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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第70號 上　訴　人　悅宏營造股份有限公司 法定代理人　陳俊宏 被上訴人　　徐寶進 訴訟代理人　楊承彬律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國105年8月9 日本院南投簡易庭99年度投簡字第159號第一審判決提起上訴， 本院於105年12月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之 聲請，准由其一造辯論而為判決。 二、上訴人主張部分： ㈠上訴人於原審起訴主張： ⒈上訴人於94年11月25日向訴外人台灣電力股份有限公司（ 下稱台電公司）承包「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼 管過河段道路工程」（下稱系爭工程），並訂有採購承攬 合約，工程承攬金額為新臺幣（下同）65,600,000元（含 稅）工程期限約定自95年3月22日起開工，應於400日曆天 內完工，嗣經上訴人聲請延展工期至96年6月30日，另96 年7 月1日起至97年4月15日期間之不計逾期天數，上訴人 申報竣工日期為97年4月15日。 ⒉上訴人於94年12月12日與被上訴人、訴外人練正亮、品榮 營造有限公司（下稱品榮公司）訂立「施工程承攬明細」 （下稱系爭承攬契約），將系爭工程全部交由被上訴人、 練正亮及品榮公司共同承攬，承包金額為60,800,000元（ 含稅），付款方式、工程期限均依上訴人與台電公司所定 採購承攬合約規定，合約及工程文件包含上訴人與台電公 司所定採購承攬合約及附件。系爭承攬契約簽章欄蓋有上 訴人及品榮公司之公司大、小章，無被上訴人及練正亮之 簽章。末頁附件繕打之附註約定：「㈠履約保證金新台幣 參佰貳拾捌萬元，由甲方辦理，乙方開立相等金額之支票 給甲方做為保證。㈡請領預付款為合約總額之30%由甲方 辦理，並優先支付承包後之差額480萬元整，再由乙方開 立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主由工程款內 每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票。㈢履約保 證支票亦同上述㈡項說明辦理。」另手寫附註則約定：「 本票No.273179號金額1,640,000元-為附件㈠之保證用途 外不做其他用途。本票No.273177號金額4,800,000元-為 附件㈡之保證用途外不做其他用途。於94年12月22日乙方 支付甲方1,640,000元-現金履約保證金。」並由被上訴人 及練正亮共同於94年12月12日簽發如附表所示之同額本票 2紙交予上訴人。 ⒊依照上訴人與台電公司承攬契約之約定，系爭工程應於規 定開工日起400日曆天內完成，本件開工日係95年3月22日 ，本應於96年4月25日完工，經上訴人向台電公司請求增 補工期，台電公司核定後完工期限為96年6月30日。詎被 上訴人於獲得上訴人轉包後，工程延宕，更於96年4月14 日逕與訴外人練正亮簽訂協議書，退出轉包工程之經營， 上訴人於96年7月17日函催被上訴人、訴外人練正亮及品 榮公司，系爭工程施工逾期等情，於95年7月25日接獲品 榮公司回函稱與原告並無契約關係，亦無收受上訴人之工 程款項，意即兩造所訂系爭承攬契約上所使用品榮公司之 大小章係偽造，上訴人遂於96年10月12日以受詐欺為由向 被上訴人及訴外人練正亮表示撤銷系爭承攬契約之意思表 示，並向臺灣地方法院檢察署提起偽造文書之告訴，並經 臺中地方法院98年度訴字第1464號刑事判決有罪在案。又 因被上訴人所為亦符合兩造系爭承攬契約第10條第1至4款 所定「冒用他人登記證」、「開工後工程進行遲緩、作輟 無常…」等情形，上訴人得予解除或終止合約，並請求損 害賠償。 ⒋因此，上訴人於96年7月13日持系爭本票向臺灣臺中地方 法院聲請裁定准予強制執行（臺灣臺中地方法院96年度票 字第14793號），並以本票裁定為執行名義向臺灣臺中地 方法院聲請強制執行被上訴人之財產，經臺灣臺中地方法 院96年度執字第59597號受理。而被上訴人以系爭本票債 權不存在為由，於該執行程序中提起債務人異議之訴，並 歷經臺灣臺中地方法院96年重訴字第446號、臺灣高等法 院臺中分院建上字第33號、最高法院98年台上字第2322號 民事判決而確定（以上合稱「系爭債務人異議之訴確定裁 判」）。因上訴人最終敗訴確定，因而需負擔訴訟費用合 計90,610元，並經臺中地方法院99年度司聲字第271號裁 定確定，被上訴人爰以此執行名義向本院聲請對上訴人強 制執行，並經本院99年度司執字第8654號強制執行程序執 行在案。 ⒌但被上訴人與練正亮尚應給付上訴人23,288,129元，依民 法第227條債務不履行以及同法第179條不當得利之規定， 被上訴人於系爭執行程序中請求之系爭訴訟費用為被動債 權為抵銷標的，上訴人爰依強制執行法第14條第1項之規 定，主張債務人異議之訴，理由如下： ⑴然如前所述，於「系爭債務人異議之訴確定裁判」之程 序中，上訴人主張「品榮公司之印章係被偽造者，故上 訴人於解除承攬契約時，不需再向該公司為解除之意思 表示」之主張，與系爭刑事判決所認定被上訴人涉犯行 使偽造文書乙節係情理相同者，但「系爭債務人異議之 訴確定裁判」之二審仍以品榮公司事後為脫免或釐清之 意圖，遂否認伊有契約責任之存在，認上訴人尚未就契 約當事人全體（即被上訴人、練正亮及品榮公司）為解 除或終止契約之意思表示，其解除或終止契約不生效力 ，系爭承攬契約仍存在於兩造之間；更以，訟爭之本票 債權，有其約定優先清償方式，而上訴人當時既未於請 領業主之預付款估驗款時優先予以扣回，則當應於條件 成就後退予承攬人，至於上訴人主張之債務不履行，亦 非訟爭本票擔保範圍內等語，而駁回上訴人之二審上訴 ，並經三審駁回確定。