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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第40號 原　　　告　天廬育樂事業股份有限公司 法定代理人　陳燿璋 訴訟代理人　劉邦遠律師 　　　　　　魏千峯律師 被　　　告　李誌誠 訴訟代理人　陳育仁律師 被　　　告　蔣京伯即蔣京企業社 訴訟代理人　何國榮律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109 年6 月2 日言詞辯 論終結，茲判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬伍仟元及自民國一 百零六年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告連帶負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍佰貳拾壹萬伍仟元供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣壹仟伍佰陸拾肆萬伍仟元為原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張略以： ㈠被告李誌誠於民國103 年10月間係擔任原告之工務部副理， 具乙級廢水專責人員證照，負責原告經營之日月潭大淶閣飯 店（下稱大淶閣飯店）之水電設備修繕、污水系統維護等業 務；被告蔣京伯即蔣京企業社（下稱被告蔣京企業社）則係 經營廣告媒體及一般儀器買賣業務，並無維修污水結構體之 專業能力。 ㈡又被告李誌誠以大淶閣飯店污水池體腐蝕維修為由，於103 年10月10日向原告提出簽呈就污水池體強化結構處理，建議 先處理污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1池，總計7 個槽體施工（下稱系爭甲簽呈），並由訴外人即原告營運部 協理並兼任財務主管陳右霖在系爭甲簽呈建請委由被告蔣京 企業社施工，嗣被告蔣京企業社以低於其他家廠商之報價新 臺幣（下同）390 萬元得標，原告與被告蔣京企業社遂於10 3 年9 月23日簽訂合約書（下稱系爭甲契約），約定由被告 蔣京企業社承攬污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1等 7 個槽體修補強化工程（下稱系爭甲工程），工程款為390 萬元。被告李誌誠復於104 年1 月12日向原告提出簽呈就污 水池體腐蝕維修為由，就調整池A 、B 、C 、D 、E 池、生 物池A 、B 、C 池、初沉池A 、B 池，總計10個槽體施工（ 下稱系爭乙簽呈），並由陳右霖在系爭乙簽呈建請委由被告 蔣京企業社施工，嗣被告蔣京企業社以低於其他廠商之報價 1,100 萬元得標，原告與被告蔣京企業社遂於104 年1 月15 日簽訂合約書（下稱系爭乙契約），約定由被告蔣京企業社 承攬調整池ABCDE 五池、生物池ABC 三池，初沈池AB二池， 合共計10槽體之修補強化工程（下稱系爭乙工程），工程款 為1,100 萬元。 ㈢然而，原告於105 年2 月間因上開污水池均無法運作，遂於 105 年2 月25日改委由訴外人羅布森股份有限公司（下稱羅 布森公司）以工程款236,250 元施作污水池工程，始發現系 爭甲、乙工程款金額高出非常多，嗣於106 年4 月28日委託 社團法人臺中市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定，始知 上開污水池槽體為鋼筋凝土結構，並非金屬，不會發生腐蝕 之情形，足見被告李誌誠所提之系爭甲、乙簽呈有不實虛構 之情形。又系爭甲、乙工程係約定由被告蔣京企業社簽約施 作，惟實際上卻由被告李誌誠於現場採購及施作，且原告於 103 年10月20日至104 年8 月4 日將工程款匯至被告蔣京企 業社所有臺北富邦業銀行長安東路分行帳戶，其中系爭甲工 程款409 萬5 千元、系爭乙工程款1,155 萬元，合計15,64 萬5 千元後，被告蔣京企業社再以上開帳戶於103 年10月20 日至104 年8 月4 日共計轉匯1, 270萬1,241 元至被告李誌 誠所有埔里南光郵局帳戶，足見被告有朋分工程款之情形。 ㈣因此，被告李誌誠既身為原告之員工，明知其不得自行承攬 原告之工程，且不應借用被告蔣京企業社之名義而實際施作 系爭甲、乙工程，而被告蔣京企業社亦明知被告李誌誠為原 告之工務部副理，且本身無維修污水結構體之專業能力，被 告竟意圖為自己及他人不法之利益，共同基於背信或詐欺之 犯意聯絡，以被告李誌誠出具不實之系爭甲、乙簽呈並由被 告蔣京企業社以低標得標後，再實際由被告李誌誠施工且在 未經驗收之情形下，加以朋分工程款，致原告陷於錯誤而支 出工程款並受有1,564 萬5 千元之損害。再者，原告對被告 向臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）提起背信告訴， 案經南投地檢署檢察官106 年度偵字第4712號、106 年度偵 字第5056號向本院提起公訴，業經本院107 年度易字第22號 判處被告李誌誠及被告蔣京伯共同犯背信罪在案。爰依民法 第184 條第2 項、第185 條第1 項提起本訴。並聲明：如主 文第1 項所示；願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告方面： ㈠被告李誌誠抗辯略以： ⒈訴外人即原告之工務主任張添在於101 年7 月20日曾指示應 追蹤「廢水池腐蝕處理」之工程項目，被告李誌誠於103 年 3 月28日提出簽呈及廠商報價、施作防腐工程之方式，且被 告蔣京企業社之施作方式及人力亦已詳在系爭甲、乙契約中 載明並為相關人員所知悉，張添在復提醒被告關於污水處理 似有異常滲水之情形，被告李誌誠即要求工務部統計每日操 作之進水及污水量，依該統計紀錄所示，自來水之進水量遠 低於污水之出水量，足見上開污水池確有不明進水之異常情 形，且防滲工程施工後之污水量已明顯改善，故被告李誌誠 建議施作系爭甲、乙工程並無不當。 ⒉又原告與被告蔣京企業社簽立系爭甲、乙契約，並無經辦人 欄位之簽名，故原告是否願意與被告蔣京企業社簽約並非被 告李誌誠之職權。另原告並未通知被告李誌誠參與驗收，且 被告李誌誠無權決定系爭甲、乙工程是否符合驗收程序。 ⒊再者，鑑定機關出具之鑑定報告係原告提出刑事告訴後，單 方面委請鑑定機關鑑定，且未會同被告到場，復未於實際施 工處採樣作鑑定，亦未採樣有無產生腐蝕氣體，且施工前之 自來水之進水量遠低於污水之出水量，可見除引進之污水以 外，尚有其他不明來源之污水（例如：日月潭池水之侵入或 地面之雨水等），惟鑑定機關誤判系爭乙簽呈所提到之1,50 0 噸廢水之意義，逕認不可能有日月潭池水侵入之情形，故 鑑定報告不可採為本件之判斷。又原告所有之消防水池之池 水有安裝馬達及管線可供抽水至污水池體，惟此係作為稀釋 污水之用，僅在原告之污水池排放之污水無法符合標準，始 可使用；且消防水池係作為消防之用，若長期不定期抽取消 防水池內之池水，勢必補充乾淨之自來水，實屬多此一舉， 被告李誌誠不可能會將消防水池之池水抽入污水池導致異常 進水之情形。 ⒋此外，原告將工程款匯予被告蔣京企業社後，被告蔣京企業 社再匯款予被告李誌誠之原因為被告蔣京企業社給付被告李 誌誠代墊系爭甲、乙工程之工程款，被告李誌誠並未收取回 扣。 ㈡被告蔣京企業社抗辯略以： ⒈被告蔣京企業社因原告經營之大淶閣飯店有不明污水進入污 水池並造成惡臭，經會勘後發現已影響大淶閣飯店之營業， 嗣會同大淶閣飯店人員至現場評估污水池壁體滲漏情形，發 現有水泥牆壁腐蝕、鋼筋外露等情形，故請教被告蔣京企業 社之顧問應如何施作，嗣報價單供原告審查並認無異議後， 原告始與被告蔣京企業社簽立系爭甲、乙契約，足見原告亦 認污水池有嚴重漏水而有施作系爭甲、乙工程之必要。又被 告蔣京企業社已分期領取所有工程款且已就工程項目逐一說 明，則被告蔣京企業社確實已完工且無任何瑕疵，自無所謂 詐欺或背信之侵權行為。 ⒉被告蔣京企業社關於系爭甲、乙工程需付出工程風險及財務 調度，並將現場監工委由被告李誌誠辦理，且對於現場監工 、材料之費用委由被告李誌誠協助辦理或代墊款項，被告蔣 京企業社自應將代墊款返還被告李誌誠，尚難僅憑被告間有 金錢往來而認有共同侵權行為之情形。 ⒊再者，鑑定機關並未在實際施作之污水池池體處進行採樣， 鑑定報告即不足作為有利原告之認定；又關於地下2 樓之消 防池安裝馬達管線進入污水池一情，係被告李誌誠所為，與 被告蔣京企業社無關，且關於系爭乙簽呈提及1,500 噸廢水 需要處理之事，係原告內部之問題，亦與被告蔣京企業社無 關。另被告蔣京企業社已將地下2 樓之水箱及筏基頂板結構 處鑿洞回填封好，故被告蔣京企業社並無侵權行為。 ⒋此外，被告蔣京企業社係因被告李誌誠告知原告要求被告李 誌誠監造系爭甲、乙工程，嗣被告李誌誠向被告蔣京企業社 稱已完工，惟原告通知被告蔣京企業社關於系爭甲、乙工程 之情形後，被告蔣京企業社即配合原告解決此糾紛並願給付 原告180 萬元作為和解條件，被告李誌誠雖堅決不願與原告 和解，被告蔣京企業社仍希望與原告和解。又被告蔣京企業 社已於109 年6 月間陸續給付原告本院107 年度易字第22號 判決認定之犯罪所得358 萬3,924 元，故原告之請求自應扣 除上開款項。 ㈢均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被告李誌誠於103 年10月間擔任原告工務部主任、陳右霖擔 任營運部協理並兼任財務主管。 ㈡被告李誌誠於103 年10月10日向原告提出系爭甲簽呈略以： 本館污水池體建構時未作防腐蝕處理，經年累月出現結構體 脫落現象，為保持安全性需做強化結構處理等語，並列出廠 商報價即鑫晶營造有限公司7,423 萬元、偉柏環保股份有限 公司1,750 萬元、被告蔣京企業社630 萬元，且建議優先處 理污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1等7 個槽體施工 ，經陳右霖簽註意見略以：務必注意施工安全性，因施工地 點污水槽底點含氧量是否足夠；建議採被告蔣京企業社方案 施作等語。 ㈢原告與被告蔣京企業社於103 年9 月23日簽訂系爭甲契約， 由被告蔣京企業社承攬污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1 、 B1、C1等七個槽體修補強化工程（即系爭甲工程），工程款 約定為390 萬元。 ㈣被告李誌誠於104 年1 月12日向原告提出系爭乙簽呈略以： 第一次污水池體防腐處理工程即系爭甲工程於103.10.5進行 ，目前已完成4 個槽體，另3 個槽體預計104.1.31完成。目 前發現其他槽體共10個底部均有破洞情形，造成污水無法處 理，在1F公共區均有異味發生，經聯絡被告蔣京企業社- 蔣 京伯先生前來了解，目前底部約有1,500 噸廢水需處理，被 告蔣京企業社建議使用緩衝劑處理，讓廢水可以符合標準排 放，所需費用約80萬元。目前尚需處理污水槽體共有：調整 池ABCDE 五池、生物池ABC 三池，初沈池AB二池，合共計10 槽體需作處理等語，並在簽呈列出廠商報價即上淵環保股份 有限公司7,400 萬元、偉柏環保股份有限公司1,750 萬元、 被告蔣京企業社1,180 萬元，經陳右霖簽註意見：需儘速處 理污水槽，以利排水合乎標準；建議採被告蔣京企業社方案 施作等語。 ㈤原告與被告蔣京企業社於104 年1 月15日簽訂系爭乙契約， 由被告蔣京企業社承攬調整池ABCDE 五池、生物池ABC 三池 ，初沈池AB二池，合共計10槽體之修補強化工程（即系爭乙 工程），約定工程款為1,100萬元。 ㈥原告於103 年10月20日至104 年8 月4 日匯款至被告蔣京企 業社所有臺北富邦商業銀行長安東路分行帳戶（見卷一第38 7 頁至第388 頁），其中系爭甲工程款409 萬5 千元（見卷 一第387 頁至第388 頁）、系爭乙工程款1155萬元（見卷一 第387 頁至388 頁），合計1,564 萬5 千元（見卷一第38 7 頁至第388 頁的工程款給付情形。 ㈦被告蔣京企業社以上開帳戶於103 年10月20日至104 年8 月 4 日共計轉匯1,270 萬1,241 元至被告李誌誠所有埔里南光 郵局帳戶。 ㈧原告曾於105 年2 月25日改由羅布森公司以工程款236,250 元施作污水池工程。 ㈨原告對被告向南投地檢署提起背信等告訴，案經南投地檢署 檢察官106 年度偵字第4712號、106 年度偵字第5056號向本 院提起公訴，經本院107 年度易字第22號判處被告李誌誠共 同犯背信罪，處有期徒刑1 年8 月。未扣案之犯罪所得1,20 6 萬1,076 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。被告蔣京伯共同犯背信罪，處有期徒刑1 年。未扣案之犯罪所得358 萬3,924 元沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；嗣被告不服提起 上訴，目前繫屬臺中高分院108 年度上易字第1329號審理中 。 ㈩原告於106 年4 月28日委託鑑定單位鑑定。 