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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第56號 上　訴　人　林茂盛 被上訴人　　林宗慶 　　　　　　葉張碧環 　　　　　　德慧國際股份有限公司 上　一　人 法定代理人　謝金容 共　　　同 訴訟代理人　鍾錫資律師 上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於民國10 5年5月26日本院南投簡易庭105年度投簡字第61號第一審民事簡 易判決提起上訴，本院合議庭於民國105年9月21日言詞辯論終結 ，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照 ）。本件上訴人主張其為坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號 土地（下稱系爭土地）之地上權人，依土地法第104條第1項 之規定就系爭土地之應有部分有優先承買權存在，為被上訴 人所否認，則兩造就上訴人於系爭土地之地上權是否存在及 得否就行使優先購買權已有爭執，上訴人於私法上之地位即 處於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以本件確認判決除 去之。從而，上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之法 律上利益，合於民事訴訟法第247條規定，應予准許，合先 敘明。 貳、實體事項 一、上訴人主張： ㈠訴外人葉柄耀原為系爭土地共有人之一，應有部分為4分之1 ，葉柄耀死亡後，其應有部分由被上訴人葉張碧環、訴外人 葉文宏繼承取得，應有部分比例分別為112分之23、112分之 5。而葉柄耀與上訴人於民國87年間就系爭土地簽立使用權 同意書，葉柄耀同意上訴人於系爭土地上興建門牌號碼為南 投縣○○鎮○○路○段○○○○○號、面積為44.8平方公尺之未 辦保存登記建物1棟（下稱系爭建物），上訴人並於88年間 向南投縣政府建設局取得88年投建管臨使字第0591號臨時建 築物使用許可證。而上訴人再於91年3月24日與被上訴人林 宗慶達成協議，約定若將來系爭土地之所有人欲使用或出售 系爭土地，則上訴人將無條件歸還系爭建物所占用之部分， 嗣後先於92年1月間，葉柄耀將系爭土地之應有部分4分之1 出租予上訴人，租期自92年1月1日起至93年1月1日止，上訴 人與林宗慶間之上開約定並不包括葉柄耀之應有部分在內， 其後作成之調解筆錄亦然。故而上訴人對於葉柄耀應有部分 之權利，均不受影響。復於92年4月間，被上訴人德慧國際 股份有限公司（下稱德慧公司）與林宗慶分別將其應有部分 4 分之1及2分之1出租與上訴人，租期自92年4月28日起至93 年4月28日止，惟因兩造就系爭土地使用有所紛爭，上訴人 自92年間起已非系爭土地之承租人，被上訴人德慧公司、林 宗慶於92年4月28日將其應有部分出租予上訴人，顯然上訴 人擁有系爭土地之地上權。 ㈡被上訴人德慧公司、林宗慶曾另訴請求上訴人拆除系爭建物 並返還系爭建物所占用之土地，經本院民事庭以104年度訴 字第296號民事訴訟事件受理，嗣被上訴人德慧公司、林宗 慶與上訴人於105年2月4日達成和解，上訴人雖已於105年2 月間將系爭建物拆除，目前僅餘鐵架、矮牆等地上物，然系 爭建物於105年2月4日以前始終合法存在，且上訴人主張行 使優先承買權之時間點為104年10月30日，斯時系爭建物仍 然完好，上訴人已具有之權利不應因為其後作成調解筆錄而 消失。再者，系爭建物現仍留存水泥牆面、柱子等部分，建 物主體尚存並未完全滅失，上訴人之權利應不受影響。 ㈢系爭建物既然為上訴人所興建，並依法取得臨時建物許可證 ，上訴人即為系爭土地之地上權人，僅因系爭土地屬綠化地 ，故不能申請設定地上權。今葉文宏之債權人聲請強制執行 葉文宏就系爭土地之應有部分112分之5，經本院以104年度 司執字第3768號受理在案，並已進入拍賣程序（下稱系爭強 制執行程序）。是原告得依土地法第104條及土地法第34條 之1第4項執行要點第11點主張上訴人之優先承買權優先於被 上訴人之優先承買權等語。爰依上開規定提起本件訴訟，並 聲明：請求確認上訴人就本院系爭強制執行程序之拍賣標的 第9標即系爭土地有優先承買權存在。