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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第355號 原　　　告　恆揚營造有限公司 法定代理人　王素玲 訴訟代理人　李昱甄 被　　　告　友山營造股份有限公司 法定代理人　巫秋芬 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國106年12月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣3,351,732元，及自民國106年10月12日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用新臺幣34,264元，由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣1,120,000元供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣3,351,732元為原告供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、程序部分： ㈠按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他 方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁 。仲裁法第4條第1項前段定有明文。經查，兩造間就桃園市 桃園區莊敬一號橋拆除重建工程，於民國104年8月1日簽訂 契約書（見本院卷第6至10頁，下稱系爭契約），系爭契約 第12條固約定：「甲、乙雙方對本合約之規定及其有關事項 ，發生爭議或意見歧異而不能在30日曆天內協商解決，依中 華民國仲裁法之規定及程序做最後裁決，並以南投地方法院 為一審轄法院。」之仲裁協議，然查被告迄本件言詞辯論終 結前，並未聲請裁定停止訴訟程序或請求仲裁先行程序，顯 見被告已放棄妨訴抗辯之權利，合先敘明。 ㈡次按，本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第 385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 二、原告起訴主張： ㈠緣被告友山營造股份有限公司前於105年間因承攬桃園市桃 園區莊敬一號橋拆除工程，就其中橋面舖設瀝青混凝土工程 委由原告恆揚營造有限公司施作，該瀝青混凝土工程原告於 105年2月29日施工完成，至於桃園市桃園區莊敬一號橋拆除 工程全部完工驗收日期原告並不知悉，惟該工程業已完成通 車典禮。上開瀝青混凝土工程之工程款總計新臺幣（下同） 3,351,732元，被告公司先行開立票號：AJ0000000、票載金 額2,990,031元之支票予原告，尚有361,701元未給付。然當 時被告開立支票後，於票據屆期前，原告即接獲被告通知因 被告存款不足、其資金短絀，請求原告暫勿提示，被告並出 具切結書切結將其資產友山尊爵酒店出售變現後清償，原告 信賴被告將會另行清償，故未提示系爭支票。 ㈡嗣經原告多次電話聯繫，被告僅表示在處理前開酒店，惟經 原告查得資料，前開友山尊爵酒店業已變更所有權人，是被 告所稱變賣後清償債務恐非實在，實令原告無奈，故委請律 師發函催告，惟被告竟置之不理，而目前被告公司沒有在營 業，也找不到被告的人協商解決，爰提起本件訴訟。 ㈢兩造契約係由被告所擬定，原告審閱後曾向被告要求調整契 約第12條，惟被告保證會如期付款云云而拒絕調整第12條。 又兩造系爭契約第12條固約定「甲乙雙方對本合約之規定及 其有關事項，發生爭議或意見歧異而不能在30日曆天內協商 解決，依中華民國仲裁法之規定及程序做最後裁決，並以南 投地方法院為一審轄法院。」，似為仲裁協議，然依該條文 內容前段既約定要依仲裁法規定及程序，但後段又約定管轄 法院，彼此前後矛盾，故是否成立仲裁協議，亦有疑義。依 仲裁法第4條第1項本文規定，並參照最高法院90年度台抗字 第476號民事裁定意旨，則法院於訴訟兩造間雖有仲裁協議 ，但一方並未聲請裁定停止訴訟，則法院仍應依民事訴訟法 之程序繼續進行，不得逕為依職權裁定停止訴訟。是退步言 ，縱認兩造前開約定業已成立仲裁協議，然本件被告並未向 法院聲請裁定停止訴訟，則本件仍應由本院依民事訴訟法程 序繼續進行審理。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告3,351,732元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。 四、本院之判斷： ㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定。民事訴訟法第280條第1項前段及第3 項前段定有明文。