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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第429號 原　　　告　東剛工程企業有限公司 法定代理人　吳沛璇 被　　　告　友山營造股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　巫秋芬 被　　　告　巫秋明 　　　　　　李玉瑜 　　　　　　林姝妤 兼　上五人 共　　　同 訴訟代理人　林保卿 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國107年8月1日 言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 被告友山營造股份有限公司應給付原告新臺幣玖拾玖萬陸仟捌佰 元及自民國一百零六年十二月六日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告友山營造股份有限公司負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬元供擔保，得為假執行； 但被告友山營造股份有限公司如以新臺幣玖拾玖萬陸仟捌佰元為 原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張略以： ㈠被告友山營造股份有限公司（下稱友山公司）承攬桃園市莊 敬一號橋（莊敬路）拆除重建工程，就其中施作橋面噴砂防 水處理之防水膜工程（下稱系爭工程），與原告於民國104 年8 月1 日成立承攬契約（下稱系爭契約），原告於104 年 12月完成系爭工程並向被告友山公司請款，工程款總價新臺 幣（下同）996,800 元。被告友山公司於105 年6 月28日簽 發票據號碼AJ0000000 號、票面金額897,1 20元、付款人為 臺灣銀行埔里分行之支票1 紙（下稱系爭支票）交付與原告 ，原告於105 年11月18日提示承兌系爭支票，惟經臺灣銀行 埔里分行以被告友山公司存款不足及拒絕往來戶為由退票。 嗣被告友山公司以106 年2 月14日切結書通知原告，表明因 週轉不靈致系爭支票未能兌現，正設法變賣友山尊爵酒店以 便清償所欠工程款，惟原告屢經催討被告友山公司給付工程 款，均未獲置理，且友山尊爵酒店現已變更所有權人，是被 告友山公司所稱變賣資產後清償債務恐非實在。 ㈡又被告友山公司於系爭契約成立時之負責人為被告巫秋明， 現負責人為被告巫秋芬，被告林姝妤、林保卿為董事，被告 李玉瑜為監察人，為避免被告友山公司資金移轉、惡意脫產 ，故以友山公司及其董事、監察人同為被告，依系爭契約及 民法第35條、第184 條、第185 條之規定提起本件訴訟。並 聲明：被告應給付原告996,800 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠被告友山公司陳述略以：被告友山公司目前停業中，尚有積 欠其他人債務，不爭執積欠原告系爭工程之工程款996,800 元，並願意清償，然現無資金可支付。原告就系爭工程之工 程款其中897,120 元部分，於106 年7 月28日具狀向本院聲 請支付命令，經本院於106 年8 月17日核發106 年度司促字 第3562號支付命令，命被告友山公司應給付原告897,120 元 及自105 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，並賠償督促程序費用500 元，該支付命令於106 年9 月 15日確定在案。原告已取得支付命令，可對被告友山公司資 產聲請強制執行，被告友山公司不明白原告為何仍提起本件 訴訟。 ㈡被告巫秋明、巫秋芬、李玉瑜、林姝妤、林保卿抗辯略以： 系爭契約之契約當事人為被告友山公司與原告，系爭契約與 其等無關，原告請求其等給付工程款並無理由。並聲明：原 告之訴駁回。 三、本院之判斷： ㈠原告主張被告友山公司承攬桃園市莊敬一號橋（莊敬路）拆 除重建工程，就其中橋面防水膜工程即系爭工程，與原告於 104 年8 月1 日成立系爭契約，斯時被告友山公司之負責人 為被告巫秋明；原告於104 年12月完成系爭工程，工程款總 價996,800 元；被告友山公司於105 年6 月28日簽發票據號 碼AJ0000000 號、票面金額897,120 元之系爭支票與原告； 原告於105 年11月28日提示系爭支票，因被告友山公司存款 不足及拒絕往來戶遭退票；被告友山公司以106 年2 月14日 切結書通知原告，因週轉不靈致系爭支票未能兌現，正設法 變賣其他資產以便清償所欠債務；原告就系爭工程工程款其 中897,120 元部分，於106 年7 月28日具狀向本院聲請支付 命令，經本院於106 年8 月17日核發106 年度司促字第3562 號支付命令，命被告友山營造公司應給付原告897,120 元及 自105 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，並賠償督促程序費用500 元；該支付命令於106 年9 月15 日確定在案等情，為被告所不爭執，復有系爭契約、系爭支 票、退票理由單、切結書、本院106 年度司促字第3562號支 付命令暨確定證明書等件影本在卷可稽（見本院卷第15頁至 第19頁、第27頁、第25頁、第39頁、第41頁），首堪信為真 實。 ㈡民事訴訟法第521 條有關支付命令效力之修正條文，經總統 於104 年7 月1 日以華總一義字第10400077101 號令公布， 並自公布日施行。依中央法規標準法第13條規定：法規明定 自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起 發生效力。是民事訴訟法第521 條之修正條文，自000 年0 月0 日生效。依修正後民事訴訟法第521 條第1 項，該支付 命令僅有執行力，不具有既判力。