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人非合法登記之地上權人，不得行使所謂之地上權權利 ，且被上訴人從未出租系爭土地與上訴人。上訴人就其興建 之系爭建物雖曾取得臨時建築物使用許可證，但興建之初並 未取得被上訴人德慧公司、林宗慶同意，而係以盜用被上訴 人德慧公司、林宗慶印鑑之方式為之，上訴人對被上訴人德 慧公司、林宗慶無從主張任何權利。縱被上訴人曾有出租系 爭土地與上訴人，惟依上訴人所提出之租賃契約書，上訴人 自92年起已非系爭土地之承租人。 ㈡被上訴人德慧公司、林宗慶曾另訴請求上訴人拆除系爭建物 並返還系爭建物所占用之土地，經本院民事庭以104年度訴 字第296號民事訴訟事件受理，並移付調解程序為105年度司 移調字第19號民事調解事件，被上訴人德慧公司、林宗慶與 上訴人於105年2月4日調解成立，上訴人同意於105年2月28 日前將系爭建物占用系爭土地之部分拆除，上訴人並已依照 上開調解成立內容拆除系爭土地上之系爭建物，系爭建物經 拆除後僅留存鐵架、矮牆等地上物，客觀上已不具建物主體 性，即為滅失。系爭建物既已滅失，行使優先承買權之先決 條件，已不復存。上訴人主張依土地法第104條第1項規定行 使對系爭土地之優先承買權，自無理由等語，資為抗辯。並 聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭建物與系爭土地 分別為不同之不動產物權，上訴人縱取得系爭建物之所有權 ，但並非當然取得系爭土地之地上權。另優先承買權之立法 目的，旨在保存土地上所坐落之房屋，但系爭建物業經上訴 人自行拆除完畢，目前僅留存鐵架、矮牆等部分地上物，難 認上訴人仍有主張優先承買權存在之餘地，判決上訴人全部 敗訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確 認上訴人就本院104年度司執字第3768號強制執行程序之拍 賣標的第9標即系爭土地有優先承買權存在。被上訴人則聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠系爭土地為被上訴人德慧公司、林宗慶、葉張碧環及訴外人 葉文宏分別共有，被上訴人德慧公司之應有部分為4分之1、 被上訴人林宗慶之應有部分為2分之1、被上訴人葉張碧環之 應有部分為112分之23、葉文宏之應有部分則為112分之5。 ㈡上訴人曾於系爭土地興建門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○ 段○○○○○號之未辦保存登記之建物1棟即系爭建物，並於88 年間向南投縣政府建設局申請取得88年投縣建管臨使字第05 91號臨時建築物使用許可證。 ㈢上訴人自92年起已非系爭土地之承租人。 ㈣葉文宏就系爭土地之應有部分112分之5，經本院以104年度 司執字第3768號強制執行程序進行拍賣。 ㈤被上訴人德慧公司、林宗慶另案訴請上訴人拆除系爭建物並 返還系爭土地，經本院以104年度訴字第296號事件受理，並 移付調解，嗣於105年2月4日以本院105年度司移調字第19號 調解事件作成調解筆錄。上訴人同意於105年2月28日前將系 爭建物占用系爭土地之部分拆除，並將系爭土地返還予系爭 土地之共有人全體。 ㈥上訴人已於105年2月將系爭建物拆除，目前僅留存鐵架、矮 牆等地上物。 五、本件爭點： ㈠上訴人是否為系爭土地之地上權人？ ㈡上訴人主張依土地法第104條第1項規定，行使對系爭土地之 優先承買權，有無理由？ ㈢系爭建物是否業經上訴人拆除而滅失？ 六、本院得心證之理由： 上訴人主張系爭土地為被上訴人德慧公司、林宗慶、葉張碧 環及訴外人葉文宏分別共有，其於系爭土地上興建系爭建物 ，並於88年間向南投縣政府建設局申請取得88年投縣建管臨 使字第0591號臨時建築物使用許可證；被上訴人德慧公司、 林宗慶另案訴請上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地，經本 院以104年度訴字第296號事件受理，並移付調解，嗣於105 年2 月4日以本院105年度司移調字第19號調解事件作成調解 筆錄。上訴人同意於105年2月28日前將系爭建物占用系爭土 地之部分拆除，並將系爭土地返還予系爭土地之共有人全體 ，上訴人並已於105年2月將系爭建物拆除，目前僅留存鐵架 、矮牆等地上物等情，業據其提出系爭土地登記簿、土地使 用分區（或公共設施用地）證明書、臨時建築物使用許可證 、房屋稅籍證明書等件為證（見原審卷第9頁至第10頁、第1 3頁、第28頁、第29頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信 為真實。