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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　106年度建簡上字第1號 上　訴　人 即被上訴人　冠登營造有限公司 法定代理人　陳優利 訴訟代理人　張慶達律師 複代理人　　盧靖瑄 被　上訴人 即　上訴人　統合宅修有限公司 法定代理人　游義輝 訴訟代理人　歐東洋律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國106年1月3日本 院南投簡易庭105年度投建簡字第4號第一審民事簡易判決提起上 訴，本院於民國106年7月26日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於命冠登營造有限公司應給付統合宅修有限公司新臺幣 壹萬伍仟肆佰捌拾肆元及自民國一百零五年五月十日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，及部分假執行之宣告暨訴 訟費用負擔之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，統合宅修有限公司於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 統合宅修有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由統合宅修有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文 。查本件被上訴人即上訴人統合宅修有限公司（下稱統合公 司）起訴主張上訴人即被上訴人冠登營造有限公司（下稱冠 登公司）應給付工程款新臺幣（下同）415,984元即自起訴 狀繕本送達翌日即民國105年5月10日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。於原審判決後，統合公司就其中320,528元 部分提起上訴，聲明：原判決不利於統合公司部分廢棄；上 開廢棄部分，冠登公司應再給付統合公司325,028元及自105 年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並於本院 變更上開第二項聲明請求之金額為304,955元（見本院卷第8 4頁）。核統合公司所為訴之變更，係減縮應受判決事項之 聲明，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、統合公司主張略以： ㈠冠登公司於103年11月間將南投縣○○鎮○○路○○○巷○○號至 47號共12戶之地磚等工程（下稱系爭工程）發包予統合公司 ，兩造就各項施作項目之單價達成協議，由冠登公司之工地 主任即訴外人陳宥暵於報價單上簽名確認。隨後統合公司即 進場施工，並於104年3月5日製作第一期請款單向冠登公司 請款，冠登公司遂於104年3月15日以工程估驗請款單核算統 合公司施作數量及金額，依約扣除10%保留款後，支付統合 公司123,465元。嗣後，統合公司復於104年4月5日製作第二 期請款單向冠登公司請款，冠登公司於104年4月15日以工程 估驗請款單核算統合公司施作數量及金額，依約扣除10%保 留款後，支付統合公司133,290元，然其中有多項施作項目 冠登公司未予核算。系爭工程於104年4月底完工，統合公司 遂於104年5月4日製作第三期請款單向冠登公司請款，另因 第二次請款時冠登公司有多項施作項目未予核算，遂一併計 入第三期請款單請求給付，惟冠登公司遲至104年5月25日寄 發存證信函要求統合公司修補瑕疵，統合公司於104年6月23 日至27日間進行修補，並經陳宥暵在修補明細單上簽名確認 後，復於104年6月27日重新寄發第三期工程請款單予冠登公 司。詎料，冠登公司於104年7月1日回函不實指控統合公司 施工不當已構成建築毀損，以規避及拖延其應付款項之責， 經統合公司於104年7月7日委請律師發函駁斥並請求冠登公 司給付工程款，冠登公司仍僅於104年7月20日給付保留款及 第三期工程款727,444元中之311,460元，尚餘415,984元未 給付。統合公司又於104年12月23日以存證信函催告冠登公 司給付，冠登公司迄今仍未置理。 ㈡社團法人台灣建築發展學會派訴外人陳士峯建築師所做之鑑 定報告書（下稱系爭鑑定報告），雖就系爭工程工程款鑑定 為611,657元，惟系爭鑑定報告之鑑定範圍僅為第三期工程 請款單之施作項目，而非系爭工程之全部項目，其進而據以 計算冠登公司應給付統合公司之工程款基礎失真，結果自屬 不當。