四、兩造爭執之事項： 原告主張就被告間關於：⒈系爭甲、乙簽呈本身不合理；⒉ 系爭甲及乙工程未驗收即付款；⒊被告李誌誠未能提出施工 及驗收證明；⒋被告蔣京企社未實際施工而由被告李誌誠代 為聘請工人及代訂材料與施作；⒌原告於103 年10月20日至 104 年8 月4 日陸續將工程款1,564 萬5 千元（含稅）匯至 被告蔣京企業社所有臺北富邦商業銀行長安東路分行帳戶， 被告蔣京企業社以上開帳戶於103 年10月20日至104 年8 月 4 日陸續轉匯1,270 萬1,241 元至被告李誌誠所有埔里南光 郵局帳戶等情，而認被告有共同背信或詐欺之犯罪行為，而 有民法第184 條第2 項、第185 條之侵權行為，是否有理由 ？若有理由，原告可請求之損害賠償範圍為何？ 五、本院之判斷： ㈠被告李誌誠於103 年10月間擔任原告工務部主任、陳右霖擔 任營運部協理並兼任財務主管，被告李誌誠於103 年10月10 日向原告提出系爭甲簽呈，原告與被告蔣京企業社於103 年 9 月23日簽訂系爭甲契約並約定由被告蔣京企業社承攬系爭 甲工程，工程款約定為390 萬元；又被告李誌誠於104 年1 月12日向原告提出系爭乙簽呈，原告與被告蔣京企業社於10 4 年1 月15日簽訂系爭乙契約，並約定由被告蔣京企業社承 攬系爭乙工程，約定工程款為1,100 萬元。嗣原告於103 年 10月20日至104 年8 月4 日匯款至被告蔣京企業社所有臺北 富邦商業銀行長安東路分行帳戶，其中系爭甲工程款409 萬 5 千元、系爭乙工程款1,155 萬元，合計1,564 萬5 千元； 被告蔣京企業社以上開帳戶於103 年10月20日至104 年8 月 4 日共計轉匯1,270 萬1,241 元至被告李誌誠所有埔里南光 郵局帳戶。另原告對被告向南投地檢署提起背信等告訴，案 經南投地檢署檢察官106 年度偵字第4712、號106 年度偵字 第5056號向本院提起公訴，經本院107 年度易字第22號判處 被告李誌誠共同犯背信罪，處有期徒刑1 年8 月。未扣案之 犯罪所得1,206 萬1,076 元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。被告蔣京伯共同犯背信罪， 處有期徒刑1 年。未扣案之犯罪所得358 萬3,924 元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；嗣 被告不服提起上訴，目前繫屬臺中高分院108 年度上易字第 13 29 號審理中等情，為兩造所不爭，堪認屬實。 ㈡刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決 之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結 果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即 非法所不許（最高法院69年台上字第2674號、49年台上字第 929 號判決意旨參照）。次按違反保護他人之法律，致生損 害於他人者，負賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利 者，連帶負損害賠償責任。民法第184 條第2 項本文、第18 5 條第1 項定有明文。再者，一般財產上利益僅能依民法第 184 條第1 項後段規定或第2 項受到保護。立法者所以作此 「區別性的權益保護」，係鑒於一般財產損害範圍廣泛，難 以預估，為避免責任氾濫，特嚴格其構成要件，期能兼顧個 人行為之自由。另所謂保護他人之法律，則係指一般防止妨 害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，立法旨趣係以 保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違 反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害 賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技 術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民 事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相 連結，則刑法第339 條或第342 條之規定，旨在保障他人財 產法益，核屬民法第184 條第2 項所稱「保護他人之法律」 。