上訴人另主張葉炳耀同意上訴人於系爭土地興建系 爭建物，葉柄耀將系爭土地之應有部分4分之1出租與上訴人 ，被上訴人德慧公司及林宗慶亦將其應有部分4分之1、2分 之1出租與上訴人，上訴人於系爭土地有合法建物存在，為 地上權人，依法應得主張優先承買權存在等情，則為被上訴 人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：上訴 人是否為系爭土地之地上權人？上訴人主張對系爭土地之優 先承買權存在，有無理由？茲分述如下： ㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先 購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項 定有明文。立法意旨在於使土地與其上房屋同歸一人所有， 以維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用 ，是於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋 之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地 或房屋之權利。惟於基地出賣時，欲依前開規定主張優先承 買權，此自需以基地之地上權人、典權人或承租人為限。經 查，上訴人固主張葉柄耀於87年間簽立使用權同意書，同意 上訴人使用，上訴人因而興建系爭建物，葉柄耀並於92年間 將系爭土地之應有部分出與上訴人；上訴人亦與被上訴人德 慧公司、林宗慶簽訂租約，約定將系爭土地應有部分4分之1 、2分之1出租與上訴人等情，惟為被上訴人所否認。本件上 訴人92年起已非系爭土地之承租人乙節，為兩造所不爭執， 業如前述。是上訴人現已非系爭土地之承租人。上訴人雖另 以其與被上訴人德慧公司、林宗慶及訴外人葉柄耀之租賃契 約書為證，惟上開文書之真正為被上訴人所否認，並辯稱渠 等並未同意並將系爭土地出租與上訴人，自應由上訴人證其 真正，而上訴人尚未舉證證實其與被上訴人德慧公司、林宗 慶及葉柄耀等人之租賃契約存在，是上訴人就系爭土地已非 承租人，洵堪認定。 ㈡次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法 第758條定有明文。所謂登記，係指地政機關將物權取得、 設定、喪失及變更之事項，登載於其所掌之土地登記簿而言 （最高法院86年度台上字第574號判決要旨參照）。又按， 蔡吳○月雖經吳○山同意在系爭土地上興建五層樓房，但未 經依法登記為地上權人，並未取得系爭地上權，上訴人主張 吳○山將其在系爭土地上之平房拆除，讓蔡吳○月興建五層 樓房，蔡吳○月因而取得系爭地上權，嗣蔣○麟拍定取得系 爭土地及五層樓房，系爭地上權亦由蔡吳○月讓與蔣○麟取 得，系爭地上權與系爭土地所有權同屬一人，系爭地上權歸 於消滅云云，殊無可取（最高法院83年度台上字第2104號裁 判要旨參照）。揆諸上述，不動產物權之得、喪、變更，非 經登記不生效力，是欲主張土地之地上權，自需符合法定要 件如書面，並經地政機關登記為地上權人，始生物權法上之 效力。而於土地上興建而原始取得建物所有權，尚不足以認 即取得土地之地上權。查上訴人非系爭土地之地上權人乙節 ，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第65頁至第66 頁），其並於本院準備程序中自陳：系爭土地是綠化地，只 能在縣政府申請使用執照，不能申請設定地上權；（問：林 宗慶是同意你使用土地，還是要把地上權設定予你？）那時 候沒有講到設定地上權等語（見本院卷第35頁至第36頁）。 足見，上訴人明知其與林宗慶並未就設定地上權乙事，達成 物權契約之合意，亦未經地政機關設定地上權，其非系爭土 地之地權人甚明，是上訴人主張其為系爭土地之地上權人， 洵無足採。 七、綜上所述，上訴人非系爭土地之承租人或地上權人，其主張 依地上權人之身分確認其有優先承買權，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 民事第二庭審判長法 官 林永祥 法 官 林奕宏 法 官 李怡貞 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 6 日 書記官