況有關施作項目之計價單位及金額，應依據兩造之約 定計算方符契約精神。故統合公司對系爭鑑定報告其中項次 1、2、4、9、10、11、13、14之鑑定金額433,640元部分， 沒有意見；然項次3、5、6、7、8、12之金額則應為183,000 元，總計第三期請款金額應為647,472元，扣除冠登公司已 給付第三期請款金額311,460元及稅金15,573元，冠登公司 尚應給付統合公司320,439元，爰依承攬契約之法律關係起 訴請求冠登公司給付積欠之工程款及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。 二、冠登公司答辯略以： ㈠兩造於104年7月20日會算時，尚有現場45號、35號地磚未改 ，地磚廢棄物未除，33號及43號車庫地磚未改、垃圾未清理 等多項工程未完成，統合公司卻稱104年4月底即完工，並非 屬實。且兩造核算系爭工程之工程款係以冠登公司之工程估 驗請款單為據，而非統合公司之請款單，其中統合公司已分 別於104年3月15日、104年4月15日領取第一次工程款120,46 5元、第二次工程款133,290元，此等金額均與冠登公司提出 之工程估驗請款單記載相符，自不能以統合公司所提出記載 727,444元之第三期工程請款單或其所述之647,472元，作為 第三次請款之依據。 ㈡統合公司在104年4月15日取得第二次工程款後，即推託工程 造成無法完工驗交，經口頭催促無效，冠登公司遂於104年5 月25日以存證信函催告，但統合公司仍未依約施作，經多次 督促，統合公司才於104年6月25日草寫一份工作單作為現場 申驗申請，並於同年月27日將申驗單送冠登公司，故統合公 司所提104年5月4日第三期工程請款單真正日期應為104年6 月27日。然冠登公司仍於104年7月10日以存證信函通知並得 統合公司同意於104年7月20日至現場會算104年4月底前尚未 結算之全部施作項目，由兩造合意扣除施工瑕疵項目且給付 完畢。是以，統合公司全部施作之工程款已分三次兌現完畢 ，冠登公司已無積欠統合公司施工報酬。系爭鑑定報告僅以 統合公司之第三期工程請款單為鑑定依據，除該請款單未經 冠登公司簽認而非真正外，該請款單內容亦與實際施作之情 形不合；系爭鑑定報告亦未參酌兩造實際工程估驗請款程序 ，卻僅會勘系爭工程所施作之其中一間房屋，據予鑑定數量 及金額，有失準確，計算之地磚或拋光磚施作面積亦與實際 不符。故原審所認冠登公司仍須給付統合公司15,484元應有 違誤。 三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以系爭鑑定報告認定系 爭工程之工程款金額以611,657元為適宜，即統合公司得請 求之工程款全部金額為611,657元，扣除兩造不爭執之已領 取工程款596,173元後，冠登公司尚應給付統合公司之工程 款為15,484元及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月10日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回統合公司其餘之訴 。統合公司不服提起上訴，並聲明不服：如上所述。對於冠 登公司之上訴則答辯聲明為：上訴駁回。冠登公司亦不服提 起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上廢棄部 分，統合公司在第一審之訴駁回。對統合公司之上訴則答辯 聲明為：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠統合公司於104年2月間承攬施作冠登公司營造南投縣○○鎮 ○○路○○○巷○○號至47號共12戶地磚之系爭工程。 ㈡冠登公司給付施工報酬予統合公司，均係依據冠登公司工程 估驗請款單付款。 ㈢冠登公司於104年2月10日出具報價單。 ㈣統合公司已領取工程總報酬金額為613,742元（兩造於原審 不爭執596,173元應予更正）。 五、兩造爭執事項： ㈠統合承攬系爭工程，有無冠登公司所指之瑕疵（含未完工） ？ ㈡統合公司請求冠登公司給付工程款320,439元，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠統合公司主張其承攬冠登公司之系爭工程，並已完成工程， 冠登公司尚欠其工程款320,439元未給付等情，雖據統合公 司提有報價單、請款單、台中民權路郵局營收股存證信函00 0000號、修補明細單、律師函、台中逢甲存證信函000460號 、郵件收件回執等件為證（見原審卷第21至39頁），然為冠 登公司所否認，辯稱：統合公司實際領取施工報酬與其自行 提出未經冠登公司同意簽認之請款單不符，對照統合公司於 104年3月5日第一次提出請款單之請款金額為125,453元，於 104年4月3日第二次提出請款單之請款單金額為275,020元， 均與第一次估驗之實際取款金額120,465元、第二次估驗之 實際取款金額133,290元不合，自不得以統合公司提出之第 三次請款單作為請款依據，況統合公司該次請款金額727,44 4元，亦與事實不符等語。