經查，本件原告主張其向被告承攬桃園市 桃園區莊敬一號橋（莊敬路）拆除重建工程其中之瀝青混凝 土工程，該瀝青混凝土工程原告已於105年2月29日施工完成 ，被告雖曾開立交付票載金額2,990,031元之支票1紙，但因 周轉不靈而未兌現，被告尚積欠工程款總計3,351,732元等 情，業據其提出與所述相符之系爭契約書、支票1紙、被告 105年7月20日之書函、被告106年2月14日之切結書、輿全法 律事務所函文、東利瀝青/協誠工業股份有限公司請款單據 43紙、統一發票3紙等件影本附卷為證（見本院卷第6至10頁 、第11頁、第79頁、第12頁、第13至15頁、第35至57頁、第 58頁）；又被告就原告主張之事實，已於相當時期受合法之 通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執， 依前揭民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項之規定，視 同自認；是以，原告之上開主張，應堪採信。 ㈡次按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第49 0條第1項、第505條第1項分別定有明文。又依系爭契約第9 條約定：「付款方式：⒈契約單價以詳細價目單所列為準。 ⒉本工程估驗計價於每月月底實施，計付該期實際完成數量 之估驗款。⒊乙方應於每月5日前將所完成之交貨數量之請 款明細及發票送交甲方工務所辦理審核估驗，經查無誤，甲 方開立估驗款95%現金支票於當月18日前支付乙方；另保留5 %俟合格報告交付後，請款一次付清現金給付。」，有系爭 契約附卷可稽（見本院卷第8頁）。經查： ⒈桃園市桃園區莊敬一號橋拆除重建工程已於105年2月2日 完成並正式通車，業據原告提出桃園市政府工務局網頁資 料為憑（見本院卷第59頁），故桃園市桃園區莊敬一號橋 拆除重建工程業已完成，而兩造系爭契約所約定瀝青混凝 土工程，既係桃園市桃園區莊敬一號橋拆除重建工程中之 一部分工程，則該瀝青混凝土工程亦已完成，應堪認定。 ⒉復依原告於105年1月22日所開立「品名：瀝青混凝土鋪設 、數量：一式、金額：2,990,031元」之統一發票1紙、於 105年5月13日開立「品名：瀝青混凝土鋪設、數量：一式 、金額：265,203元」及「品名：瀝青混凝土鋪設、數量 ：一式、金額：96,498元」之統一發票2紙（見本院卷第 58頁），以及被告於106年2月14日書立之切結書（見本院 卷第12頁）之記載：「…橋面鋪設AC委由恆揚營造有限公 司施作，完工後工程尾款2,990,031元開立105年6月28日 （票號：AJ0000000號）支票乙紙，惟因友山營造週轉不 靈致該支票未能兌現，另未開立支票金額361,701元，總 計3,351,732元整，友山營造正設法變賣其他資產（友山 尊爵酒店）以便清償所欠債務。…」，則被告就系爭契約 尚有3,351,732元之工程款未給付乙節，亦堪認定。 ⒊綜上，原告所承攬系爭工程之工作既已完工，而被告就系 爭契約尚有3,351,732元之工程款未給付，則原告請求被 告給付工程款3,351,732元，為有理由。 ㈢又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項 定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第23 3條第1項前段、第203條所明定。本件兩造間關於系爭契約 之工程款固於系爭契約第9條設有於每月月底估驗計價，由 原告於每月5日前將所完成之交貨數量之請款明細及發票送 交被告審核估驗，於經查無誤後，被告應開立估驗款95%現 金支票於當月18日前支付乙方，以及保留5%俟合格報告交付 後，請款一次付清現金給付之約定，惟上開完工後已開立支 票之尾款2,990,031元及未開立支票金額361,701元，既經兩 造同意展延清償，然未約定清償之期限，則屬給付無確定期 限之債務，依前揭規定，被告應自起訴狀繕本送達之翌日起 負遲延責任。而原告提起本件訴訟，並將起訴狀繕本於106 年10月11日送達被告，有送達證書可憑（見本院卷第26頁） ，是原告併請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即106年10月 12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合， 應予准許。 五、綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給 付工程款3,351,732元，及自106年10月12日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相 當之擔保金額，予以准許；並依職權宣告被告預供適當之擔 保，得免為假執行。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日 民事第一庭 法 官 黃立昌 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 19 日 書記官 王聖貿