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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　105年度勞訴字第7號 原　　　告　陳右霖 訴訟代理人　張繼圃律師 被　　　告　天廬育樂事業股份有限公司 法定代理人　張向主 訴訟代理人　劉喜律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國106 年6 月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零貳萬叁仟壹佰元，及其中新臺幣伍 拾玖萬柒仟陸佰元自民國106 年1 月6 日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行， 但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰 零貳萬叁仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。本件原告起訴時，原主張被告應給付資遣費及積欠之 工資，聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）695,603 元及自民國105 年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之 利息（見本院第17頁）。嗣迭經變更訴之聲明，並為先、備 位之請求，最終確定為：先位之訴請求被告給付資遣費及積 欠之工資、未休假獎金，聲明：㈠被告應給付原告1,193,30 0 元，及其中597,600 元自106 年1 月6 日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。備位之訴主張兩造間僱傭關係仍存在，並請求被告給付積 欠之工資及至復職日止之工資，其聲明為：㈠確認兩造僱傭 關係存在。㈡被告應給付原告114,600 元及自105 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自105年6 月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日前給付原告69,0 00元，並自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第421至422 頁、 第455至456頁），核原告所為訴之追加與變更，經被告當庭 表示程序上同意（見本院卷第456頁），揆諸上開規定，應 予准許。 二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。訴訟 中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以 裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182 條第1 項、第183 條 分別定有明文。所稱訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法 律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立， 為本件訴訟之先決問題而言。倘他訴訟係屬犯罪是否構成之 刑事案件，即無上開法條規定之適用（最高法院99年度台抗 字第414 號裁定意旨參照）。又所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉 其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪 嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事 法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事 訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定 等罪嫌，始足當之（最高法院79年台抗字第218 號判例意旨 參照）。經查：本件被告固稱關於訴外人李誌誠就處理污水 事宜，所涉及背信、侵占暨收受訴外人蔣京企業社賄款部分 ，如原告有知情，或過失未發現，均係重大背於職務，則與 本件有重大關聯及影響，請求本件暫時停止訴訟，待刑事偵 查結果再行審理等語（見本院卷第195頁），惟關於原告或 李誌誠涉嫌違反刑事案件一節，既屬犯罪是否構成之刑事案 件，即無首開法條所定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之 法律關係是否成立為據，法院得裁定停止訴訟程序之情形， 亦非於 本件民事訴訟中有何犯罪嫌疑牽涉其裁判之情形，且就被告 於105 年5 月2 日以魚池日月潭郵局第6 號存證信函解僱原 告是否合法一節，本院本可自行認定，並無中止訴訟程序之 必要，是以，被告聲請停止訴訟程序，不能准許，附此敘明 。