「系爭債務人異議之訴確定裁判 」審理中，雖然上開系爭刑事程序之第一審尚未為裁判 ，理自應審酌已有公訴提出之情事，而為上訴人有利之 認定，但「系爭債務人異議之訴確定裁判」既已確定， 遂有被上訴人所主張之系爭訴訟費用即執行債權之成立 ，但經「系爭債務人異議之訴確定判決」所確認之事實 係上訴人尚未就全體承攬人為解除權行使，則承攬或借 貸或不當得利關係可認為尚且存在於兩造之間，故上訴 人自得本於「系爭債務人異議之訴確定裁判」所認定之 「兩造債之關係仍存在」此一事實，進而以被上訴人應 負起「債務不履行」責任為主動債權為抵銷。 ⑵被上訴人就系爭工程之履行有違約之情事，已如前述， 因此依系爭承攬契約第10條之規定，上訴人得予解除或 終止合約，並請求損害賠償，從而，上訴人自得對被上 訴人請求因渠等債務不履行即不完全給付所致之損害賠 償以及不當得利等情，至少有以下之數額： ①所失利益即差額利益480萬元：上訴人將系爭工程轉 由被上訴人等施作，依預期計畫，上訴人本可因此得 到差額利益，但被上訴人於95年5月30日前仍未給付 ，因此應負債務遲延之責。 ②所受損害5,915,544元（上訴人起訴狀原載明為7,788 ,129元，嗣於另案即臺灣臺中地方法院99年度建字第 44號審理中更正為5,915,544元）：就業主所付各期 工程款部分，除代渠等支付下包商其材料款、工程款 外，更匯付被上訴人及練正亮二人共5,915,544元， 但此款項並未全用於系爭工程，且上訴人又另外支付 下包之材料款、工程款項至少1,872,585元（上訴人 起訴狀原載明為941,332元，嗣於另案即臺灣臺中地 方法院99年度建字第44號審理中更正為1,872,585元 ），故被上訴人領而未用之部分，應列入上訴人之損 害範圍。 ③業主台電公司扣罰之逾期違約金625萬元（上訴人起 訴狀原載明為990萬元，嗣於另案即臺灣臺中地方法 院99年度建字第44號審理中更正為625萬元）。 ④逾期應扣除工程款925萬元：依系爭承攬契約第4條、 第9條之規定，若於96年6月30日以後始完工者，每逾 一日應扣除5萬元之已付工程款。而被上訴人逾期185 日，因此應扣除925萬元【計算式：185天×5萬＝925 萬】（上訴人起訴狀原主張逾期289天，違約金1,445 萬元，嗣於另案即臺灣臺中地方法院99年度建字第44 號審理中更正逾期185天，違約金925萬元），此部分 屬被上訴人無法律上原因而受有利益，應依不當得利 法律關係返還予上訴人。 ⑤綜上，被上訴人至少尚應給付上訴人23,288,129元， 與被上訴人主張之系爭訴訟費用為被動債權，二者間 相互抵銷，是該系爭訴訟費用即被上訴人主張之執行 債權已消滅，上訴人爰依強制執行法第14條第1項之 規定提起債務人異議之訴。 ⒍又因被上訴人與練正亮依系爭承攬契約對上訴人應負債務 不履行之損害賠償以及不當得利部分已如前述，故上訴人 於本件審理中另向臺灣臺中地方法院提起損害賠償之訴， 請求被上訴人就前開尚應給付上訴人之23,288,129元中之 480萬元為賠償。該案歷經臺灣臺中地方法院99年度建字 44號、臺灣高等法院臺中分院101年度建上字52號、最高 法院103年台上字312號、臺灣高等法院臺中分院103年建 上更㈠字27號、最高法院105年台上字966號民事判決而確 定（以上合稱「系爭損害賠償之訴確定裁判」）。就「系 爭損害賠償之訴確定裁判」判決理由之既判力範圍，上訴 人表示意見如下： ⑴上訴人於臺灣臺中地方法院99年度建字第44號案件乃為 一部請求，該案判決既判力僅及於該案起訴請求之480 萬元範圍（即債務不履行之4,654,316元及150,000元） ，故該案判決所未採認之上訴人主張之溢付款項（工程 估驗款）5,915,544元及涉訟廠商（賠付款項）1,872,5 85元等節（推彼等性質，亦屬不當得利，惟於該案判決 內並未詳予調查、審酌），上訴人仍得於本件為權利上 之主張，原審判決囿於條文字義而逕為排斥不受上開既 判力拘束之實體權利，自難謂合。 ⑵該案判決駁回上訴人對於被上訴人之請求，其理由無非 泛以：被上訴人與練正亮二人得向上訴人請領96年4月 15日前之工程款41,182,584元，即認其二人尚得分別向 上訴人各請求6,947,089元。惟此顯違就共同債權之行 使，被上訴人亦僅能就其可分之一半權利部分為抵銷之 法則，且其所認，實無任何契約上依據。尤有甚者，該 案竟無視於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第33號（應 係96年度重訴字第446號之誤載）、臺灣高等法院臺中 分院98年度建上字第33號確定判決所認定之差額利益48 0萬元及履約保證金164萬元業已由上訴人自歷次估驗款 中扣還之事實，顯然違法；又該案判決理由：無法證明 被上訴人與練正亮應就上訴人支付予下包協力商之工程 款須負終局給付責任。然練正亮為被上訴人事後之代理 人身分，且於該案業已承認上訴人相關抵扣之主張，故 就其承認之支出，被上訴人自應受其代理人所為之拘束 ；再者，該案判決理由：況工程增加部分自不能均由被 上訴人負責支出。然上訴人實際上未曾將所謂工程數量 增加部分究責於被上訴人。該案判決顯就上訴人主張應 扣抵工程款之債權原因關係（係指對於百順企業社等廠 商之賠付款項及前述溢付工程款5,915,544元等節）， 未作實質、個別之審認，故參照最高法院94年度台上字 第1677號判決意旨：「按法院對於重要爭點之判斷，若 有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘 束」乙節（按該判決內並無上開文字，恐係上訴人誤植 或杜撰），該案判決既尚有上開顯然違背法令或未盡調 查新訴訟資料之處，上訴人當可就原主張之不當得利債 權再行使其權利，自無受該案判決既判力或其判決理由 之拘束。 ⑶從而，上訴人於該案主張之被上訴人及練正亮得請求之 款項僅為34,514,454元及溢付款項（工程估驗款）5,91 5,544元及涉訟廠商（賠付款項）1,872,585元等節，該 案判決之認定除無既判力而僅屬不具爭點效之判決理由 自不應遽採外，仍請本院再調取該案全部卷證，而為有 利上訴人之認定。 ⑷另參照最高法院96年度台上字第1526號、96年度台抗字 第47號、97年度台上字第1842號、98年度台再字第35號 裁判均咸認：民事訴訟法第401條第1項規範之目的並非 在創設或變更實體法上權利義務關係，依此一「程序法 並無創設或變更實體法上權義關係之效力」法理，該案 判決擅自創設所謂：「被上訴人與練正亮二人得向上訴 人請領96年4月15日前之工程款為41,182,584元」乙節 ，上開認定，對於本案除無既判力而僅屬不具爭點效之 判決理由自不應遽採外，自無創設實體上權利之效力， 故本件仍有繼續審酌實體權利之必要。 ⒎又上訴人於96年4月間接手系爭工程後，更額外替被上訴 人及練正亮支付之前積欠下包之工程材料款項，乃指上訴 人支付予「百順企業社」等下包廠商於96年4月前發生之 工程款項，因該下游承包商之工程款項原屬被上訴人與練 正亮應終局負擔之範圍，與上訴人無關，但實際上卻由上 訴人支出（上訴人事後逕付「百順企業社」225,595元以 為清償，此有百順企業社出具之收據可資證明），所以上 訴人既無義務卻為其支出，致被上訴人等受有利益，當屬 所謂「不當得利」之性質。而此「不當得利」債權一半之 112,797元（即被上訴人與練正亮應各自為1/2分擔範圍） 於本件抵銷系爭執行債權，於訴訟經濟上，較為適宜，爰 於本件訴訟中併為主張抵銷之意思表示。 ㈡上訴人於本院補充陳述： 就原審認上訴人逾時提出攻擊防禦方法乙節而言，上訴人於 起訴時即已提出此項「96年4月間接受後，更額外之付渠等 尚未支付下包之材料款、工程款，至少達941,332元」之攻 擊防禦方法，且就證據調查部分，亦迭載明理由具狀聲請調 取本院97年度簡上字第20號、97年度埔簡字第4號民事卷宗 ，以及聲請傳喚練正亮就上開工程款債權之發生時間到院說 明，原審捨此未查，顯未盡其調查之能事，致事實無從發現 ，自難謂無違誤。 ㈢並聲明：本院99年度司執字第8654號強制執行程序應予撤銷 。 三、被上訴人抗辯部分： ㈠被上訴人於原審抗辯意旨略以： ⒈就上訴人主張之480萬元差額利益損害部分： 關於此部分之請求與上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁 判」之主張與本案之主張相同，但「系爭損害賠償之訴確 定裁判」之最終事實認定法院即臺灣高等法院臺中分院 103年度建上更㈠字第27號民事判決，卻認定上訴人之主 張為無理由，並於判決理由欄中詳予記載：兩造間系爭承 攬契約末頁附件附註㈡記載：「請領預付款為合約總額之 30%由甲方（即本件上訴人）辦理，並優先支付承包後之 差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即本件被上訴人 、練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業 主由工程款內每期30 %扣除，至額滿後退回乙方之保證支 票」，手寫附註載明：「本票No.273177號金額4,800,000 元-為附件㈡之保證用途外不做其他用途」等語，有系爭 承攬契約在卷可稽（見臺灣臺中地方法院99年度建字44號 卷㈠第73頁），參以練正亮於另案臺灣臺中地方法院96年 度重訴字第446號事件以證人身分證稱：480萬是當初因伊 和被上訴人的資金不是很充足，所以請求上訴人提供不動 產向業主請領預付工程款…當時有約定上訴人可以從領到 的預付工程款中先扣除480萬元的承包差額，並約定由被 上訴人簽發480萬元的本票交給上訴人，待業主於各期工 程款發放時，逐期扣除30%到額滿時就由上訴人將本票返 還被上訴人…等語（見原審96年度重訴字第446號卷㈠第 86頁），足認上訴人與被上訴人、練正亮約定上訴人得獲 取之轉包工程差額利益為480萬元，並由上訴人於向臺電 公司請領預付款（即總工程款之30%）中優先支付，而由 被上訴人簽發相等金額之支票（依同上末頁手寫附註所載 ，實際上係簽480萬元之本票）予上訴人做為保證。是上 訴人將系爭工程全部轉包予被上訴人及練正亮共同承攬， 二者價差480萬元即上訴人可得利益，此為兩造於原審及 本院前審所不爭執，且本院另案臺灣高等法院臺中分院98 年度建上字第33號債務人異議之訴乙案中，認定被上訴人 業已依約清償該480萬元，該判決業已確定（最高法院以 98年度台上字第2322號駁回本件上訴人之上訴）。上訴人 於本院再辯稱兩造間系爭承攬契約非僅有480萬元差額利 益交付之約定云云，委無足採。 ⒉就上訴人主張受有7,418,926元損害部分： 關於此部分之請求，上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁 判」中亦為相同之主張；終由臺灣高等法院臺中分院乃以 103年度建上更㈠字第27號民事判決，認定本件上訴人之 主張為無理由，並於判決理由認定略以：上訴人於96年4 月16日被上訴人接手系爭工程前，被上訴人、練正亮因系 爭工程之施作而得領取之工程款數額合計為41,182,584元 ，但上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁判」之審理中所 提付款明細、估驗款計算、代付下包之付款明細諸多重複 計算，是上訴人究已給付多少款項，自應以被上訴人及練 正亮有簽名承認者及銀行匯款單確有指名渠等為收款人為 準。依預付請款單或統一發票上被上訴人、練正亮簽名字 或二人共同簽名部分計2,752,329元，上訴人匯款指名被 上訴人或練正亮，或指名該二人部分金額計2,831,156元 ，扣除該估驗款、自認款、代付及已匯付部分，則被上訴 人因系爭工程之施作而得領取之工程款數額尚有6,947,08 9元（41,182,584－21,233,084－7,418,926－2,752,329 －2,831,156＝6,947,089）。換言之，於「系爭損害賠償 之訴確定裁判」最終事實審之認定，就上訴人主張溢付予 被上訴人之款項，上訴人之計算實際上多有重複之處而不 予採信，又縱使上訴人之主張均為可採，惟上訴人就系爭 工程尚應給付被上訴人41,182,584元，已如上所述，是扣 除上訴人上開所主張之金額後，上訴人尚應給付被上訴人 6,947,089元，故本件上訴人並無任何損失可言。