工業事務等語（見本院卷一 第85頁及背面），惟為被告否認。經查：菖樂土木包工業於 96年10月19日核准設立，99年11月24日係由原告及訴外人林 宗興為合夥人，並由原告張振聰登記為負責人，另於102 年 6 月6 日，改由原告為合夥人，亦由原告張振聰登記為負責 人，有南投縣政府102 年6 月6 日府建工字第1020001343號 函及商業登記抄本在卷可憑（本院卷一第12頁、第134 頁） ，可見除負責人即原告張振聰外，原告張麗真、林惠津均長 期為菖樂土木包工業之合夥人。而菖樂土木包工業登記負責 人即原告張振聰於97年5 月30日起即在監獄服刑，系爭工程 投標期間，原告張振聰尚未出監，有法務部矯正署公函、本 院在監在押查詢資料表在卷可佐（見本院卷一71頁、第92至 94頁），堪認菖樂土木包工業設立不久，原告張振聰即不能 執行合夥事務，衡情，菖樂土木包工業之合夥人當會委任其 他合夥人執行合夥事務，以使該合夥事業繼續經營，而菖樂 土木包工業之合夥人即原告張麗真、林惠津均稱原告林惠津 持有菖樂土木包工業之大小章，簽約及發文均為原告林惠津 所為等語，核與原告張振聰到庭陳述：不知道本件工程投標 事宜，是原告林惠津去投標的，原告林惠津為菖樂土木包工 業之執行事務合夥人等語相符（見本院卷二第123 頁背面） ，參以任職於被告之系爭工程承辦人即證人陳文水亦證述： 原告林惠津將系爭工程契約拿回去蓋章，拿回來之後，章都 已經蓋好了。我記得勘查和協調會原告林惠津都有來。我曾 經以電話與原告林惠津聯絡，通知她來開協調會，她是品管 ，又都是她出面，所以就通知她；鑑定會勘時原告林惠津有 到，原告林惠津與其配偶張慶煌（即原告張振聰之父）一起 出席102 年10月25日協商會議，又說他們是工地負責人等語 （見本院卷二第26頁背面、第27頁及背面、第28頁）及卷附 鑑定會勘簽到表（見本院卷一第42頁背面），堪認原告林惠 津於合夥內部關係上確實有受菖樂土木包工業全體合夥人授 權執行合夥事務，且有執行合夥事務之外觀，故其應為受任 執行業務之合夥人，其於執行合夥事務之範圍內，代表合夥 與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力，應可 認定。 ㈢原告林惠津既為菖樂土木包工業之執行業務合夥人，其自可 代表菖樂土木包工業為投標、簽約、解除或終止契約等法律 行為，本件原告主張依系爭工程契約第21條第12至14款為系 爭契約之終止解除（見本院卷一第49頁），復於本院準備程 序改稱係以系爭工程契約第21條第10款第3 目為終止契約（ 見本院卷一第86頁背面），又於最後一次言詞辯論期日稱除 21條第10款第3 目外，也要主張第12款為終止契約之依據等 語（見本院卷三第235 頁背面），是本院即應審究原告林惠 津得否依系爭工程契約第21條第10款第3 目、同條12款終止 系爭工程契約。而系爭契約第21條第12款約定：「因契約規 定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間累 計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫則為6 個 月）者，契約之一方得通知他方終止或解除契約」；第21條 第10款第3 目則約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知 廠商部分或全部暫停執行（停工）：暫停執行期間累計逾＿ 個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫則為6 個月）者 ，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關 請求賠償因契約終止或解除而生之損害」等語（見本院卷一 第30頁），系爭工程契約因均未填寫暫停執行累計期間，依 該款內容所示，應超過6 個月始能終止契約。又所謂「不可 抗力」已明文規定於系爭契約第17條第5 款，列舉如戰爭、 山崩、法令變更等及其他經機關認定為不可抗力之事由。 ㈣本件原告主張暫停執行期間即第一段從102 年2 月20日起至 102 年3 月26日止（下稱第一次停工），第二段是從102 年 4 月8 日至102 年11月22日停工（下稱第二次停工），累計 超過6 個月，第一次停工係因被告設計時未發現系爭工程工 區為私人土地，第二次停工係因被告提供設計圖與現場實際 情況差異過大，故均可歸責於被告等語（見本院卷二第124 頁；卷三第235 頁背面、第236 頁背面）；被告則抗辯其並 無提供施工便道土地供通行之義務，102 年4 月19日提請鑑 定至鑑定報告完成係為解決承攬人菖樂土木包工業疑慮所生 之暫停，鑑定報告完成後被告亦配合變更設計，原告不願施 作片面終止契約，停工期間應屬可歸責原告之事由等語（見 本院卷三第236 頁及背面、卷二第130 至132 頁），兩造既 就第一、二次停工是否為不可抗力或可歸責被告之事由，有 所爭執，以下則析論之。 ㈤第一次停工： ⒈依兩造不爭執事項㈥至㈧點及卷附兩造各函文所示（見本院 卷一第34至36頁），第一次停工之事由確實為施工便道無法 出入所致，應可認定，其中施工便道通行權利之取得與天災 、事變無關，自與系爭工程契約所約定之「不可抗力」有間 ，原告亦自承此段停工事由並非不可抗力等語（見本院卷三 第23 6頁），故第一次停工與不可抗力並無關連，應可認定 。 ⒉依系爭工程契約第9 條第21款約定：「契約使用之土地，由 機關於開工前提供，其地界由機關指定。如因機關未及時提 供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條第3 款規 定，申請延長履約時限；因此增加之必要費用，由機關負擔 。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於廠商所致者外 ，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由 機關負責處理」（見本院卷一第21頁），而本件查無系爭工 程契約內有「施工所需之臨時用地，概由廠商自理」之約定 ，堪認有關系爭工程所使用之土地，不論是否為工區用地， 均應由被告負責提供無訛，從而，被告抗辯並無提供施工便 道土地之義務等語，應不可採。再依系爭工程「包商估價單 」中所示，其上明列「施工便道闢築及復舊費」，無施工便 道土地權利取得費用（見本院卷三第133至134頁），亦可徵 系爭工程施工便道使用之土地應由被告負責取得，原告僅負 責修築施工便道；再者，光益顧問公司就施工機具無法進場 一事勘查屬實後，被告即自承要協調水里鄉公所協助取得地 主同意之各上開函文，更可證被告明知施工便道土地之通行 權利，應由其完成。 ⒊系爭工程既因被告應取得施工便道通行權利而未取得，遭地 主阻撓而無法進入工區施工，自屬可歸責於被告之事由，堪 可認定。此段時期應自被告同意停工之日即102 年2 月21日 起算，至施工便道通行問題解決之日止。而依光益顧問公司 102年3月15日光益水保字第102031501 號函予被告略以：施 工便道已取得地主同意（見本院卷一第37頁）及被告102 年 3 月26日府農保字第1020058060號函予菖樂土木包工業略以 ：地主均同意無償提供使用，請貴業於文到5 日內儘速復工 等語（見本院卷一第78至80頁），堪認此段停工期間應自10 2年2月21日起計算至102年3月26日止，此情亦為原告所不爭 執（見本院卷二第124頁），而因102年2 月僅有28天，故經 計算後上開停工日數為日曆天34日。 ㈥第二次停工： ⒈菖樂土木包工業固於102 年3 月21日函文中已提及土石方不 足回填問題（見本院卷一第39頁），然其於102 年4 月1 日 菖字第0000000-0 號函始提及系爭工程有變更設計之必要（ 見本院卷一第212 頁），而依菖樂土木包工業102 年4 月8 日菖字第0000000-0 函光益顧問公司略以：系爭工程開挖土 方量尚欠缺2400立方公尺、契約圖說及估價單並未編列現場 打除混凝土塊作為回填方之相關費用、版橋部分是否拆除或 復舊未做規劃、護岸牆身未設計基礎台及鋼筋，能否抵擋汛 期有疑慮，故本件工程有變更設計之需，請准予工程變更完 成及疑慮解除後再行復工等語（見本院卷一第76頁），可知 菖樂土木包工業對土石方數量設計是否足夠、契約圖說估價 單等均有疑義而請求辦理變更設計及繼續停工，而被告則於 102 年4 月8 日以函文同意暫緩復工（見本院卷一第40頁） ，菖樂土木包工業旋於102 年4 月18日提出鑑定之申請，並 於102 年4 月19日函知被告及光益顧問公司（見卷一第44頁 、第81頁），是以，第二次停工係因菖樂土木包工業對於系 爭工程之設計有疑義，認為有變更設計必要而提出爭執，而 為釐清該等爭執提請鑑定所為之暫時停止，應可認定，且依 光益顧問公司102 年11月19日光益投縣水保字第102111901 號函所示（見本院卷二第31頁），該暫時停止及提請鑑定業 經過菖樂土木包工業與被告之合意無訛。 ⒉高雄市土木技師公會於102 年5 月6 日、10日會同光益顧問 公司及原告林惠津現地勘查，並於102 年9 月10日提出鑑定 報告書，有現場會勘記錄、鑑定報告書節本、證人陳文水證 述附卷可憑（本院卷一第42頁背面、第43至45頁背面、卷二 第27頁），該鑑定報告內容略以：「3.依據現況實測河道橫 斷面測量成果圖與設計圖套繪比對結果，發現部分河床現況 實地與設計圖示高程差異顯著（0K +165～+170 跌水消能工 下游高程差0.27M～0.51M，0K+190～+200固床工高程差1.43 M～1.75M，0K＋220～＋230固床工高程差0.61M～0.62M）， 且均位於主要河工結構物段，依設計圖標示之該等結構物防 沖刷深度均顯不足，兩側護岸修復亦有同等疑慮；4.河道兩 側既有護岸基礎淘空設計採雙層式基腳補強方式修復，其複 式結構物並不穩定，且於既有護岸基礎底部施工困難，有導 致施工中危害既有上層護岸之疑慮；5.護岸基腳沖刷深度採 60cm（至少），依整治河床平均坡度9%估算，該設計預估沖 刷值有防制基腳沖刷不足之疑慮；6.依現地河床整治設計縱 坡須回填方1265立方公尺，就地挖方（利用方）為1614立方 公尺，兩者差距349立方公尺（與契約剩餘土石方數量398立 方公尺差異不大），剩餘土石方須就地整復；7.鑑定標的物 河段屬高度沖刷性河床，上述河床高差經研判係肇因於河道 逢雨性沖刷、局部河床下降所致，如逕予依原設計圖施工， 恐有結構安全疑慮，設計單位須重新檢討設計圖之妥適性並 做必要之修正」（見本院卷一第45頁及背面），可知系爭工 程設計固無土石方不足問題，但確實有設計圖說與現況不符 ，以及設計安全堪虞之情形。 ⒊鑑定報告於102 年9 月10日完成後，被告針對鑑定報告內容 於102 年10月25日召開協商會議，決議由光益顧問公司依鑑 定報告內容辦理變更設計，光益顧問公司於102 年11月7 日 依該會議結論提出第一次工程變更設計書，菖樂土木包工業 與則於102 年11月12日就第一次工程變更設計預算與被告及 光益顧問公司協商無結果，復於102 年11月15日以菖字第00 0000 0-0號函表示對變更設計意見時，同時主張終止系爭工 程契約，有會議記錄及上開函文附卷可參（見本院卷二第60 至63頁、第104 至105 頁），而依鑑定報告所示，設計圖說 與現況不符之處共有「0K +165 ～+170」、「0K+190～+200 」、「0K＋220 ～＋230 」3 處，而系爭工程施工位置為「 0K+000～0K+233」，有工程設施平面配置圖在卷可憑（見本 院卷三第174 至175 頁），是上開3 處縱有設計圖說與現況 不符，難認有何導致系爭工程完全不能施工之情形，故尚不 能以被告所為同意停工之意思表示，而認該停工事由係可歸 責於被告，又被告就設計結構安全問題，於鑑定報告完成後 旋即開會討論並命光益顧問公司加以變更設計，並無怠惰不 作為，原告對變更設計工項或價金或不予認同，但亦難以此 作為可歸責於被告之事由。況鑑定報告「建議事項」亦載明 ：鑑定標的物工址位於溪床坡度甚陡且急劇彎道之河道，每 逢降雨即溪流湍急，導致溪床沖刷嚴重，測設階段迄現況測 量半年間，其河道呈局部沖刷最深達1.75公尺，此乃上游野 溪之固有特質等語（見本院卷一第45頁背面），可見設計圖 製作時之現況與鑑定時現況固有差異，或設計結構安全已不 敷使用等情，乃因野溪特質使設計圖完成時至鑑定時因時間 差異產生現況落差所致，並非可歸責於被告，應可認定。至 於原告主張第一次變更設計並未依照鑑定報告之結論，致原 告無法同意，而重新發包卻照原告之前意見等語（見本院卷 二第143 至144 頁），惟重新發包之設計固與第一次變更設 計之內容不同（見本院卷三第249 頁），然103 年之野溪現 況與102 年未必一致，尚難以103 年之設計與第一次變更設 計不同而推論光益顧問公司第一次變更設計內容有何不當之 處，是原告以此主張為可歸責於被告之事由，亦非可採。 ⒋原告固另稱如果設計圖與現況不符，係因被告設計完成後天 災導致現場狀況變更，應也屬於不可抗力等語（見本院卷三 第236 頁背面），然天災之定義觀諸系爭工程契約第12條第 1 款，係指山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰 雹等單一偶發事件，核與上開鑑定報告所稱「野溪特性」並 不相符，此外，原告未舉證有何上述單一偶發事件之發生， 亦未提出經業主即被告核定為其他不可抗力之證據，尚難認 為不可抗力所致。 ⒌綜上，第二次停工自102 年4 月8 日起算，至原告主張102 年11月15日（或22日）終止系爭工程契約時止，固歷經7 個 月有餘，然菖樂土木包工業自得標起至其主張終止契約時止 並未施作系爭工程，有行政院公共工程委員會103 年3 月13 日工程技字第10300082680 號函及被告103 年3 月17日府農 保字第1030052937號函略以：承包商於102 年2 月8 日函報 開工後旋即提出設計及施工疑義並辦理停工，迄今未進場施 工等語在卷可憑（見本院卷三第95至99頁），而依證人陳水 文證稱：我在縣府工作11年多，我還沒有來之前，原告林惠 津就已經在包工程作，後來我們聽到張振聰家人來講，且工 程都沒有進行，我們承辦人發現這個問題就要趕快處置。據 我了解林小姐長期有包縣府工程，是老包商。她以何種名義 向縣府包工程，就要再查，我常常看到她在縣府出入等語（ 見本院卷二第27頁背面），參以原告林惠津前曾為菖樂營造 有限公司負責人，亦有服務證明書在卷可佐（見本院卷一第 141 頁），是如系爭工程有原告所稱之嚴重缺陷致根本無法 施工，依原告林惠津多年承包工程之經驗，為何願意前來投 標？可見系爭工程設計固有鑑定報告所稱之瑕疵，然並非全 部不能施工，亦非不可透過變更設計等方式加以修正，應可 認定，自不能認該段時間之停工均係可歸責於被告所致，況 鑑定報告亦未認定「設計圖與現況不符、設計結構安全堪虞 」等情事係可歸責於被告所致，故原告主張因可歸責於被告 之事由，累計停工逾6 個月等語，尚乏所據，難認可採。 ㈦原告林惠津為菖樂土木包工業之執行業務之人，其於102 年 11 月15 日以菖字第0000000-0 號函及102 年11月22日以菖 字第0000000-0 號函通知被告「申請契約解除終止」之事由 ，乃援引系爭工程契約第21條第12至14款為終止契約之依據 ，有該等函文在卷可憑（見本院卷二第104 頁、第18至19頁 ），然系爭工程承商不得以系爭契約第21條第12款不可抗力 主張終止，已如前述，自不得認原告林惠津已於102 年11月 15或22日合法終止系爭工程契約。又終止權屬形成權之一種 ，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對 人之同意。終止之意思表示，並無一定方式，亦非限於訴訟 外為之，如訴訟上已有書狀或言詞向他造表示終止契約之意 思，即應認為已有通知。是以，原告林惠津固未以函文向被 告表示依系爭工程契約第21條第10款終止契約，然本件原告 林惠津起訴已表明依系爭工程契約第21條第10款終止系爭工 程契約，有起訴狀在卷可憑（見本院卷一第8 至9 頁），該 起訴狀繕本已於103 年4 月25日送達被告，亦有本院送達證 書可佐（見本院卷一第59頁），揆諸上開說明，堪認原告林 惠津依系爭工程契約第21條第10款終止之意思表示已於000 年0 月00日生效。然而，本件縱有停工累計逾6 個月之情形 ，其中可歸責於被告之期間僅有34日，非全部可歸責於被告 ，未能符合系爭工程契約第21條第10款第3 目之事由，已詳 如前述，從而，原告林惠津所為終止系爭工程契約之意思表 示，亦不生合法終止效力，難認有據。 ㈧原告終止契約既為無理由，則本件即應審究被告終止系爭工 程契約是否有理由？本件被告以103 年2 月13日府農保字第 1030009423號函文稱菖樂土木包工業違反營造業法第36條、 第32條，屬系爭工程契約第21條第1 款第13目「違反法令或 其他契約規定之情形，情節重大者」，故系爭工程契約於10 3 年1 月2 日起「解除」，嗣又於103 年6 月10日準備程序 期日當庭增加原告林惠津違反營造業法第28條規定，並改稱 為「終止」系爭工程契約等語（見本院卷一第51頁及其背面 、第112 頁），惟均為原告所否認。