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張略以： ㈠原告受僱於被告擔任營運協理，惟被告於105 年3 月4 日以 臨時董事會之決議，撤除原告營運協理一職，並改任北山農 場主任，但其理由係片面以原告違反作業流程，擅自將鉅額 款項給付廠商等，惟前開款項之給付並非原告所為，且相關 金額給付前置作業亦業經原告依據內部作業流程，簽請董事 長批示在案，則被告逕謂原告有重大疏失，甚且有涉嫌背信 之舉，逕行依據其所頒之「員工獎懲管理辦法」予以懲處、 降調原告為北山農場主任，已無實據。 ㈡原告於105 年4 月25日以集集郵局第9 號存證信函向被告表 示，假若被告堅持調職，原告亦僅同意職務之調換，並未同 意薪資一併調整，被告則於105 年5 月2 日以魚池日月潭郵 局第6 號存證信函向原告表示終止勞動契約，惟原告因被告 之單方強制調職之行為，故而於105 年3 月5 日起至同年8 月2 日止，即向被告請休原告所累積之特休、補休及年度休 假等，並循被告所訂之請假規則經被告負責人即訴外人張向 主簽准在案，惟被告竟於原告尚在休假之期間即105 年5 月 2 日以魚池日月潭郵局第6 號存證信函，以原告有勞動基準 法（下稱勞基法）第11條第5 款不能勝任工作之理由解雇原 告，然觀之被告所述原告有違反員工獎懲管理辦法4.4.2 及 4.4.3 規定部分，均僅係「記小過」及「記大過」之處分， 縱使退步假設原告真有被告所述之疏漏，何以不先為前開處 分而係直接主張解僱？顯見被告所為處分已不合於解僱最後 手段性原則；再觀被告所述予以直接除名之規定，不論係營 私舞弊、挪用公款、行賄受賄、故意毀壞機器設備或嚴重違 反作業流程等指述，均已涉及刑事不法之程度，然卻未見被 告針對指述原告部分有何提出刑事告訴或為求償之舉，反係 以非原告業務範圍或非有明確規範之事項，加諸要求於原告 ，要原告概括承受，且所提證據或係蔣京企業社應依約施作 卻未施作之情形，或係涉及內部承辦流程之作業疏失，又如 何符合直接除名之程度？不僅未見被告詳加敘述，亦未見有 何直接證據可為證明原告有上述所列得以直接除名之依據， 故被告主張原告有不能勝任工作之情事，顯無理由，被告解 僱原告為不合法。 ㈢原告降職前薪資為每月69,000元，被告將原告降職後於105 年3至5月僅給付92,400元，尚短付114,600元，原告業已於1 05年12月20日以臺中地方法院郵局3331號存證信函，請被告 給付前述短給薪資，惟仍遭被告置之不理，故原告續以105 年12月30日臺中地方法院郵局3465號存證信函依勞基法第14 條第1項第5款終止勞動契約。 ㈣茲就各項給付說明如下： ⒈被告應補足105 年3 月至12月短給之薪資597,600 元部分： 原告係於105 年12月30日寄發終止勞動契約之存證信函，被 告於105 年12月31日收受，故被告應按月薪69,000元，給付 原告自105 年3 月至同年12月份，共計10個月之薪資，總計 690,000 元，扣除被告於105 年3 月至5 月分別給付原告薪 資32,400元、30,000元及30,000元，故被告尚短給原告597, 600 元。 ⒉資遣費部分：原告於94年7 月1 日勞工退休金條例實施前之 舊制資遺年資為5 個月（未滿1 個月者以1 個月計），自94 年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資則為11年6 個月（ 算至被告收受終止契約意思表示時止），則原告得請求被告 給付之資遣費為425,500 元。 ⒊未休假薪資部分：原告經被告告知降調之事由及向被告表達 此乃未經協商之結果後，即依照被告內部規則向被告申請核 放原告長年所累積未放之特別休假，並獲被告簽核同意在案 ，准原告放至105 年8 月2 日止，未料被告竟於原告尚在准 假期間之105 年5 月2 日以上開存證信函表達終止兩造勞動 契約之意思，故被告應就原告所累積之未休完之休假部分， 給付予原告170,200 元。 ㈤綜上，爰依兩造間之勞動契約、民法第486 條、勞基法第14 條第1 項第5 款及同條第4 項、第17條、第38條、第39條之 規定及勞工退休金條例第11條第1 、2 項、第12條規定提起 本件訴訟，先位聲明請求被告應給付原告1,193,300 元，及 其中597,600 元自106 年1 月6 日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈥若認兩造終止勞動契約均不合法，則備位請求：⒈確認兩間 僱傭關係存在。⒉被告應補足原告105 年3 至5 月工資114, 600 元，及自105 年6 月1 日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。⒊被告應自105 年6 月1 日起至復職之日止 ，按月於每月5日給付原告工資69,000元，並自次月1日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告抗辯略以： ㈠原告任被告日月潭大淶閣飯店期間，係擔任營運協理職務， 所謂營運協理係指協助總經理，職務猶在經理之上，以一般 經理而言，已可在公司授權範圍內自行裁量處理一定之事務 ，以原告在被告擔任職務期間，常自行決定飯店之行銷、管 理事務，故有若干之行政裁量權，因此兩造間於103 年至10 5 年間之契約性質為委任關係，無勞基法之適用。 ㈡如認兩造間為僱傭關係，因原告造成被告重大損害，且原告 行為亦已構成員工獎懲管理辦法4.4.2 、4.4.3 、4.4.4 規 定符合記小過、記大過及不經預先告知員工本人得予以除名 情節之行為，況原告亦於105 年2 月23日以電子郵件向被告 董事長自認願負起應負之職責，接受被告處分，故被告於10 5 年3 月7 日以天廬公司裁字第105007號函，撤除原告營運 協理職務，且調降為北山農場主任職務，並再於105 年5 月 2 日以存證信函依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之契 約關係，並另於本件訴訟進行中追加依勞基法第12條第1項 第4 款、第5款、第6款終止兩造間之契約關係。 ㈢原告因違反上述規定之行為，造成被告受有1,000 萬元以上 之損失，計有：⒈原告於103 年10月10日擬定簽呈建請發包 日月潭大淶閣飯店污水池體腐蝕維修，然就污水池體究竟如 何具體腐蝕，原告並無提供資料參考，致使董事長未能充分 評估狀況。就污水池體在施工前、施工中、施工後之情況， 有何不同獲改善，亦無提供事前、事中、事後照片（或錄影 ）供檢視、比對有何施作？有何改善。⒉104 年1 月12日擬 定簽呈稱尚有10個槽體之污水待處理，但仍無提供具體資料 及施工前中後之情況比對參考。⒊被告事後發現原告在支付 上開2 項工程款予蔣京企業社時，未依被告公司採購作業程 序規定，未經董事長批准即任意付款15,645,000元。 ㈣被告於105 年2 月底發現上開弊端，損害重大，於105 年3 月初，另覓廠商即訴外人羅布森股份有限公司（下稱羅布森 公司）改善，發現原告發包蔣京企業社之承攬價格離譜偏高 ：羅布森公司修繕費用僅需682,071 元，蔣京企業社於104 年1 月15日與被告簽訂之合約金額卻為1,100 萬元，修繕費 相差16.12 倍。又原告於104 年12月25日簽擬之報價單，由 蔣京企業社修繕保養10年費用，每年高達276 萬元，而羅布 森公司每月僅約49,980元，其每月保養費相差2.6 倍。此外 ，羅布森公司於施工前，曾於105 年3 月間進行飯店污水改 善工程之勘查作業，發現蔣京企業社污水改善工程缺點，有 許多不明管線，且在飯店底部之消防蓄水池內發現被加裝馬 達及4PVC管線配置到污水池內，合理懷疑係將消防蓄水池的 水抽到污水處理槽內，刻意製造污水數量暴增，使被告公司 誤信係污水處理槽破洞，有維修污水處理槽之必要。另蓄水 池底部被鑿開3 個大孔，且將集水閥基上方鑿開3 個大孔， 破壞蓄水池結構，且造成集水筏基喪失功能。且蔣京企業社 有無至飯店施工？何時施工？未見原告督導李誌誠工務副理 製作施工日誌及相片。被告在事後覺得蔣京企業社是否真正 施工，已屬可疑，且又有遭破壞污水槽體行為，則原告對於 污水工程交由蔣京企業社承攬一事，或是故意營私舞弊，或 是督導下屬人員不周，或是未按規定執行檢查勤務，且處理 污水構工程有不當行為，並造成污水池體等毀壞而使飯店造 成損失，則不論原告是基於故意，或係疏忽所造成，均難辭 未善盡其任管理部營運協理之責任。 ㈤原告上述行為對被告公司造成損害，應對被告負民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償責任，第227 條不完全給付之債 務不履行損害賠償、民法第544 條受任人損害賠償之責，故 被告得依民法第334 條為抵銷抗辯，經抵銷後，原告不得再 請求被告給付任何金額。至於原告應賠償被告其他金額部分 ，被告公司將另行求償。 ㈥綜上，聲明：原告先、備位之訴均駁回。如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於94年2月16日任職於被告。102年7月1日升任營運協理 。 ㈡被告於105年3月4日以臨時董事會決議撤除原告營運協理一 職，並改任北山農場主任。 ㈢原告曾於105年4月25日以集集郵局9號存證信函向被告表示 僅同意職務調換，並未同意薪資調整。 ㈣被告於105年5月2日以魚池日月潭郵局第6號存證信函向原告 表示依勞基法第11條第5款預告終止勞動契約。 ㈤原告為被告公司股東，持股比率0.96%。 ㈥原告自105年3月5日即未到被告公司上班。 ㈦原告有向被告申請自105 年3 月5 日請假至105 年8 月2 日 。 ㈧被告於105年6月24日將原告勞健保轉出。 ㈨原告自105年3月至5月薪資共領取92,400元。 兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執 之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。 四、爭執事項 ㈠兩造間為僱傭或委任關係？ ㈡原告主張其於105 年12月31日終止兩造僱傭契約，先位主張 請求資遣費、薪資差額及不休假獎金，有無理由？ ㈢原告備位聲明請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告補付 薪資，有無理由？ ㈣被告抗辯以原告造成公司損害抵銷原告請求，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠兩造間為僱傭關係，而非委任關係： ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約 定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第 482 條、582 條分別定有明文。