最後， 回歸法律面，本件上訴人向台電公司承包系爭工程後，乃 將全部工程再予轉包予被上訴人等人，是上訴人依約本需 將其自台電公司收受之款項全部轉交予被上訴人，再由被 上訴人將款項交付予各下游廠商；從而，本件上訴人直接 或間接交付予被上訴人之上開7,418,926元，對於被上訴 人而言，並非不當得利，被上訴人亦無所謂「債務不履行 」之行為可言，上訴人主張受有此等金額之損害，亦明顯 為無理由。 ⒊就上訴人主張受有941,332元損害部分： ⑴上訴人就此部分之請求，雖未於起訴狀中詳予表明其請 求及計算之依據，惟參照上開臺灣臺中地方法院99年度 建字第44號民事判決中所載，關於上訴人起訴所主張之 內容，上訴人於該案原亦主張於96年4月間接手系爭工 程後，溢付941,332元之工程款，惟於訴訟過程中，再 更正為1,872,585元，是由此可證，上訴人此部分之請 求，與上訴人於另案即臺灣臺中地方法院99年度建字第 44號損害賠償事件中之請求，核屬同一，先予敘明。 ⑵而關於此部分之請求，除如上開臺灣高等法院臺中分院 103年度建上更㈠字第27號民事判決所認，關於上訴人 主張溢付款項之部分，當已被上訴人等簽名確認，或直 接匯予被上訴人等為準，且無論如何，最終彙算之結果 ，上訴人尚應給付被上訴人6,947,089元，故本件上訴 人並無任何損失可言。 ⑶且除上所述外，另臺灣臺中地方法院於99年度建字第44 號民事判決理由欄中亦已認定：上訴人主張就其支付予 廠商如民事準備（十三）狀附表4所示之款項共計1,872 ,585元，得依據債務不履行或不當得利之法律關係，請 求被上訴人給付，有無理由？㈠上訴人主張：上訴人支 付宸峰工程科技有限公司（下稱宸峰公司）927,658元 （參見臺灣臺中地方法院於99年度建字第44號卷《下稱 建字44號卷》原證17，卷㈡第138頁）、百順企業社225 ,5 95元（參見建字44號卷原證10，卷㈠第174頁）、紳 彰有限公司415,922元、德賜開發有限公司303,410元等 款項，本不應由上訴人支付，蓋上訴人既轉包予被上訴 人，則前期相關之廠商請款，被上訴人本應負擔，上訴 人無關，依據債務不履行或不當得利，請求被上訴人給 付云云。然宸峰公司係與上訴人成立承攬關係，業經臺 灣高等法院臺中分院99年度建上易字第2號民事判決（ 參見該案卷㈢第7至13頁）認定在案，則上訴人自應給 付宸峰公司給付上開工程款，要難推由被上訴人、練正 亮二人負擔；且上訴人亦未舉證百順企業社、紳彰公司 、德賜公司與被上訴人、練正亮間存有承攬關係，尚難 僅因上訴人將系爭工程轉包予被上訴人、練正亮二人， 而認被上訴人、練正亮二人就上開工程款須負終局之給 付義務。㈡上訴人既未能舉證證明被上訴人、練正亮二 人就上開工程款須負終局之給付義務，難認上訴人給付 上開工程款使被上訴人、練正亮二人受有利益，亦難謂 被上訴人、練正亮有債務不履行情事，上訴人此部分之 請求，自非有據。 ⒋就上訴人主張受有990萬元損害部分： 上訴人就此部分無非係主張：因系爭工程之逾期完工，導 致上訴人受有990萬元之損害，而上訴人得轉向被上訴人 請求賠償云云。然而，關於此部分之請求，上訴人於另案 即臺灣臺中地方法院99年建字第44號損害賠償案件，亦為 相同之主張；惟經該案歷審審理之結果，最終由臺灣高等 法院臺中分院乃以103年度建上更㈠字第27號民事判決， 認定被上訴人之主張為無理由，其認定理由略以：上訴人 主張因被上訴人於自96年4月15日起未進工地施工，上訴 人則於該日接手施工，而系爭工程至96年3月31日止，工 程進度僅達52.3%，本應完成工程進度70.90%，惟被上訴 人、練正亮於96年3月31日，實際只完成工程進度52.3% ，落後進度18.6%，換算日數為125日，是被上訴人、練正 亮於96年3月31日時，已遲延工期125天。上訴人接手後， 雖仍逾期完工125天，又依台電公司之認定，亦同為逾期 125天。然台電公司補償上訴人1,595,684元，其性質係補 償係因工期延展而生之管理費、安全衛生管理員費用、品 質管制工程師費用及稅雜費，是該補償費與遲延工期相關 。因此上訴人原本應遭台電公司扣罰6,250,000元，惟台 電公司又補償上訴人1,595,684元，則上訴人因被上訴人 、練正亮遲延工期125天實際所受之損害僅為4,654,316元 。因此，亦即縱使系爭工程之遲延完工係可歸責於被上訴 人所導致，本件上訴人因此所受之損害，亦僅為4,654,31 6元，而非990萬元。 ⒌核上所述，上訴人於本件訴訟中所主張對於被上訴人享有 之請求權，經上訴人於另案即臺灣臺中地方法院99年度建 字第44號損害賠償事件乙案中，為相同之主張後，經該案 歷審審理之結果，最終乃認定上訴人之請求，均為無理由 ，是不論依據「既判力」或「爭點效」之理論，均不容上 訴人於本件訴訟中，再為反於上開認定之主張，故關於本 件上訴人所提起之債務人異議之訴，應予駁回。 ⒍另外，上訴人復於105年7月11日以書狀另主張：上訴人另 為訴外人練正亮代墊工程款，因而支出225,595元款項， 就此部分，其得向被上訴人主張返還其中2分之1之數額， 即112,797元等語；惟關於上訴人此部分之主張，明顯核 屬新攻擊防禦方法，且距99年6月4日上訴人提出本件債務 人異議之訴迄今，業已長達近7年之久，上訴人始提出上 開新攻繫防禦方法，誠有礙本件訴訟之終結，不應准許。 又退步言之，縱使上訴人此部分之主張為可採，被上訴人 因承攬系爭工程尚得向上訴人請求給付6,947,089元，已 如上所述，是縱扣除因系爭工程之逾期完工，而致被上訴 人應賠償上訴人之4,654,316元，再扣除本件上訴人所主 張之225,595元，上訴人仍未受有任何損害，併予敘明。 ㈡被上訴人於本院補充抗辯： ⒈上訴人於臺灣臺中地方法院99年度建字第44號案件中，乃 係同時主張數個請求權基礎，並請求法院擇一為其有利之 判決，而上訴人於上開案件之請求權基礎，即完等同於本 件主張抵銷之請求權基礎，而上訴人之上開全部請求權基 礎，業經該案歷審判決認定為無理由（其中因系爭工程遲 延完工而被上訴人應賠償予上訴人部分，另因結算工程款 後，經被上訴人主張抵銷而消滅），原審判決逐一援引上 開案件歷審判決理由，而分別認定上訴人之主張不可採， 要無違誤。上訴人上訴理由所稱之一部請求等語，誠令人 不知所云，要無可採。 ⒉再者，臺灣臺中地方法院99年度建字第44號案件，自上訴 人於99年4月12日起訴後，歷經臺灣高等法院臺中分院101 年度建上字第52號判決、最高法院103年度台上字第312號 判決、臺灣高等法院臺中分院103年度建上更㈠字第27號 判決，最後由最高法院以105年6月3日105年度台上966號 裁定駁回上訴人之上訴而告確定，審理期間長達六年多， 兩造對於本件上訴人所主張之請求權基礎，更有難以計數 之書狀交換及言詞辯論，最終判決結果，對於兩造各自之 主張均有一部採認、一部不採認之情形，實難謂非經兩造 為充分之攻防，上訴人指稱無爭點效之適用，實不符民事 訴訟法上之誠信原則。 ⒊上訴人於原審裁定續行訴訟後，再於105年7月11日具狀主 張其另曾為訴外人練正亮代墊工程款225,595元，而得向 被上訴人請求返還其中1/2即112,797元等語。然查，上訴 人係於99年6月4日起訴，於歷經六年審理後，方提出上開 新攻擊防禦方法，其延滯訴訟意圖要屬明顯，原審判決認 其逾時提出，有礙本件訴訟之終結，而不應准許，要無違 誤。 ㈢並聲明：上訴人之訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於94年11月25日向訴外人台電公司承包「新建霧社溪 橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」，並訂有採購承 攬合約，工程承攬金額為65,600,000元（含稅）。上訴人於 94年12月12日與被上訴人、訴外人練正亮、品榮公司訂立並 訂有「施工程承攬明細」，將系爭工程全部交由被上訴人、 練正亮及品榮公司共同承攬，承包金額為60,800,000元（含 稅）。 ㈡被上訴人與上訴人（原名稱為：龍門營造股份有限公司，現 變更公司名稱為悅宏營造股份有限公司）間因債務人異議之 訴事件，經臺灣臺中地方法院以96年度重訴字第446號判決 ：確認上訴人持有被上訴人所簽發，如該案判決附表編號2 所示之本票，對被上訴人之票據權利不存在。上訴人其餘之 訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔48,266元，由被上訴人負擔 16,490元。經兩造不服均提起上訴，經臺灣高等法院臺中分 院以98年度建上字第33號判決：原判決關於駁回下開第二項 之訴及訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。上廢棄 部分，確認上訴人持有被上訴人所簽發，如該判決附表編號 1所示之本票，對被上訴人之票據權利不存在。上訴人之上 訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔 。嗣經上訴人提起上訴，經最高法院以98年度台上字第2322 號裁定駁回上訴而確定。嗣經被上訴人聲請，臺灣臺中地方 法院以99年度司聲字第271號裁定確定訴訟費用額，即上訴 人應給付被上訴人90,610元，及自裁定送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。上訴人於99年3月11日收受送達 ，未向司法事務官提出異議而確定。 ㈢被上訴人於99年5月5日執前項確定訴訟費用額之裁定及確定 證明書，聲請本院民事執行處以99年度司執字第8654號對上 訴人強制執行，經上訴人以被上訴人就所承攬之上開工程有 債務不履行之情事，主張其所失利益為480萬元，所受損害 23,060,258元（含匯給被上訴人及練正亮之款項7,418,926 元、額外支付941,332元及業主扣罰逾期違約金990萬元）， 及有不當得利1,445萬元之債權，上訴人就上開債權與被上 訴人主張之債權為抵銷，而依強制執行法第14條之規定提起 本件債務人異議之訴。 ㈣上訴人於99年8月12日具狀陳報前項相關主動債權之請求， 已於99年4月間向臺灣臺中地方法院提起99年度建字第44號 損害賠償事件，聲請停止本件債務人異議之訴之訴訟程序， 經本院於99年8月13日裁定停止訴訟程序。嗣上開99年度建 字第44號，經臺灣臺中地方法院判決被上訴人、練正亮應給 付上訴人新臺幣480萬元，及自99年4月24日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。被 上訴人提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度建上 字第52號判決駁回上訴。被上訴人再向最高法院提起上訴， 經最高法院以103年度台上字第312號判決將原判決廢棄，發 回臺灣高等法院臺中分院。嗣臺灣高等法院臺中分院以103 年度建上更㈠字第27號判決就原判決關於命被上訴人應給付 上訴人480萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用（確定部分除外）之裁判均廢棄；並就上開廢棄部分， 將上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並宣告第一 、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由上訴 人負擔。嗣經上訴人提起上訴，最高法院以105年度台上字 第966號裁定駁回其上訴而確定。 