經查： ⒈按營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員 或工地主任。土木包工業負責人，應負責第32條所定工地主 任及第35條所定專任工程人員應負責辦理之工作，營造業法 第28條、第36條分別定有明文。復按營造業法第3 條第8 款 規定，負責人在合夥組織係指執行業務之合夥人。本件原告 林惠津為菖樂土木包工業之執行業務合夥人，已如前述，而 菖樂土木包工業核屬營造業法第3 條第2 款之營造業，有南 投縣政府准予設立登記函、土木包工業登記證書、營利事業 登記證在卷可憑（見本院卷一第135 頁背面、第129 頁、第 158 頁背面），故原告林惠津為營造業負責人，應可認定。 而被告固稱原告張振聰在監執行抗辯菖樂土木包工業之負責 人無法負責營造業法第32條所定工地主任及第35條所定專任 工程人員應負責辦理之工作，屬違反系爭工程契約第21條第 1 款第13目「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者 」之情形，然而原告林惠津身為菖樂土木包工業執行業務合 夥人，於會勘及開會時均會到場，業由證人陳文水證述在卷 （見本院卷二第26至28頁），堪認原告張振聰在監，並不影 響菖樂土木包工業之履約能力，又原告林惠津曾於99年7 月 12日參與營造業工地主任職能訓練講習成績及格結業，並領 有內政部核發之營造業工地主任執業證，有結業證書及執業 證在卷可佐（本院卷一第52頁及其背面），原告林惠津復為 系爭工程之品管人員，有系爭工程品質計畫書可憑（本院卷 一第33頁），被告僅稱原告張振聰身在獄中，卻未能舉證原 告林惠津有何不負責營造業法第32條所定工地主任及同法第 35條所定專任工程人員應負責辦理之工作，且情節重大之情 形，故被告以此為由終止系爭工程契約，難認已生終止契約 之效力。 ⒉被告另抗辯原告林惠津同時擔任億大立營造有限公司之負責 人，違反營造業法第28條之規定，並提出名片1 張為證（見 本院卷二第36頁），依南投縣政府公告及經濟部各函文所示 ，億大立營造有限公司於100 年7 月7 日設立登記，負責人 為訴外人張瑟芳，原告林惠津於100 年10月7 日擔任負責人 至102 年7 月18日再改由張瑟芳為負責人，103 年3 月14日 復由原告林惠津擔任負責人（見本院卷二第115 至116 頁） ，而系爭工程訂約日期102 年1 月29日，履約期限95日曆天 ，是系爭工程執行期間，原告林惠津確實有同時擔任其他營 造業之負責人情形，應可認定。然而，原告林惠津固違反營 造業法第28條規定，惟依該條立法目的「為建立營造業專業 分工原則，專業技術由專任工程人員及工地主任負責，營造 業負責人著眼於專職經營管理，爰明定不得為其他營造業之 負責人、專任工程人員或工地主任」觀之，主要係為使負責 人專注於營造業業務，並確保工程品質、維護公共安全，而 被告並未能釋明亦未舉證原告違反該法，有何致影響工程品 質、公共安全或其他情節重大之情形，自難以此作為終止系 爭工程契約之理由。 ㈨綜上，原告主張依系爭工程契約第21條第10款第3 目、第12 款已經終止系爭工程契約固屬無據，被告抗辯已依系爭工程 契約第21條第1 款第13目終止系爭工程契約，亦難認有理由 ，不生終止契約效力，故兩造間之系爭工程契約法律關係既 尚未解消，原告請求被告返還終止契約後之履約保證金、保 險費、測量費、鑑定費用、空氣污染防制費等，即非有理。 六、綜上所述，原告依終止系爭工程契約之損害賠償請求權，向 被告請求給付原告全體609,872 元及其法定遲延利息，為無 理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本 文。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 民事第二庭 法 官 洪儀芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 5 日 書記官 郭勝華