而勞動契約與以提供勞務為 手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間， 其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身 分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質 ，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等 為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認 定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104 年度台上字第 1294號判決意旨參照）。 ⒉經查，本件原告於94年2 月16日任職時為儲備幹部，為兩造 陳述在卷（見本院卷第395 頁、第401 頁），歷任人事財務 主任、管理部副理、管理部經理、於102 年7 月1 日升任營 運協理，關於營運協理之工作內容，經本院諭知命兩造陳報 ，兩造均未提出具體之工作事項或崗位目標，僅泛稱協助部 門經理處理事務，在協理職位之上，尚有部門副總經理及總 經理等職位等語（見本院卷第386 頁、第396 至397 頁、第 401 頁、第505 頁），是被告並無委任原告處理一定具體之 事務，亦無賦予最終決定權限，原告提供勞務仍受被告工作 規則之拘束，原告對被告而言不具人格上、經濟上、組織上 之獨立性，雖原告職稱改變，但兩造間仍為僱傭關係，應可 認定。況被告已多次於存證信函、勞資爭議協調會均陳稱兩 造為僱傭關係，並主張依勞基法相關規定解僱原告，嗣於本 件訴訟中始翻異其詞，臨訟改稱兩造間為委任關係，殊非可 採。 ㈡被告於105 年5 月2 日以日月潭郵局第6 號存證信函依勞基 法第11條第5款終止勞動契約並不合法： ⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗 力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時。」勞動基準法第11條定有明文。次按 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動 契約，固為勞基法第11條第5 款所明定。然勞工確不能勝任 工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身 心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔 任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。 又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對 應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇 主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到 職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。且須雇主 於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」 （最高法院104 年度台上字第1294號判決、96年度台上字第 2630號判決意旨參照）。 ⒉被告主張原告發包污水處理工程有圖利廠商、損害被告利益 之行為，核屬第4.4.2 「A 、K 、L 」類記小過之行為、4. 4.3 「H 、J 、Q 」類記大過之行為、4.4.4 「E 、F 、G 、Q 」類予以除名之行為（詳如附表一），故確不能勝任工 作等語（見本院卷第175 至195 頁），為原告以前詞否認， 經查： ①依上開大淶閣員工獎懲管理辦法規定，其中僅有4.4.4 部分 係「予以除名」相當於解僱處分，而本件被告既非對原告施 以記大過、記小過處分，而係予以解僱，自應探究被告解僱 處分是否合於上開規範4.4.4 「E 、F 、G 、Q 」之內容， 且是否符合解僱最後手段性。 ②被告固主張原告於103 年10月10日、104 年1 月12日簽呈污 水池體腐蝕維修，發包蔣京企業社處理有重大違失等語，然 經本院詢問「蔣京企業社」等3 家比價廠商係何人所找？被 告雖陳稱：未公開招標，是原告與李誌誠找廠商比價等語（ 見本院卷第405 頁），惟再經本院詢問被告：認為廠商是原 告找來的，有何證據？被告卻自承係因簽呈有提到上開3 家 公司而推論「原告應該也有接洽」，並無其他舉證等語（見 本院卷第506 頁），參以被告所稱103 年10月10日、104 年 1 月12日之簽呈，主旨為：「本館污水池體腐蝕維修」，製 表人為工務部之李誌誠，並非原告，原告尚簽名於工務部經 理張添在之後，有該簽呈在卷可憑（見本院卷第27至28頁） ，而證人即被告公司工務經理張添在亦證稱：蔣京企業社係 以最低價得標，當時是李誌誠找這些廠商來報價，蔣京企業 社也是李誌誠找的等語（見本院卷第548 頁），尚難僅以該 簽呈即認原告與蔣京企業社有何勾結謀圖不法利益，營私舞 弊之情事。是被告主張原告已經該當大淶閣員工獎懲管理辦 法4.4.4 「E 」款營私舞弊、挪用公款、行賄受賄之情形， 並無證據可資證明，難認可採。 ③被告另稱蔣京企業社破壞飯店設備故意造成污水量暴增，使 被告誤信而認為有維修污水處理槽之必要，並且破壞蓄水池 結構，造成集水筏喪失功能等語（見本院卷第189 頁），然 而，蔣京企業社與原告間有何共謀破壞被告飯店設備等情， 未見被告舉證以實其說，再者，就飯店設備損壞一情，被告 固提出相片為證（見本院卷第259 至267 頁），惟證人張添 在雖證述：設備被破壞的情形是在蔣京企業社已經施工完成 ，且工錢已經領走過一年之後才發現。因為工程是發包給蔣 京企業社，所以是蔣京企業社所為等語（見本院卷第546 至 547 頁），然而，其亦證述：蔣京企業社施工的地方與遭破 壞之地方並不一樣，蔣京企業社修理的是污水池，被破壞的 是民生用水的蓄水池及下方的筏基池，沒什麼相關等語（見 本院卷第547 頁），是以，就非發包與蔣京企業社施作工程 範圍之設備縱有損害，為何即為蔣京企業社所為，被告所為 推論並無直接證據可資證明，是以，對於設備損壞一節，被 告並未能舉證究竟為何人所損壞，亦未能舉證與原告有何關 聯，自難認原告已符合大淶閣員工獎懲管理辦法4.4.4 「F 」款故意毀損機器、工具、原料、產品及飯店其他物品，給 飯店造成損失之情形。 ④被告又稱原告應負督導工程責任卻未確實督導，且發款予蔣 京企業社造成被告損害1,000 萬元以上等語，然而，被告公 司並未因此發生任何人員傷亡或設備意外等事故，核與4.4. 4 「G 」款嚴重違反作業流程，導致重大人身或設施事故有 間，先予敘明。 ⑤又被告所稱原告擅自發款給蔣京企業社一節，依被告所提出 採購作業流程圖可知，10萬元以上之採購需經董事長層級審 核（見本院卷第215 頁），而本件爭議之工程價金依103 年 10月10日簽呈所示為630 萬元、依104 年1 月12日簽呈所示 為1,180 萬元（見本院卷第27至28頁），自無可能由原告決 行，此由上開簽呈上除製表人李誌誠外，均有工務部經理、 管理部協理即原告、總經理、董事長簽名即明。又證人張添 在固證稱：原告是營運協理，也管財務，公司的錢都要經過 他才可以給付等語（見本院卷第551 頁），然而，其亦證稱 ：百萬、千萬一定要由董事長，總經理室是10萬元以內等語 （見本院卷第551 頁），是並無證據證明被告公司應付款項 僅需由原告簽名即可付款。至於證人即被告公司顧問籃榮水 固證稱：我們沒有會計部門，是由管理部的出納會計來付款 ，管理部的主管就是原告，管理部沒有經理等語（見本院卷 第555 頁），然而，蔣京企業社之請款單上雖無董事長簽名 （見本院卷第217 至231 頁），惟請款人為李誌誠，由右而 左，分別經單位主管（空白）、部門主管（空白），出納、 營運部協理原告、總經理簽名，可見原告之上尚有總經理審 核，且被告公司之實際請款日報表上亦有董事長之簽名（見 本院卷第319至327頁），足見核撥款項並非原告可獨力決定 之權責範圍。是以，依被告公司內部規定，並無僅經營運協 理層級即可核撥之款項，而被告所發給蔣京企業社之工程款 項業經總經理、董事長確認，已如上述，實難認被告所稱原 告有擅自發款之情事為真。至於被告稱原告未附施工前、中 、後之相片，未書寫施工日誌等語究竟應為李誌誠之職責範 圍抑或原告之職責範圍？雖有證人張添在證述：因為公司大 小事均由原告主導，故主辦人應為原告等語（見本院卷第54 9頁），然其亦自承關於被告公司宿舍工程，主辦人為張添 在而非原告，顯然事實上並非被告公司大小事均由原告主導 ，且縱有督導下屬不周之責任，原告為管理部營運協理，李 誌誠為工務部副理，2者分屬不同部門，李誌誠是否為原告 之下屬？原告應負何種督導責任？均未見被告舉證以實其說 ，故被告以原告未附施工前、中、後之相片，未書寫施工日 誌即屬大淶閣員工獎懲管理辦法4.4.4「Q」款其他違反法令 或勞動合同、飯店管理規則情節重大之情形，而認原告有勞 基法第11條第5款對於所擔任之工作確不能勝任，卻未能就 有何已符合解僱最後手段性之情形為舉證，自難認被告主張 為可採。 ⑥至於被告稱原告另於104 年12月22日提案改善污水設備一事 ，預計再由蔣京企業社承包，需支出2,760 萬元，但羅布森 公司僅需588 萬元即可完成，蔣京企業社報價離譜等語，然 而該工程並未由蔣京企業社施作，為兩造所不爭（見本院卷 第688 頁），尚難認原告造成被告何種損害。而被告又稱10 4 年1 月15日蔣京企業社與原告簽約之工程費用為1,100 萬 元，之後改發包給羅布森公司至今僅支出682,071 元等語（ 見本院卷第187 頁），然而，羅布森於104 年12月22日之後 承包被告改善污水設備工程，與之前104 年1 月15日蔣京企 業社承包之污水池體腐蝕維修工程範圍不同，業據證人張添 在證述在卷（見本院卷第550 頁），是以，自難為互相比較 之標的，被告以此即認原告有不適任工作之情形，尚乏證據 證明之。至於原告於105 年2 月23日所寫向董事長之道歉書 函以及事後所擬定之和解書（見本院卷第269 至271 頁）， 均不能作為原告自認有被告所述確不能勝任工作情形之證據 ，附此敘明。 ⒊綜上，被告指稱原告行為已符合勞基法第11條第5 款「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任之情形」，然其所為舉證，均 未能符合解僱最後手段性之要求，且被告雖於105 年5 月2 日以魚池日月潭郵局第6 號存證信函中稱「台端因所擔任營 運協理之工作確不能勝任，故依勞基法第11條第5 款預告終 止台端之勞動契約，請於收受本函文後立即與本公司總監籃 榮水聯絡，並約時間至本公司洽談如何協調解決」等語（見 本院卷第141 至142 頁），然而，並未指明預告期間與終止 契約之時間點，是以，兩造間之勞動契約並未因被告以上開 存證信函於向原告為終止契約之意思表示而終止，應可認定 。 ㈢被告於105 年12月8 日追加依勞基法第12條第1 項第4 款「 違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之規定，終止與原 告間之勞動契約，亦不合法。 ⒈按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害 之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同 工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期 徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗 機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩 漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無 正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依 前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應 自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條定有明文 。是以，如被告主張原告已符合勞基法第12條第1 項第4 款 規定之情形，自應於知悉30日內終止勞動契約，始為合法。 ⒉經查：本件被告於105 年5 月2 日之存證信函中已臚列原告 之缺失，顯見被告至遲於105 年5 月2 日前已經知悉要解僱 原告之事由，被告亦自承於105 年2 月底即發現原告處理污 水池工程違反作業流程、105 年4 月底左右知悉污水池並未 有任何改善工程之措施，反而在清水池下方有破壞之跡象等 語（見本院卷第445 至447 頁），故其至本院審理中之105 年12月8 日當庭始稱要另依勞基法第12條第1 項第4 款之規 定終止與原告間之勞動契約，業已超過30日之除斥期間，其 所為解僱，亦不合法。 ⒊至於被告於106 年3 月9 日以書狀敘明另依勞基法第12條第 1 項第5 款終止勞動契約等語（見本院卷第475 頁），然而 ，被告未能舉證其設備為蔣京企業社所破壞，又未能舉證係 原告與蔣京企業社共謀破壞等情，已如前述，自難認原告有 符合「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有 物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有 損害者。」情形之行為，故被告主張，並非可採。 ㈣被告將原告降調為北山農場主任並調降薪資，並不符合勞動 契約。 ⒈按勞動契約應依勞基法有關約定之工作場所及應從事之工作 有關事項，勞基法施行細則第7 條第1 款定有明文，復依內 政部74 年9月5 日台內勞字第328433號函示：「勞動基準法 施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關 事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由 雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下 列原則辦理：(1) 基於企業經營上所必需；(2) 不得違反勞 動契約；(3) 對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更 ；(4) 調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任 ；(5) 調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，此即 所謂調職五原則。可知勞動條件之變更，應經勞資雙方自行 商議決定，且勞資雙方縱有資方得調動勞方職務之合意，雇 主對勞工調職命令權之行使，至少須符合該調職五原則等規 範，始為合法有效（最高法院99年度台上字第838 號判決意 旨參照）。 ⒉被告自承將原告降調為北山農場主任係一種懲戒處分等語（ 見本院卷第414 頁），然而，依大淶閣員工獎懲管理辦法所 示，關於懲處之手段僅有「警告」、「記小過」、「記大過 」、「除名」等4 種，並不含「調職」，被告固稱調職即為 除名等語（見本院卷第414 頁），惟「調職」係原告尚於被 告公司內提供勞務，與除名形同開除或解僱之文義差距甚遠 ，實難認被告解釋為可採。從而，被告以其獎懲辦法內所無 之手段懲戒原告，已難認有據。況依大淶閣員工獎懲管理辦 法中規定，關於員工獎懲案件之提報係由當事人所在單位主 管、事件主辦單位主管或人事室主管負責，惟被告卻未能提 出懲戒調職原告之提報簽呈，又被告雖稱經105 年3 月1 日 臨時董事會決議並經董事長於105 年3 月4 日面談並告知調 職等語（見本院卷第135 頁），然亦未能提出董事會之會議 記錄，為其自承在卷（見本院卷第441 頁），是難認被告將 原告為調職處分之程序合於規定。 ⒊又原告雖於105 年4 月25日集集郵局第9 號存證信函向被告 表示同意調動但不同意薪資調整（見本院卷第101 頁），然 而薪資為勞務之對價，自與所擔任之職務內容有關，堪認職 等與薪級互為一體，原告既不同意薪資調整，可見兩造對於 變更勞動條件並無意思表示合致，故被告將原告調職之行為 ，既未與原告達成合意，亦不符合獎懲辦法之規定，且並未 提出相關證據佐證已符合正當之程序，即屬違反雙方之勞動 契約，應可認定。 ㈤原告主張其於105 年12月30日以臺中法院3465號郵局存證信 函依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止僱傭關係，應有理 由。 ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第 14條第1 項第5 款定有明文。而勞工依勞基法第14條規定終 止契約者，準用同法第17條關於資遣費之規定。 ⒉原告主張因被告降調減薪不合法，故應給付營運協理薪資與 北山農場主任薪資之差額，而拒未給付，經其於105 年12月 30日以臺中法院郵局3465號存證信函終止兩造僱傭關係，並 提出該存證信函在卷為佐（見本院卷第433 頁），雖為被告 否認，然而，被告將原告降調減薪並非合法有據，已如前述 ，故原告自得請求被告給付未降調前，身為營運協理之工資 ，而兩造均不爭執係於每月5 日給付上月薪資（見本院卷第 501 頁），核屬給付有確定期限，被告拒絕給付105 年3 月 至5 月之薪資差額，則原告以105 年12月30日以臺中法院34 65號郵局存證信函依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止僱 傭關係，應屬有據。該存證信函業於105 年12月31日送達被 告，是以，兩造間僱傭關係自105 年12月31日即已終止，堪 可認定。 ⒊至於被告雖稱其於105 年12月8 日當庭以書狀催告原告應於 收狀3 日內回任被告公司，原告於當日收受書狀，然並未於 期限內到職，被告遂於105 年12月15日以魚池日月潭郵局第 8 號存證信函，並再於106 年1 月4 日以魚池日月潭郵局第 1 號存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造 僱傭關係等語，並提出上開2 份存證信函為憑（見本院卷第 481 至487 頁、第435 至439 頁），然而，依被告105 年12 月8 日民事答辯（四）狀內容所示，被告係命原告回任北山 農場主任，並非營運協理（見本院卷第401 至409 頁），而 關於被告將原告降調為北山農場主任一情並非合法，已如前 述，故被告所提供之職務並不符合兩造勞動契約，原告拒絕 就任，核屬有正當理由。是以，被告即無從以原告無正當理 由連續3 日曠職，依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩 造僱傭關係，附此敘明。 ㈥按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之。民法第487條定有明文。又雇主不法解僱勞工， 應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上 開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報 酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照）。又勞 工在雇主違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦 繼續提供勞務，則於雇主拒絕受領後，應負受領遲延之責。 勞工無須催告雇主受領勞務，且雇主於受領遲延後，須再表 示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告勞工給付時 ，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，勞工無須補 服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決要旨參照）。經查：被告前開終止勞動契約（105年5月2 日）及降調減薪（105年3月4日）均不合法，已如前述，是 以，原告自得請求被告給付按原訂薪資計算之工資。兩造均 不爭執營運協理之薪資為每月69,000元（見本院卷第416頁 、第441頁），而兩造僱傭契約已於105年12月31日經原告合 法終止，原告自105年3月至5月僅領得薪資92,400元，尚短 領薪資114,600元（計算式：69,000×3-92,400＝114,600） ，自105年6月至12月應領薪資為483,000元（計算式：69,00 0×7＝483,000），總和應為597,600元（計算式：114,600+ 483,000= 597,600）。而薪資係於每月5日給付上月薪資， 核屬給付有確定期限，故原告請求自106年1月5日起算之法 定遲延利息，亦屬有據。 ㈦按雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以 比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。前項所定資遣費， 雇主應於終止勞動契約30日內發給。勞基法第17條定有明文 。