五、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人用以抵銷之主 動債權不存在，而其主張另為訴外人練正亮代墊工程款，因 而支出225,595元款項，其得向被上訴人主張返還其中2分之 1之數額，即112,797元之債權得用以抵銷部分，則為新攻擊 防禦方法，而係意圖延滯訴訟、有礙本件訴訟之終結，不得 主張，因而判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服提起上訴， 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，本院99年度司執 字第8654號強制執行程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回。 六、本院之判斷： ㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法 第14條第1項定有明文。本件上訴人起訴主張於本院99年度 司執字第8654號強制執行程序之執行名義（即臺灣臺中地方 法院99年度司聲字第271號確定訴訟費用額事件之裁定）成 立後，其依民法第227條以下關於債務不履行之規定及第179 條以下關於不當得利之規定，對於被上訴人有至少3751萬餘 元之債權得以抵銷執行名義所示之執行債權，從而，執行名 義所載之債權經抵銷而消滅，其得依前揭強制執行法第14條 第1項規定，提起本件債務人異議之訴，非屬無據，應予准 許；至上訴人主張用以抵銷執行債權之債權是否存在，乃屬 本件債務人異議之訴有無理由之問題，與其得否提起本件訴 訟無涉，核先敘明。 ㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約， 不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。次按，債務 之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方 並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最高法院 著有18年上字第1709號判例可參。又按，確定判決，除當事 人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或 其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第40 1條第1項定有明文。再按，為訴訟標的之法律關係，於確定 之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事 人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定 判決意旨之裁判。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決 中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於 新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不 得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出 之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就 民事訴訟法第399條第1項（即現行民事訴訟法第401條第1項 ）規定之趣旨觀之甚明。最高法院亦著有30年上字第8號、 42年台上字第1306號民事判例可參。復按，又所謂既判力不 僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其 當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年 台上字第665號民事判例）。第按，起訴，應以訴狀表明下 列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。 二、訴訟標的及其原因事實。三、應受判決事項之聲明。訴 狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。第26 5條所定準備言詞辯論之事項，宜於訴狀內記載之。第1項第 3款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第1項第2 款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於 第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應 告以得為補充。前項情形，依其最低金額適用訴訟程序。民 事訴訟法第244條定有明文。末按，89年2月9日修正之民事 訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正 為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須 與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更 加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主 張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判 決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束 ，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而 未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主 張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛 盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴 訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行 確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力 之「遮斷效」。