本件原告既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料，本院自 得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。 ㈢原告主張被告李誌誠為原告之員工，竟以不實之系爭甲、乙 簽呈並借用被告蔣京企業社之名義實際施作系爭甲、乙工程 ，被告再加以朋分工程款，致原告受有1,564 萬5 千元之損 害等語，惟為被告所否認並以前詞置辯。經查： ⒈被告李誌誠於103 年10月10日向原告提出系爭甲簽呈略以： 本館污水池體建構時未作防腐蝕處理，經年累月出現結構體 脫落現象，為保持安全性需做強化結構處理等語，並列出廠 商報價即鑫晶營造有限公司7,423 萬元、偉柏環保股份有限 公司1,750 萬元、被告蔣京企業社630 萬元，且建議優先處 理污水儲存池A 、B 、C 、D 、A1、B1、C1等7 個槽體施工 ，經陳右霖簽註意見略以：務必注意施工安全性，因施工地 點污水槽底點含氧量是否足夠；建議採被告蔣京企業社方案 施作等語。又被告李誌誠於104 年1 月12日向原告提出系爭 乙簽呈略以：第一次污水池體防腐處理工程即系爭甲工程於 103.10.5進行，目前已完成4 個槽體，另3 個槽體預計104. 1.31完成。目前發現其他槽體共10個底部均有破洞情形，造 成污水無法處理，在1F公共區均有異味發生，經聯絡被告蔣 京企業社- 蔣京伯先生前來了解，目前底部約有1,500 噸廢 水需處理，被告蔣京企業社建議使用緩衝劑處理，讓廢水可 以符合標準排放，所需費用約80萬元。目前尚需處理污水槽 體共有：調整池ABCDE 五池、生物池ABC 三池，初沈池AB二 池，合共計10槽體需作處理等語，並在簽呈列出廠商報價即 上淵環保股份有限公司7,400萬元、偉柏環保股份有限公司 1,750 萬元、被告蔣京企業社1,180 萬元，經陳右霖簽註意 見：需儘速處理污水槽，以利排水合乎標準；建議採被告蔣 京企業社方案施作等語，為兩造不爭之事實。足見被告李誌 誠所出具之系爭甲、乙簽呈明確記載因大淶閣飯店之污水池 體建構時未作防腐蝕處理，經年累月出現結構體脫落現象， 且槽體底部有破洞之情形，造成污水無法處理，在1 樓公共 區均有異味發生，為保持安全性而需做強化結構處理等情。 ⒉然而： ⑴本院刑事庭於107 年12月13日至大淶閣飯店履勘，勘驗結果 略以：鑑定報告內所指污水處理設施、雨水筏基池體等標的 ，均位於大淶閣飯店廚房下方之B2F ，無法直接觀看，僅得 透過各人孔蓋觀之【見本院107 年度易字第22號卷（下稱刑 卷）㈢第75頁至第83頁）。足見系爭甲、乙工程所施作污水 池應無法直接進入觀看，則被告李誌誠在系爭甲、乙簽呈上 所載污水池體建構時未作防腐蝕處理、污水槽體底部均有破 洞等情，係如何查知，已非無疑。 ⑵又原告於106 年4 月28日委託鑑定機關就污水槽體是否有腐 蝕現場而造成潭水滲入槽體內、地下二樓消防蓄水池是否有 安裝馬達管線進入污水池而造成進水讓污水排放量增加（即 安裝馬達管線進入污水池之影響）、地下二樓水箱體及筏基 頂板結構是否有鑿洞之情形、污水槽體是否有1,500 噸之廢 水要處理等事項為鑑定，鑑定報告略以（見鑑定報告第1 頁 至第2 頁、第4 頁至第5 頁、第20頁至第21頁、第23頁至第 24 頁 ）： ①污水處理設施位於大淶閣飯店地下二樓即地下二樓廚房底下 之筏基內，係利用筏基空間設置污水處理池體，無法整個完 整通視，僅能打開人孔蓋就各池池體逐一檢視，且污水槽體 屬鋼筋混凝土結構體，非屬金屬材質，不會造成結構產生腐 蝕現象；復就筏基蓄水池處採隨機取樣，經試驗結果，污水 處理設施之結構體並無強度不足、中性化等明顯結構損壞， 故無進行結構體強化之必要性。又污水處理設施有施作防水 粉刷，距離最近之潭水有40公尺以上並有2 道筏基牆體，水 流入滲歷線長，不可能有潭水滲入污水處理設施槽體內，更 不可能大量滲水進入污水池體內而造成污水量大幅增加之情 形。故系爭甲、乙簽呈上記載池體腐蝕維修等語，並非符合 經驗法則，且簽呈上所載污水槽體防腐蝕之修護項目，係屬 金屬材質修護之材料，並非鋼筋混凝土槽體修護之材料。 ②關於地下二樓之消防蓄水池係供消防緊急之用且連通各雨水 蓄水池，不若一般民生蓄水池，必須進行清洗作業，實無須 安裝馬達及管線進入污水池體內，惟經現場勘查後，發現不 明原因於消防蓄水池內安裝馬達及管線進入污水池內，容易 讓污水回流進而大響消防蓄水也之濁度及產生異味滋長蚊蟲 ，則是否由此管線由消防蓄水池抽水至污水也勢必造成污水 量增加，不無疑問。 ③地下二樓水箱體之水箱底部3 處及筏基頂板4 處，確有鑿洞 之情形，且雨水筏基地池體之聯通管已被封閉，此舉將喪失 筏基功能，且造成水箱底部不當鑿洞而造成無法清洗而衍生 衛生疑慮、地震安全等問題；又各池體合計容量為256.56噸 ，不可能有1500噸廢水要處理。 ④是以，依鑑定報告所示，本件污水處理設施位於大淶閣飯店 地下二樓即地下二樓廚房底下之筏基內，無法整個完整通視 ，僅能打開人孔蓋就各池池體逐一檢視，污水槽體屬鋼筋混 凝土結構體，不會造成結構產生腐蝕現象，且污水處理設施 之結構體並無強度不足、中性化等明顯結構損壞，故無進行 結構體強化之必要性。又本件污水處理設施因有施作防水粉 刷且距離最近之潭水有40公尺以上並有2 道筏基牆體，水流 入滲歷線長，不可能大量滲水進入污水池體內而造成污水量 大幅增加之情形。再者，消防蓄水池內安裝馬達及管線進入 污水池內，容易讓污水回流進而影響消防蓄水也之濁度及產 生異味滋長蚊蟲，地下二樓水箱體之水箱底部3 處及筏基頂 板4 處，確有鑿洞之情形，造成水箱無法清洗而衍生衛生疑 慮、地震安全等問題；又各池體合計容量為256.56噸，不可 能有1,500 噸廢水要處理。足見被告李誌誠出具系爭甲、乙 簽呈記載因大淶閣飯店之污水池體建構時未作防腐蝕處理， 經年累月出現結構體脫落現象，且槽體底部有破洞之情形， 造成污水無法處理，在1 樓公共區均有異味發生，需做強化 結構處理等語，與鑑定報告之上開內容明顯不符。則原告是 否有施作系爭甲、乙工程之必要，顯非無疑。 ⑶又被告蔣京企業社於偵查中陳稱：其在偉林電子公司任職期 間認識被告李誌誠，後來無業後，曾詢問被告李誌誠有無工 作可接，被告李誌誠遂介紹其來報價系爭甲、乙工程，被告 李誌誠於其得標後，私下向其表示可以幫忙施作，當時被告 蔣京企業社並無人員領有污水處理執照，且營業登記尚無污 水處理業項目，僅有一般工程項目，故其前往現場會勘前， 係先在網路查詢防水工程如何施作，再坪數推估工程款，並 由被告李誌誠推薦廠商購買材料及代購，實際上亦係由被告 李誌誠施作等語（見南投地檢署106 年度他字第299 號卷第 61頁至67頁、第28 3頁至294 頁、第319 至337 頁）；復參 以被告蔣京企業社之營業項目並未有「環境保護工程專業營 造業」或「廢（污）水處理業」一節，此有商業登記抄本及 經濟部商業司106 年8 月30日經商六字第10602059310 號函 在卷可參（見南投地檢署106 年度他字第299 號卷第466 頁 至467 頁、調查站卷第5 頁）。足見被告間既為舊識，且被 告李誌誠亦明知被告蔣京企業社並未具備污水處理之專業， 惟由被告李誌誠介紹被告蔣京企業社前來投標系爭甲、乙工 程，且被告蔣京企業社對於應如何施作、應採購何種料材， 因未具備污水處理之專業，僅能事先以網路查詢相關資料， 嗣由被告李誌誠代購材料並施作系爭甲、乙工程，堪認被告 蔣京企業社所標得之系爭甲、乙工程，均由被告李誌誠主導 相關之投標、採購、施作，被告蔣京企業社亦均配合被告李 誌誠上開程序。 ⑷而原告於103 年10月20日至104 年8 月4 日匯款至被告蔣京 企業社所有臺北富邦商業銀行長安東路分行帳戶，其中系爭 甲工程款409 萬5 千元、系爭乙工程款1,155 萬元，合計1, 564 萬5 千元；被告蔣京企業社以上開帳戶於103 年10月20 日至104 年8 月4 日共計轉匯1,270 萬1,241 元至被告李誌 誠所有埔里南光郵局帳戶等情，業如前述，足見原告於上開 期間陸續將工程款1,564 萬5 千元匯予被告蔣京企業社時， 被告蔣京企業社即於當日或隔日匯款予被告李誌誠且金額高 達12 ,70萬1,241 元，被告李誌誠係擔任原告之工務部副主 任並領有固定薪資，依一般社會常情而言，被告李誌誠代購 或代墊之材料工程款項卻高達1,270 萬1,241 元，實與常情 有違，足徵被告有朋分工程款之情形。 ⑸基上，系爭甲、乙工程之污水池槽體為鋼筋混凝土槽體之材 質，並非金屬材質，不會造成結構產生腐蝕現象，且並無強 度不足、中性化等明顯結構損壞，應無進行結構體強化之必 要性，亦無大量潭水進入污水池體內而造成污水量大幅增加 之情形，被告李誌誠以不實之系爭甲、乙簽呈並請被告蔣京 伯投標系爭甲、乙工程而與原告簽立系爭甲、乙契約，並實 際由被告李誌誠採購材料及施作系爭甲、乙工程，再由原告 將工程款陸續給付被告蔣京企業社後，被告蔣京企業社陸續 於當日或隔日即將工程款朋分予被告李誌誠，則被告李誌誠 既身為原告之工務部副理且為廢水專責人員，竟違背原告之 委任義務，利用被告蔣京企業社名義得標並承攬系爭甲、乙 工程後，自行施作系爭甲、乙工程藉以牟利，而被告蔣京企 業社亦明知此情，仍欲配合並朋分工程款，致生損害於原告 等情，洵堪認定。 ⒊被告雖抗辯原告將工程款匯予被告蔣京企業社後，被告蔣京 企社再匯款予被告李誌誠之原因為被告蔣京企業社給付被告 李誌誠代墊系爭甲、乙工程之工程款等等。惟被告李誌誠係 擔任原告之工務部副主任並領有薪資，就系爭甲、乙工程， 本不應為被告蔣京企業社辦理採購及實際施工，甚或代墊工 程款，且被告李誌誠僅為工務部副主任，依一般常情，亦不 可能代墊款項高達1,270 萬1,241 元，而被告復就上情亦未 能舉證以實其說，是被告上開所辯，即非可採。 ⒋被告復抗辯鑑定機關並未於實際施作之污水池池體進行採樣 ，鑑定報告不足作為有利原告之認定等等。惟鑑定機關係就 筏基蓄水池處採隨機取樣且經試驗結果而認無明顯結構損壞 之情形一節，業如上述；又證人鄧勝軒即鑑定單位土木技士 於刑案審理時證稱：本案鑑定方法主要是研判污水槽體是否 有腐蝕之狀況，其實際做試驗並鑽心取樣試驗，再依系爭甲 、乙簽呈來研判修復之必要性並確認修復之項目是否一腐蝕 有關。而本案污水槽體係設置在建築物的筏基，筏基的材質 係屬鋼筋混凝土材質，並非金屬材質；再者，依鑽心取樣之 結果（包括混凝土之中性化、混凝土之強度、氯離子等取樣 ），混凝土的結構並無腐蝕之情況且結構安全性、中性化之 狀況均符合規定，且本件之混凝土取樣，因地下筏基之混凝 土係同時施作，故本件採樣雖非被告施作之地方，惟亦可作 為代表等語（見本院卷㈢第85頁至第135 頁）。是以，縱鑑 定機關未就被告李誌誠實際所施作之污水池之混凝土進行採 樣，仍不影響上述鑑定結果。 ⒌被告蔣京企業社另抗辯其經會勘後發現已影響大淶閣飯店之 營業，嗣會同大淶閣飯店人員至現場評估污水池壁體滲漏情 形，發現有水泥牆壁腐蝕、鋼筋外露等情形，故請教被告蔣 京企業社之顧問應如何施作，嗣報價單供原告審查並認無異 議後，原告始與被告蔣京企業社簽立系爭甲、乙契約，故應 有施作系爭甲、乙工程之必要等等。惟污水池槽體為鋼筋混 凝土槽體之材質，並無進行結構體強化之必要性，亦無大量 潭水進入污水池體內而造成污水量大幅增加之情形，且被告 間為舊識，被告李誌誠明知被告蔣京企業社並未具備污水處 理之專業，僅係由被告李誌誠介紹被告蔣京企業社前來投標 系爭甲、乙工程，被告蔣京企業社對於應如何施作、應採購 何種料材，僅事先以網路查詢並報價等情，業經認定如前， 尚難認被告蔣京企業社抗辯其具有污水處理專業且曾請教顧 問應如何施作等情可採。 ⒍至被告蔣京企業社抗辯其有與原告和解之意願，且已於109 年6 月間陸續給付原告本院107 年度易字第22號判決認定之 犯罪所得358 萬3,924 元，本件原告之請求自應扣除上開款 項等等。惟被告蔣京企業社上開所辯，並不影響原告提起本 訴之權利，而本院因兩造於108 年11月8 日言詞辯論期日均 稱有和解或調解意願，被告蔣京企業社雖表明願賠償原告18 0 萬元且會盡力清償上開刑事判決所認定之不法所得（見本 院卷二第317 頁），然原告已強烈表達僅願以782 萬2,500 元為和解條件（見本院卷第二第313 頁），且迄至109 年6 月2 日止，兩造尚未能達成和解，足見原告於本案尚無和解 意願，故兩造間尚無和解之事實，原告自得提起本訴。是被 告蔣京企業社此部分所辯，本院自無從為對被告蔣京企業社 有利之認定。另按刑法第38條沒收之物及第38條之1 之犯罪 所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所 有。前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使 之債權均不受影響，105 年5 月27日增訂之刑法第38條之3 第1 、2 項定有明文。而刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得 ，以預防犯罪，基於被害人保護優先及交易安全之維護，不 僅第三人對於沒收標的之權利不應受沒收裁判確定效力影響 ，對於國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，自應賦 予被害人優先行使其債權之權利，以避免因犯罪行為人履行 不能，致求償無門，有害於被害人權利之實現，刑法第38條 之3 第2 項立法理由已有明示。