則兩造主要爭執點首在冠登公司 尚積欠統合公司系爭工程之工程款為何。經查： ⒈本件兩造雖對系爭工程之承攬報酬有所爭執，然對於由統合 公司向冠登公司承攬施作系爭工程一情，並無爭議。且按稱 承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者， 其材料之價額，推定為報酬之一部。如依情形，非受報酬即 不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價 目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490 條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約，其成立 不以訂立書面為必要，工作期間、工作報酬金及其計算方式 之約定，亦非承攬契約成立之點，故兩造就上開各點，雖未 以書面約定，均無礙系爭工程之承攬契約有效成立。 ⒉另統合公司主張冠登公司應依請款單所載之金額給付積欠系 爭工程之工程款320,439元一節，則為冠登公司所否認，統 合公司應就其主張冠登公司積欠工程款未給付之利己事實， 負舉證之責。然統合公司提出之上開請款單，僅為統合公司 單方製作（見原審卷第23頁），無從逕以認定冠登公司積欠 統合公司之工程款。此外，統合公司傳喚之證人邱文良、邱 燕菁、蔡佳靜分別於原審105年7月4日言詞辯論時到場，證 人邱文良證稱：伊曾到南投縣竹山鎮為冠登公司貼地板的地 磚，是統合公司雇用伊，統合公司雇用約2、3人在施作，工 程款由統合公司與冠登公司結算，伊只做一部分，領的工程 款大約10幾萬元，統合公司與冠登公司彙算、結算時，伊未 在場，不知道全部金額等語（見原審卷第186至189頁）；證 人邱燕菁證稱：統合公司雇用伊為冠登公司貼地磚、磁磚， 伊大概領到20幾萬工錢，是統合公司與伊結算，統合公司與 冠登公司結算相關細節時，伊未在場等語（見原審卷第190 至193頁）；證人蔡佳靜證稱：伊曾在系爭公司擔任工務助 理，冠登公司是跟統合公司結算系爭工程之工程款，工程款 金額伊不清楚，冠登公司有給付第一期跟第二期工程款，第 三期因為伊已經離開，所以不知道等語（見原審卷第194至1 96頁）。綜合上開證人之證詞，僅能證明曾有參與系爭工程 之施工，或請領工程款項事宜，不足證明系爭工程工程款之 確切金額，無從認定冠登公司確實積欠統合公司系爭工程之 工程款告320,439元。 ⒊經本院囑託財團法人臺灣建築發展學會鑑定系爭工程之工程 款金額，本院乃於105年7月13日會同兩造及鑑定人社團法人 臺灣建築發展學會之陳士峯建築師履勘現場，因系爭工程之 房屋，均已有住戶進住而無法取得全數同意進入測量，兩造 當場同意以其中一戶所施作之工程計算報酬，作為計算系爭 工程之全部工程款基準（即以該戶施作之工程款，乘以全數 12戶），並製作勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第 247頁至257頁）。嗣經統合公司徵詢住戶意見後，經門牌號 碼南投縣○○鎮○○路○○○巷○○號之屋主同意進入測量，兩 造乃於105年9月12日會同陳士峯建築師測量統合公司施作之 位置、面積，過程中冠登公司之法定代理人因與該屋主發生 言語上爭執，與其訴訟代理人未一同進入房屋內，仍由陳士 峯建築師完成測量，鑑定其價格並製作鑑定報告書。經鑑定 人依統合公司請款單內施作項目現場實際量測數量，其鑑定 結果為：㈠80×80拋光磚施作，數量170.4坪、單價900元， 合計153,360元。㈡60×60拋光磚施作，數量163.2坪、單價 800元，合計130,560元。㈢60×60拋光磚施作，數量92.4坪 、單價800元，合計73,920元。㈣30×30地磚施作車庫，數 量120坪、單價900元，合計108,000元。㈤25×25廁所地磚 施作，數量30坪、單價650元，合計19,500元。㈥30×30廁 所地磚施作，數量13.2坪、單價650元，合計8,580元。㈦陽 台地磚施作，數量36坪、單價900元，合計23,400元。㈧1樓 及2樓廁所門檻，數量54.6M、單價180元，合計9,828元。㈨ 1樓及2樓廁所陽台地排，數量84個、單價50元，合計4,200 元。㈩頂樓梯間貼工，數量12戶、單價1,500元，合計18,00 0元。3樓廁所陽台地排，數量36個、單價50元，合計1,80 0元。