故原告依民事訴訟法第244條第4項規定，於 訴狀所載應受判決事項之聲明，於請求金錢賠償損害之訴， 得在同一訴訟標的及其原因事實範圍內，僅表明其全部請求 之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，惟如 原告於第一審言詞辯論終結前，就其依此規定得補充之聲明 而未補充者，於判決確定後，就此項未為補充聲明之請求， 不得更行起訴（最高法院100年度台抗字第62號裁判意旨、 吳明軒著民事訴訟法中冊第1122至1123頁參照）。 ㈢經查： ⒈上訴人主張因系爭工程對於被上訴人而有可用於本件抵銷 之下列債權：⑴480萬元所失利益（差額利益）、⑵受有7 ,418,926元損害、⑶支付下包之材料款、工程款項受有94 1,332元損害部分、⑷業主台電公司扣罰之逾期違約金受 有990萬元損害部分、⑸逾期應扣除工程款1,445萬元，均 已於99年4月14日向臺灣臺中地方法院提起99年度建字第 44號損害賠償事件之起訴狀內載明，上訴人並於起訴狀內 表明其對於被上訴人及訴外人練正亮、品榮公司得請求連 帶賠償之上開⑴至⑷債權為23,060,258元，其起訴訴之聲 明係請求之最低金額，但其最後確定之金額，容再檢視相 關憑證後，再依民事訴訟法第244條第4項規定補充聲明等 語（見建字第44號卷第5頁），有本院調取之臺灣臺中地 方法院99年度建字第44號、臺灣高等法院臺中分院以101 年度建上字第52號、最高法院103年度台上字第312號、臺 灣高等法院臺中分院以103年度建上更㈠字第27號、最高 法院以105年度台上字第966號卷宗，核閱屬實，應堪認定 ；故上開上訴人所主張之上開⑸逾期應扣除工程款1,445 萬元債權，參照前揭既判力之說明，應為「系爭損害賠償 之訴確定裁判」之既判力效力所及；而上訴人所主張上開 ⑴至⑷債權，則依前揭民事訴訟法第244條規定之說明， 以上訴人起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係 為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，亦 均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終 結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為 與該確定判決意旨相反之主張；是以，上訴人固得以上開 5筆債權之存否、抵銷，於本件作為攻擊防禦方法，但就 上開5筆債權之存否及其數額，其主張與本院之認定，即 均不得為反於「系爭損害賠償之訴確定裁判」所認定之事 實。 ⒉又上訴人主張之上開5筆債權，依「系爭損害賠償之訴確 定裁判」認定之結果： ⑴上訴人之主張其仍有480萬元所失利益（差額利益）部 分：臺灣高等法院臺中分院以103年度建上更㈠字第27 號判決理由認定：本件上訴人將系爭工程全部轉包予本 件被上訴人及練正亮共同承攬，二者價差480萬元即上 訴人可得利益，此為兩造於臺灣臺中地方法院99年度建 字第44號案件及臺灣高等法院臺中分院以101年度建上 字第52號案件審理中所不爭執，且臺灣高等法院98年度 建上字第33號債務人異議之訴乙案中，認定被上訴人業 已依約清償該480萬元，該判決業已確定（最高法院以 98年度台上字第2322號駁回本件上訴人之上訴）。上訴 人於該件更一審再辯稱兩造間系爭承攬契約非僅有480 萬元差額利益交付之約定云云，委無足採。故上訴人再 於本院爭執其差額利益非僅有480萬元等語，本院之認 定即不得反於上開確定判決之認定，上訴人之主張，即 無可採。 ⑵上訴人主張受有7,418,926元損害部分：臺灣高等法院 臺中分院以103年度建上更㈠字第27號判決理由認定： 本件上訴人於96年4月16日接手系爭工程前，本件被上 訴人、練正亮因系爭工程之施作而得領取之工程款數額 合計為41,182,584元，而依預付請款單或統一發票上被 上訴人、練正亮簽名字或二人共同簽名部分計2,752,32 9元，上訴人匯款指名被上訴人或練正亮，或指名該二 人部分金額計2,831,156元，扣除該估驗款、自認款、 代付及已匯付部分，則被上訴人因系爭工程之施作而得 領取之工程款數額尚有6,947,089元，上訴人尚應給付 被上訴人6,947,089元，是上訴人主張之此部分並無任 何損失可言。故上訴人再於本院爭執其受有7,418,926 元損害等語，本院之認定即不得反原上開確定判決之認 定，上訴人之主張，並無可採。 ⑶上訴人主張支付下包之材料款、工程款項受有941,332 元損害部分：上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁判」 該案業已主張該損害，且於臺灣臺中地方法院99年度建 字第44號訴訟中，再更正為1,872,585元，惟該部分之 損害業經於臺灣高等法院臺中分院以103年度建上更㈠ 字第27號判決理由認定：扣除上訴人之估驗款、自認款 、代付及已匯付部分，則被上訴人因系爭工程之施作而 得領取之工程款數額尚有6,947,089元，上訴人尚應給 付被上訴人6,947,089元，是上訴人主張之此部分並無 任何損失可言。故上訴人再於本院爭執其受有941,33 2 元損害等語，本院之認定即不得反原上開確定判決之認 定，上訴人之主張，並無可採。 ⑷上訴人主張其遭業主台電公司扣罰逾期違約金受有990 萬元損害部分：上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁判 」該案之臺灣臺中地方法院99年建字第44號損害賠償案 件起訴時，亦為相同之主張，惟嗣後更正為625萬元； 此部分最後由臺灣高等法院臺中分院以103年度建上更 ㈠字第27號民事判決，認定上訴人因被上訴人、練正亮 遲延工期125天實際所受之損害僅為4,654,316元，然因 被上訴人、練正亮尚得請求上訴人請付工程款6,947,08 9元，被上訴人並於本院為抵銷之抗辯，是兩相抵銷後 ，上訴人已無何損害賠償債權可為請求。