次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制 度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職 業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由 雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第11 條第1 項、第12條第1 項分別定有明文。經查，原告自94年 2 月16日起任職於被告，至本件僱傭契約於105 年12月31日 終止時，被告已任職11年又11個月，然94年7 月1 日之前應 依據勞基法第17條之規定計算資遣費（舊制5 個月），94年 7 月1 日之後，應適用勞工退休金條例第12條計算資遣費（ 新制11年6 個月）。則其可請求之資遣費應為425,500 元（ 計算式：舊制未滿1 年：69,000×5/12=28,750 ，新制11年 6 個月：69,000×（11+6/12 ）×1/2=396,750 ，28,750+3 96,750 ＝425,500 ）。 ㈧原告固請求未休假工資170,200元，然而，原告自承其於105 年3 月5 日至105 年8 月2 日業經被告核准休假，並提出簽 核同意之文件為憑（見本院卷第45至47頁），且原告主張在 105 年8 月2 日已經把歷年累積的年假及當年的年假都休完 了等語（見本院卷第502 頁），是至原告於105 年12月31日 終止兩造僱傭關係時，並無應休而未休假之情形存在，自無 請求未休假工資之餘地。 ㈨至於被告抗辯以原告造成公司之損害1,000 萬元抵銷原告之 債權等語，然而，被告將蔣京企業社所承包之工程價款全部 列為損害，但蔣京企業社是否未曾施工或有何施工瑕疵，均 未見被告舉證，是以，被告既未能舉證因原告何種行為造成 公司實際多少金額之損害，以及原告行為與被告損害結果間 有何因果關係，原告對被告究竟負有何種債務不明，故其為 抵銷抗辯，即難認有據。 ㈩綜上所述，兩造間僱傭關係於105 年12月31日業經原告依勞 基法第14條第1 項第5 款規定合法終止，原告請求資遣費42 5,500 元，應屬有據，又終止前被告積欠原告之工資為597, 600 元，故原告請求被告給付1,023,100 元，及其中597,60 0 元自106 年1 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁 回。又原告先位之訴有理由，即無庸再就備位之訴予以審酌 。 六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝 訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 附，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述， 併予敘明。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 民事第一庭 法 官 洪儀芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 書記官 附表一： ┌────┬─┬─────────────────────┐ │項目 │條│內容 │ │ │款│ │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │4.4.2 │A │對主管的指示或有限期性的命令，無正當理由而│ │記小過處│ │未如期完成或處理不當者。 │ │分 │ │ │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │K │疏忽督導致下屬人員有不週或違規情事，經查明│ │ │ │屬實者。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │L │檢查和督導人員未按規定執行勤務，經查明屬實│ │ │ │者。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │4.4.3 │H │職務下所保管之飯店財物短少、損毀、私用或擅│ │記大過處│ │自送他人使用者。 │ │分 │ │ │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │J │違反公共規定措施，致使飯店蒙受損失者。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │Q │執行特定交辦事項有重大疏失，產生不良影響者│ │ │ │。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │4.4.4 予│E │營私舞弊、挪用公款、行賄受賄者。 │ │以除名 │ │ │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │F │故意毀損機器、工具、原料、產品及飯店其他物│ │ │ │品，給飯店造成損失者。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │G │嚴重違反作業流程，導致重大人身或設施事故者│ │ │ │。 │ ├────┼─┼─────────────────────┤ │ │Q │其他違反法令或勞動合同、飯店管理規則情節重│ │ │ │大者。 │ └────┴─┴─────────────────────┘