再者，沒收物、追徵財產， 於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得 行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀 或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與 變價所得之價金，刑事訴訟法第473 條第1 項亦有明定。觀 諸該規定之立法理由即謂：依新刑法第38條之3 第1 、2 項 規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家 所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響。故沒收物經執 行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，依本條規定，聲請 執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得 執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產 受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力， 犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。 是由前揭規定及立法說明可知，被告犯罪所得縱經法院宣告 沒收判決，並已告確定，而使犯罪所得之所有權移轉於國家 ，然犯罪被害人仍得優先行使其債權之權利。且犯罪被害人 得聲請國家由剝奪處分之犯罪所得填補其損害，並無將刑事 被告之民事賠償債務移轉於國家，而致犯罪被害人失其對刑 事被告行使民事損害賠償請求權、取得執行名義之效果，自 不因刑事判決對刑事被告為沒收之宣告而無從提起本件民事 訴訟。是以，縱被告蔣京企業社之不法所得業經上開刑事判 決宣告沒收，惟上開刑事判決尚未確定，且被告蔣京企業社 亦非繳交予南投地檢署而執行完畢，原告即無從向檢察官聲 請發還上開沒收款項，其所受損害自未經填補，債權自未消 滅。是被告蔣京企業社上開抗辯，亦非有據。 ⒎基上，本件原告所請求遭被告共同背信之1,564 萬5 千元工 程款，核其性質原告係受有純粹財產上損害（純粹經濟上損 失），而被告既係以共同背信之方法致原告受有上開損財產 上損害，顯係以違反保護他人之法律加損害於原告，是被告 依民法184 條第2 項及第185 條規定請求向原告請求負連帶 損害賠償之責，自屬有據。 ㈣又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢 者，自損害發生時起，加給利息。民法第213 條第1 、2 項 定有明文。而民法第213 條第2 項所謂因回復原狀而應給付 金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者 為取得利益之物，則於返還原物外，更應給付金錢抵償其所 得利益，始克回復原狀（最高法院56年台上字第1863號判決 意旨參照）。復按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。 民法第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。是原告 就利息部分，請求被告連帶給付自民事起訴狀繕本送達最後 一位被告翌日即106 年8 月11日起算，按年息百分之5 計算 之利息，依前揭說明，亦屬正當。 六、綜上所述，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給 付1,564 萬5 千元及自106 年8 月11日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳 明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無 不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。 七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。 中 華 民 國 109 年 7 月 7 日 民事第二庭 法 官 鄭順福 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 7 月 7 日 書記官 施涵雯