故上訴人再於 本院爭執其受有遭業主台電公司扣罰之逾期違約金受有 990萬元損害，本院之認定即不得反原上開確定判決之 認定，上訴人之主張，並無可採。 ⑸上訴人主張被上訴人逾期應扣除工程款1,445萬元部分 ：上訴人於「系爭損害賠償之訴確定裁判」該案之臺灣 臺中地方法院99年建字第44號損害賠償案件起訴時，亦 為相同之主張，惟其嗣於臺灣臺中地方法院99年度建字 第44號審理中更正逾期125天，違約金625萬元。此部分 最後亦由臺灣高等法院臺中分院以103年度建上更㈠字 第27號民事判決認定：系爭承攬契約第9條約定，並未 載明上訴人遲延時，上訴人除得請求支付違約金外，並 得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，與懲罰性違 約金性質有所不合。上訴人主張依據上開兩造間系爭承 攬契約第9條之約定，應另行計算逾期完工之日數，其 並得向被上訴人請求逾期完工之懲罰性違約金云云，誠 無理由。故本件上訴人再於本院爭執被上訴人逾期應扣 除工程款1,445萬元等語，本院之認定即不得反原上開 確定判決之認定，上訴人之主張，並無可採。 ⒊又上訴人於原審主張其另為訴外人練正亮代墊工程款，因 而支出225,595元款項，其得依不當得利向被上訴人主張 返還其中2分之1之數額，即112,797元，提出立據人為訴 外人顏福楨律師於98年7月17日所出據之收據乙紙，並聲 請本院調取本院97年度簡上字第20號案卷及調查證人練正 亮等語（見原審卷第315至318頁）。惟查，訴外人百順企 業社即王譯鋐於本院97年度埔簡字第4號案件起訴請求上 訴人自民國95年11月間至96年1月間之點工計價，工程款 總計457,800元，惟上訴人僅給付250,000元，尚有207,80 0元未為給付，請求上訴人給付207,800元，經該案判決訴 外人百順企業社即王譯鋐全部勝訴，上訴人不服，上訴後 經本院97年度簡上字第20號案件準備程序調查證人練正亮 後，認定：上訴人承攬「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力 鋼管過河段道路工程」之後，再轉包予訴外人練正亮及被 上訴人，惟訴外人練正亮及被上訴人係以個人名義向上訴 人承包，訴外人練正亮及被上訴人仍使用上訴人之名義； 訴外人練正亮及被上訴人並將前揭工程中之挖土及運土工 程交由訴外人百順企業社即王譯鋐負責施作，卷附估價單 上「練正亮」之簽名確為練正亮所簽寫，卷附估價單上「 龍門萬大」台照及統一發票上買受人記載為上訴人等文字 ，均係訴外人練正亮叫訴外人百順企業社即王譯鋐如此寫 的，該等統一發票後來拿到上訴人公司去核銷，上訴人應 依表見代理之規定，對訴外人百順企業社即王譯鋐負授權 人之責任。並因而判決駁回上訴人之上訴而確定乙節，經 本院調取本院97年度埔簡字第4號、97年度簡上字第20號 案卷，核閱屬實；惟上訴人所提出之訴外人顏福楨律師所 出具之收據，並無何證據資料證明其係訴外人百順企業社 即王譯鋐之代理人，尚難認已對訴外人百順企業社即王譯 鋐發生清償之效力；再者，縱使上訴人確已清償於上開案 件對訴外人百順企業社即王譯鋐所負之給付義務，然該給 付義務係屬上訴人自己之契約給付義務，難謂係為訴外人 練正亮及被上訴人代為清償債務，訴外人練正亮及被上訴 人既不因上訴人之清償而受有債務免除之利益，上訴人亦 無因清償自己之債務而受有損害，故上訴人依不當得利主 張對於被上訴人有112,797元之債權，即非有據，自無從 用以抵銷被上訴人對上訴人之債權；況且，本件上訴人於 原審提出此部分之主張，顯屬新攻擊防禦方法，而此部分 之攻擊防禦方法，而此部分其主張對於被上訴人之損害賠 償債權，於「系爭損害賠償之訴確定裁判」案件歷審之審 理中，上訴人即得隨時追加擴張，然上訴人於該事件歷審 中，均未提出，且自上訴人於99年6月4日提起本件債務人 異議之訴，迄今已長達6年之久，上訴人於其據以聲請停 止訴訟程序之另案即臺灣臺中地方法院99年度建字第44 號損害賠償事件，就其對被上訴人部分經判決敗訴確定（ 105年6月3日）後，始提出此部分之新攻擊防禦方法，自 係意圖延滯訴訟、有礙本件訴訟之終結，不應准許，應予 駁回。 ⒋至最高法院96年度台上字第260號、102年度台上字第20號 判決意旨引述其等各第二審法院之裁判要旨固認：法院對 於重要爭點之判斷，有可認顯然違背法令之情形，或當事 人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受 原確定判決理由之拘束。惟上述最高法院裁判要旨係就限 制爭點效之適用範圍而為立論，並非指對於確定判決猶可 於聲請或請求再審之外，再行起訴，而不受之既判力之拘 束。上訴人就上開裁判意旨，不但誤引案號（即誤引最高 法院94年度台上字第1677號），且就上開最高法院裁判要 旨闡釋之適用場合，顯有誤會，附此敘明。 七、綜上所述，原審判決認定被上訴人主張其對於被上訴人之債 務不履行之損害賠償債權及不當得利債權不存在，而不得用 以抵銷被上訴人之執行債權，而上訴人主張另為訴外人練正 亮代墊工程款，因而支出225,595元款項，其得向被上訴人 主張返還其中2分之1之數額，即112,797元之債權得用以抵 銷部分，則為新攻擊防禦方法，而係意圖延滯訴訟、有礙 本件訴訟之終結，不得主張，因而判決：上訴人之訴駁回。 經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，請求就原判決廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日 民事第一庭 審判長 法 官 張浴美 法 官 洪儀芳 法 官 黃立昌 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日 書記官