3樓廁所門檻，數量25.9M、單價180元，合計4,662 元。1樓門口大理石施作，數量12.72坪、單價1,000元， 合計12,720元。點工，數量2工、單價2,500元，合計5,00 0元。以上共計金額582,530元，加計稅金5%為29,127元，總 計工程費用為611,657元，有社團法人臺灣建築發展學會鑑 定報告書即系爭鑑定報告附卷可參。兩造雖對系爭鑑定報告 尚有爭執，然系爭鑑定報告之鑑定方法為兩造於本院105年7 月13日履勘現場時，均表示同意，業如上述，且係經鑑定人 對標的物（單戶）現場實際量測尺寸計算算面積所得及訪價 之結果（見系爭鑑定報告第4、5頁），亦無證據足認上開鑑 定有何重大瑕疵或偏頗，且符合統合公司提出請款單上之價 目表單價，應堪認定兩造間所成立之系爭工程之工程款金額 為611,657元。 ㈡另冠登公司雖主張統合公司施作系爭工程有瑕疵，應扣除部 分工程款一節，雖據冠登公司提出工程估驗請款單、扣除施 工報酬明細表、現場照片附卷（見原審卷第285至305頁）， 然為統合公司所否認，邱文良、邱燕菁亦分別於上開期日到 場證稱：伊後來還有去維修；伊有參與瑕疵修補，但沒有再 拿錢等語（見原審卷第187、193頁），則統合公司施作系爭 工程縱有瑕疵，然事後應已修補完成，系爭工程是否仍有瑕 疵而應予扣款，已非無疑。此外，冠登公司復未提出證據證 明系爭工程仍有統合公司應負責之瑕疵存在，無從認定統合 公司承攬系爭工程確實有冠登公司所指瑕疵，並予以扣款。 ㈢本件兩造上訴後就統合公司已領取冠登公司給付之系爭工程 工程款金額為613,742元（兩造於原審不爭執596,173元應予 更正）一情，並無爭執（見本院卷第185頁），因統合公司 承攬系爭工程之工程總價應為611,657元，已如前述，統合 公司既已領取冠登公司給付之系爭工程工程款金額為613,74 2元，則冠登公司已無積欠統合公司系爭工程之工程款項。 ㈣按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二 、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已 顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他 非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如 不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第436條之1準用同法第 447條第1項定有明文。查統合公司未於原審提出兩造於104 年7月20日彙算已扣除工程稅金如工程估驗請款單所示，當 時就已經確定工程款具體金額以為攻擊或防禦方法，而於上 訴後本院審理時方提出上開事實，並聲明證人吳彥興到場作 證，然未說明提出兩造於104年7月20日彙算已經確定工程款 具體金額之新攻擊或防禦方法符合上開規定之合法要件，本 院乃不予審酌亦未通知證人到場，併此敘明。 七、綜上所述，本件系爭工程之工程款金額應為611,657元，統 合公司既已領取冠登公司給付之系爭工程工程款金額為613, 742元，冠登公司已無積欠統合公司系爭工程之工程款項， 統合公司依承攬契約之法律關係，請求冠登公司應再給付統 合公司304,955元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決冠登 公司應給付統合公司15,484元及自起訴狀繕本送達翌日即10 5年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執 行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，固無不當。然兩造於上訴 後方對統合公司領取冠登公司給付之系爭工程工程款金額更 正為613,742元，故冠登公司上訴意旨指摘及此求予將原審 判決予以廢棄核屬正當，其上訴為有理由，爰將原判決廢棄 ，並駁回統合公司於第一審之訴及假執行之聲請，至統合公 司公司之上訴則屬無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。 九、據上論結，本件冠登公司之上訴為有理由，統合公司之上訴 為無理由，爰依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項 、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 林永祥 法 官 李怡貞 法 官 林奕宏 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 28 日 書記官 黃俊岳