故修法後之支付命令，係 屬非訟事件，僅得為執行名義，並無確定實體上法律關係存 否之實質確定力，自非與確定判決有同一效力之執行名義， 故債權人就欠缺實體確定力之確定支付命令所載之債權，自 非不得另行起訴請求，以確定其債權及金額。經查：原告對 被告友山公司取得本院106 年度司促字第3562號支付命令之 執行名義，該支付命令業於106 年9 月15日確定，有上開支 付命令及確定證明書在卷可憑，揆諸前揭說明，上開確定支 付命令依修法後之民事訴訟法第521 條第1 項規定僅有執行 力，而不具確定判決實質上確定力，原告雖非不得持之對被 告友山公司為強制執行，然將來原告如以該確定支付命令聲 請強制執行時，仍有可能遭被告友山公司提起債務人異議之 訴或確認債權不存在加以抗辯，故本件原告自得依系爭契約 約定對被告友山公司提起本件給付工程款訴訟。 ㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言 詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民 事訴訟法第279 條第1 項亦有明文。經查：原告主張其與被 告友山公司間有系爭契約，原告業於104 年12月完成系爭工 程，工程款總價996,800 元，惟被告友山公司迄未給付工程 款，仍積欠工程款996,800 元等節，為被告所不爭執（見本 院卷第154 頁、第358 頁），揆諸前揭規定，原告上開之主 張，自屬可採，是原告依系爭契約請求被告友山公司給付工 程款996,800 元，於法有據。 ㈣按法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產； 不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事， 應負賠償責任，其有2 人以上時，應連帶負責；因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法 律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過 失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負 損害賠償責任，民法第35條、第184 條、第185 條第1 項前 段分別定有明文。又法人之債權人，主張法人之財產不能清 償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害， 而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債 權較有受償可能之事實，負舉證證明之責（最高法院62年台 上字第524 號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是 以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照） 。 ㈤原告主張被告友山公司於系爭契約成立時之負責人為被告巫 秋明，現負責人為被告巫秋芬，被告林姝妤、林保卿為董事 ，被告李玉瑜為監察人，為避免被告友山公司資金移轉、惡 意脫產，故依民法第35條、第184 、第185 條規定，請求被 告巫秋明、巫秋芬、林姝妤、林保卿、李玉瑜給付工程款99 6,800 元等等。然查：被告友山公司於系爭契約成立時之負 責人為被告巫秋明，現負責人為被告巫秋芬，被告林姝妤、 林保卿為董事，被告李玉瑜為監察人等節，固為被告所不爭 執（見本院卷第341 頁），復有系爭契約、被告友山公司變 更登記表附卷可佐（見本院卷第19頁、第29頁至第31頁）。 惟揆諸前揭規定及說明，原告應就被告巫秋明、巫秋芬、林 姝妤、林保卿、李玉瑜構成侵權行為之成立要件應負舉證責 任，亦應就被告友山公司之董事即被告林姝妤、林保卿如即 時聲請破產，原告之債權較有受償可能之事實，負舉證證明 之責。而原告就被告巫秋明、巫秋芬、林姝妤、林保卿、李 玉瑜構成侵權行為之成立要件，及被告友山公司之董事即被 告林姝妤、林保卿如即時聲請破產，原告之債權較有受償可 能之事實，並未提出證據以實其說，是原告依民法第35條、 第184 、第185 條之規定，請求被告巫秋明、巫秋芬、林姝 妤、林保卿、李玉瑜給付工程款996,800 元，自屬無據。 ㈥末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第 233 條第1 項、第203 條所明定。本件起訴狀繕本於106 年 12月5 日送達於被告友山公司，有送達證書在卷可憑（見本 院卷第65頁），揆諸前開規定，原告主張被告友山公司就上 開工程款，應給付自106 年12月6 日起至清償日止，按週年 利率5%計算之遲延利息，自屬有據。 四、綜上所述，原告依系爭契約請求被告友山公司給付996,800 元，及自106 年12月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許；另依民法第35條、第184 、 第185 條之規定，請求被告巫秋明、巫秋芬、林姝妤、林保 卿、李玉瑜給付996,800 元，均無理由，應予駁回。 五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核與 民事訴訟法第390 條第2 項之規定，核無不合，爰酌定相當 之擔保金額准許之，並依職權准被告友山公司供相當擔保後 亦得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失 所附麗，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 民事第三庭審判長法 官 徐奇川 法 官 鄭順福 法 官 楊亞臻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 書記官 劉 綺