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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第45號 上　訴　人　冠登營造有限公司 法定代理人　陳優利 訴訟代理人　林邦賢律師 被上訴人　　穎銳有限公司 法定代理人　張東鋒 訴訟代理人　吳榮昌律師 複代理人　　鄭中睿律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4 月28日本院南投簡易庭102年度投簡字第256號第一審民事簡易判 決提起上訴，本院合議庭於104年3月25日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 訴訟費用新臺幣陸仟玖佰肆拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人部分： ㈠被上訴人於原審起訴主張： ⒈被上訴人於民國102年4月16日與上訴人訂立「南投縣竹山 鎮劍橋圖書館」社區建物之抿石子工程（下稱系爭工程） 之承攬契約，並簽訂材料合約書，約定由被上訴人以每平 方公尺連工帶料新臺幣（下同）750元之價格，按實作實 算方式計算工程總價，被上訴人即依照上訴人之需求及指 示，以編號8729號特調石之樣板作為現場施工之抿石子樣 式。嗣被上訴人於簽約後分4次向上訴人請款：第1次係於 102年5月1日請求填縫劑及黏著劑之款項48,699元；第2次 於同年月24日請求養護劑及黏著劑之款項20,475元；第3 次於同年月25日請求工資330,286元；第4次於同年6月25 日請求工資為75,073元。詎料，被上訴人施作系爭工程完 畢，上訴人僅給付第1次之材料款後，對於被上訴人所請 求之第2至4次款項竟均置之不理，復經被上訴人於102年8 月9日以存證信函催告上訴人給付工程款，仍未獲回應， 被上訴人自得依法請求上訴人給付工料報酬425,834元。 ⒉上訴人辯稱被上訴人施作之工程有色差云云，與事實不符 ： ⑴被上訴人係於工地現場當場調配土石，經上訴人同意後 始依其指示（含施作區域、施作方式等）分為3次施作 ，第1次為102年5月4日起至同年月6日止，第2次為同年 月13日起至14日止，第3次為同年月30日，前後共經過 26日，而上訴人及其他工地負責人於上開施作期間均在 場指示，未曾表示有任何不符約定之情事，系爭工程自 可認已驗收通過；又依施工順序判斷，須經抿石子工程 完成後，始能噴塗養護劑，故若被上訴人施作之抿石子 工程即系爭工程，存有色差之瑕疵，自應待被上訴人修 繕完畢後，始得再行噴塗養護劑，惟上訴人自行僱工噴 塗養護劑前，既未曾通知被上訴人有任何瑕疵存在，即 應認系爭工程業經上訴人驗收通過，否則，上訴人自行 就未經驗收之物予以施工，復主張該物有色差等瑕疵， 係違背客觀經驗法則。 ⑵上訴人提出通話明細，辯稱系爭工程有瑕疵而被上訴人 承諾改正，且建築師及土木技師共同會勘後證明被上訴 人施作之工程瑕疵巨大云云，惟該通話明細並無法證明 通話之內容及通話對象為何，至上訴人提出原審卷第67 頁之光學分光色差儀測定表圖，其形式上及實質上證據 力均令人存疑，因被上訴人所施作之系爭工程，已遭上 訴人噴塗養護劑，若上訴人欲證明養護劑對於色差不影 響，則須提出養護劑之原廠資料，證明塗裝前後色差為 零之報告或數據，又上訴人以被上訴人未噴塗養護劑之 樣板為基礎，主張已噴塗養護劑之成品與該樣板有色差 ，其採樣基礎有所違誤，反由實作之數據相當接近，可 推論已噴塗養護劑之各點間並無太大差距，足認被上訴 人施作之工程並無瑕疵，色差係因上訴人自行噴塗養護 劑所致。 ⑶證人傅朝華於原審102年11月4日言詞辯論期日之證述內 容，可知上訴人於現場確認石料後，被上訴人始依上訴 人之指示施作，又施作工期共分3次，若有色差現場立 即可見，並可命被上訴人停止施作，然上訴人工地負責 人當場或施作後並未表示有色差，而現況已遭上訴人噴 塗養護劑；另證人林俊義於同日之證述內容，亦足認上 訴人拒絕給付工程款並無任何理由，系爭工程並無任何 上訴人所稱之瑕疵存在。 ⒊爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：上訴 人應給付被上訴人425,834元，及自起訴狀繕本送達翌日 即102年8月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。 ㈡被上訴人於本院之補充陳述： ⒈兩造間就系爭工程之施作並無需經驗收之約定，而本件經 原審囑託臺灣省土木技師公會至現場鑑定之結果，亦無上 訴人所指色差之瑕疵存在。 ⒉又上訴人於原審進行爭點簡化程序時，僅主張系爭工程有 色差之瑕疵，卻於上訴後分別提出含有毒化學藥劑、放射 性物質等主張，係逾時提出攻擊或防禦方法，而意圖延滯 訴訟。 ⒊且系爭工程自完工後迄今已近兩年，長期於戶外曝曬，已 自然接受太陽幅射及外在事物之幅射，至今進行鑑定，已 無法證明被上訴人完工時之石材中即含有放射性物質，即 無再為鑑定之必要。 二、上訴人方面： ㈠上訴人於原審之抗辯： ⒈兩造間材料合約書第2條記載：「工程總價：實做實收； 工程面積：實做實量」等語，可知系爭工程須實物驗收， 如有任何違背合約內容即為違約。而被上訴人承攬系爭工 程後，並未遵守合約，兩造人員於102年6月9日以目測比 對，即可清楚確認被上訴人施作工程之顏色落差極大，嗣 上訴人陸續要求被上訴人修補瑕疵，被上訴人雖於同年7 月經兩造協議後同意改正，惟仍未改正，上訴人再於同年 8月1日以臺中福平里郵局第424號存證信函催告被上訴人 改正，被上訴人仍無視法律與社會規範。 ⒉被上訴人以材料出貨單為驗收憑證，顯係混淆事實，蓋合 約、請款單及發票上均清楚載明系爭工程為連工帶料，可 證合約條件係完工驗收後才付款，並不涉及施工中檢驗或 材料驗收規約，且依工程慣例，發包單位除非違反工安規 定，否則不介入承包商施工細節。又本件通知檢驗係承包 商於工程一階段後之步驟，無關請款細節，兩造間材料合 約書並未約定分期請款，故應依合約書所定之施作完成檢 驗、測量、數量、請款程序，而系爭工程目前尚處於上訴 人檢驗階段，並無被上訴人所稱上訴人藉故不給付工程款 之情事。 ⒊系爭工程經建築師公會鑑定委員、主任土地技師共同會勘 ，並以被上訴人留存證物特調石8729樣板為基準，作成原 審卷第67頁之光學分光色差儀測定表圖，依該圖5次實作 所呈光差、色差數據達19.47、19.92、23.10、25.10、22 .95，可證整體瑕疵之巨大，且為求客觀，於實作二選在 有噴塗養護劑部位而顯出之色差，與未噴塗養護劑部位之 差距在小數點範圍內，可見色差與養護劑並無相關。 ⒋被上訴人未能依約施作系爭工程，致上訴人無法交屋，貸 款亦未獲撥付，上訴人所受銀行利息損害達656,250元， 另新施作之工作物，初估為926,250元，均應由被上訴人 負責賠償。 ⒌並聲明：被上訴人之訴駁回。 ㈡上訴人於本院之補充抗辯： ⒈兩造就系爭工程簽訂之材料合約書中，備註欄特別載明以 特調石8729之樣板，作為現場施工之抿石子樣式，顯見被 上訴人就系爭工程之施作，應保證規格及品質，而不容有 任何差異，更不許系爭工程之施作與約定不符，破壞整體 價值上億元之建築工程及上訴人商譽。 ⒉又系爭工程有無色差，涉及是否因混雜有害（毒）物質致 違反建築法規定，業經上訴人於原審以103年4月14日民事 補充狀、同日言詞辯論程序主張之，並非新的攻擊或防禦 方法。另臺灣土木技師公會並無鑑定色差之業務，其僅以 肉眼為鑑定，而不以科學儀器為之，鑑定之可信性顯屬可 議，故聲請本院囑託財團法人中華工商研究院或財團法人 全國認證基金會，再為鑑定系爭工程所含重金屬放射物質 之成分為何。 三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人已依約施作 系爭工程並完工，且上訴人未能舉證證明該工程有色差瑕疵 存在，則被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付 承攬報酬425,834元及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月29 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，而為 被上訴人全部勝訴判決，並依職權為假執行之宣告。上訴人 不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於102年4月16日訂立系爭工程之承攬契約，並簽訂材料 合約書，約定由被上訴人以每平方公尺連工帶料750元之價 格，按實作實算方式計算工程總價，上訴人指示被上訴人以 編號8729號特調石之樣板作為現場施工之抿石子樣式，並於 102年5月30日完成工作。 ㈡本件經原審於103年1月22日會同兩造及臺灣省土木技師公會 吳聲信土木技師履勘現場後，並製有現場筆錄、照片，並由 臺灣省土木技師公會就系爭工程鑑定，製有鑑定報告書。 五、本院之判斷： ㈠兩造於102年4月16日訂立系爭工程之承攬契約，並簽訂材料 合約書，約定由被上訴人以每平方公尺連工帶料750元之價 格，按實作實算方式計算工程總價，上訴人指示被上訴人以 編號8729號特調石之樣板作為現場施工之抿石子樣式，並於 102年5月30日完成工作等事實，為兩造所不爭執，且據兩造 分別提出材料合約書影本在卷（見原審卷第9頁、第38頁） ，首堪認定。 ㈡至被上訴人主張上訴人就系爭工程僅給付第1次之材料款， 對於被上訴人所請求之第2至4次款項均置之不理，而應給付 被上訴人承攬報酬425,834元及法定遲延利息乙節，則為上 訴人所否認，並辯稱系爭工程有色差之瑕疵，其得拒絕給付 承攬報酬等語。是兩造爭執之重點厥為：⒈被上訴人承攬之 系爭工程，有無上訴人所指色差之瑕疵？⒉被上訴人請求上 訴人給付承攬報酬425,834元及法定遲延利息，有無理由？ 析論如下。 ㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。承攬人完成工作， 應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或 約定使用之瑕疵。民法第490條、第492條分別定有明文。次 按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人不爭執系 爭工程業已完成，僅辯稱被上訴人所承攬之系爭工程有色差 之瑕疵等語，揆諸上開規定，應由上訴人就系爭工程具有色 差之瑕疵之事實，負舉證之責，經查： ⒈被上訴人承攬之系爭工程，有無上訴人所指色差之瑕疵部 分： ⑴上訴人固提出光學分光色差儀測定表圖及照片（見原審 卷第60至67頁）為證，惟被上訴人所施作之系爭工程， 大部分已由上訴人噴塗養護劑（撥水劑），為上訴人所 不爭執（見原審卷第108頁背面），並有原審勘驗筆錄 及現場照片可參（見原審卷第121至125頁）；又兩造均 不爭執所約定之編號8729號特調石樣板，並未塗抹養護 劑，則上訴人所提上開測定表圖及照片，是否係以系爭 工程之抿石子於未塗抹養護劑而與樣板比較，亦或雖係 以系爭工程之抿石子於塗抹養護劑後而與樣板比較，但 對於色差並無影響乙節，自應由上訴人先負舉證之責， 惟上訴人就此前提並未舉證證明之；又且，上訴人就其 所提上開測定表圖及照片，是否經專業之技師所為公正 之檢測，亦應由上訴人先負舉證之責，惟上訴人就此一 前提亦未舉證證明之；是上訴人就上開測定表圖及照片 之前提既不能證明，其測試結果即無可採。 ⑵又抿石子工法係以多樣之石材與水泥混合，塗抹於施作 表面，再用海綿抹去水泥，使呈現多樣色澤之外裝飾工 法，而多樣色澤石材之混合係一種隨機之組合，實難要 求於每次施工後之色澤分毫不差，故工程實務上抿石子 均以肉眼辨識「是否與樣板色澤近似」作為允收標準； 被上訴人在系爭工程僅負責抿石子工程之施工（含工料 ），不含抿石子工程面層加塗撥水劑之工作，然而現場 完工之抿石子工程已大部分被加塗撥水劑，加塗撥水劑 之面層顏色會略深一點（見原審卷第163頁照片所示） ，然而編號8729號特調石樣板係為未加塗撥水劑之抿石 子面層，故在兩造及鑑定技師共同確認下，分別於門號 128號之側牆下方（見原審卷第163頁編號5、6照片）及 門號130號與132號屋頂突出物正面相鄰之柱面（見原審 卷第164頁編號7照片），將「尚未被塗上撥水劑」之抿 石子面層，以編號8729號特調石樣板同時並陳，現場用 肉眼比對，並以相機之彩色照片比對，結果與樣板色澤 非常近似，並無明顯色差，工程施工實務上應屬可允收 。再者，被上訴人施工完成之抿石子工程，目前已大部 分被加塗撥水劑，加塗撥水劑後之抿石子面層顏色會比 「編號8729號特調石樣板略深一點」，可見上訴人已改 變被上訴人所完成之抿石子色澤；另以現場所拍攝之整 棟建築物外觀照片觀之（見原審卷第161至162頁編號1 至4之照片），整體色澤亦尚協調，無礙觀瞻，應無進 行修補之必要等情，業經原審法院於103年1月22日會同 兩造及鑑定人臺灣省土木技師公會吳聲信土木技師履勘 現場，並製有勘驗筆錄及現場照片在卷（見原審卷第12 1至125頁），並經原審法院依上訴人之聲請，囑託臺灣 省土木技師公會為鑑定，而作成鑑定報告書內之鑑定結 論在卷（見原審卷第140至141頁），是經鑑定人於現場 分別以肉眼、相機之彩色照片比對之結果，被上訴人承 攬之系爭工程，並無上訴人所指色差之瑕疵存在，應堪 採信。 ⑶至上訴人辯稱臺灣土木技師公會並無鑑定色差之業務， 其僅以肉眼為鑑定，而未以科學儀器為之，鑑定之可信 性顯屬可議云云。經查，上訴人向原審聲請囑託臺灣省 土木技師公會為鑑定時，並未爭執本件色差之檢測，專 業上應以科學儀器為之；而系爭工程原即係以多樣之石 材與水泥混合，塗抹於施作表面，而多樣色澤石材之混 合係一種隨機之組合，客觀上於每次施工後之色澤無法 分毫不差，故是否與樣板有色差，既僅為著重外觀之視 覺效果，則客觀上應以肉眼比對施作工程與樣板，如為 近似，即應認為無色差，此亦為工程實務上所採，而如 以科學儀器檢測，機器所採樣的範圍，既係由多樣色澤 石材之混合而成，而非規格色澤相同之石材所組成，所 檢測之結果，僅限於所採樣部分，自與整體外觀視覺效 果不同，亦不能據此判斷整體外觀視覺效果與樣板是否 相符，自非得以儀器分析其光澤，而苛求將肉眼並不能 明顯辨識有無色差之情形，而強為嚴格認定區分為有色 差，並據此拒絕給付工程報酬。故上訴人上開所辯，並 無可採。 ⑷上訴人復於本院審理時辯稱系爭工程係因含有毒化學藥 劑、放射性物質而有色差，並聲請本院囑託財團法人中 華工商研究院或財團法人全國認證基金會，再為鑑定系 爭工程所含重金屬放射物質之成分等語。惟查，被上訴 人所施作系爭工程既與兩造約定之樣板並無色差，業經 認定如前述，則應由上訴人就其指稱系爭工程與樣板間 之色差與系爭工程含有毒化學藥劑、放射性物質間，先 行證明兩者間有因果關係，始有調查之必要，然上訴人 迄言詞辯論終結止，均未聲明系爭工程含有毒化學藥劑 、放射性物質之證據，及其係系爭工程存有色差瑕疵所 致之關連性，自難認就上開事項有再為鑑定之必要；再 者，系爭工程業於102年5月30日完工，迄今已近2年， 而抿石子牆面於戶外長期接受陽光、雨水等外在因素之 影響後，與被上訴人完成工作當時之狀態，自有不同， 亦可能逐漸吸收外在環境之有毒化學藥劑、放射性物質 ，無從判斷系爭工程於完工時之狀態是否含有毒化學藥 劑、放射性物質。故本院認上訴人上開聲請調查系爭工 程是否含重金屬放射物質部分，並無調查之必要。 ⑸此外，上訴人並未聲明或提出其他證據供本院審酌，其 舉證責任尚有未盡，故上訴人抗辯被上訴人所承攬之系 爭工程，具有上訴人所指色差瑕疵之存在乙節，並無可 採。 ⒉被上訴人請求上訴人給付承攬報酬425,834元及法定遲延 利息，有無理由部分： ⑴被上訴人主張系爭工程，其業已依約施作完成，上訴人 自應給付積欠之承攬報酬425,834元等情，業據被上訴 人提出材料合約書、應收帳款明細表、統一發票、請款 單、估價單、退貨單1紙、出貨單、銷貨單及存證信函 等件為證，並經證人即負責施作之下包商傅朝華及被上 訴人公司經理林俊義證述明確（見原審卷第89至91頁） ，上訴人則對被上訴人所提上開證據，未為爭執（見原 審卷第182頁），是被上訴人之主張，堪信為真。 ⑵被上訴人就系爭工程既已施作完工，且無上訴人所指之 色差瑕疵存在，則被上訴人依承攬契約之法律關係，請 求上訴人給付上開積欠之承攬報酬425,834元（計算式 ：20,475＋330,286＋75,073＝425,834），為有理由， 應予准許。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求人給付承 攬報酬425,834元及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月29日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許；原判決為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行 ，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 8 日 民事第一庭 審判長 法 官 林永祥 法 官 李怡貞 法 官 黃立昌 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 13 日 書記官 古紘瑋