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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　109年度建簡上字第3號 上　訴　人　茉頤有限公司 法定代理人　張來富 訴訟代理人　吳茂雄 被上訴人　　張素霞 上列當事人間請求修補工程瑕疵事件，上訴人對於民國109 年6 月19日本院南投簡易庭108年度投建簡字第2號第一審民事簡易判 決提起上訴，本院合議庭於110 年3 月17日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、 第255 條第1 項第2 款定有明文。上開規定，於簡易事件之 第二審訴訟程序準用之，同法第436 條之1 第3 項規定甚明 。被上訴人於原審起訴時，原聲明請求被上訴人應給付新臺 幣（下同）50萬元。上訴人提起上訴後，被上訴人於民國10 9 年11月2 日於本院準備程序期日以言詞為訴之變更，上訴 聲明：原判決廢棄。上項廢棄部分，被上訴人應將系爭工程 （詳下述）之外牆回復原狀。經核上訴人上開變更，其請求 基礎事實同一，亦即基於其主張與被上訴人間就南投縣南投 市○○街○○號建物外牆塗裝工程（下稱系爭工程）之承攬契 約為請求，與前揭規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人部分： ㈠上訴人起訴主張略以： ⒈於107 年9 月中，上訴人因有建物外牆塗裝工程需求，向訴 外人即鈴鹿塗料股份有限公司（下稱鈴鹿公司）人員谷金保 接洽，因谷金保另有工作，短時間無法承接上訴人之工程， 遂介紹被上訴人來承包上訴人之工程，且被上訴人當場表示 在塗料公司擔任品管人員多年，負責打樣設計及指導施工專 業，並表示谷金保施作相關工程均係由被上訴人所指導，上 訴人因而相信被上訴人之專業，委由被上訴人承包上訴人之 外牆塗裝工程（即系爭工程）。於107年10月5日被上訴人曾 以LINE通訊軟體向吳茂雄（為原審原告之一，即上訴人公司 法定代理人張來富之配偶，已撤回上訴）相約於當日下午8 時，在南投縣○○市○○○路○號辦公室詳談細節，是時係 由被上訴人偕同訴外人保家科技股份有限公司（下稱保家公 司）負責人張良琦拿著該公司型錄，向吳茂雄講解細節，張 良琦當場向吳茂雄表明會依據型錄上之水準施作，而當晚吳 茂雄即向被上訴人表明被上訴人應對吳茂雄負責系爭工程， 當時被上訴人並未回答，但露出得意的微笑，且被上訴人整 個過程均未說明要將系爭工程轉包予保家公司。 ⒉另依LINE通訊軟體對話內容所示，被上訴人曾於107 年10月 5 日上午10時22分傳送「老闆今天有先去釘滴水壓條囉！」 之文字訊息予吳茂雄；被上訴人復於107 年10月6 日下午6 時5 分傳送「吳老闆星期一會進場施工哦！」之文字訊息予 吳茂雄，而吳茂雄則分別於同日下午6 時57分及7 時3 分各 傳送「Ok謝謝您」及「請注意防護措施謝謝」之文字訊息予 被上訴人；被上訴人又於108 年10月24日下午6 時37分傳送 「老闆這是這次工程的請款單哦！」之文字訊息予吳茂雄， 則依前揭LINE通訊軟體對話內容可知，被上訴人確實為系爭 工程之承攬人。 ⒊詎料，於107 年10月11日在系爭工程之工地對面涼亭，吳茂 雄、被上訴人及張良琦詳談關於工程事宜，當時保家公司已 經就系爭工程施作白底漆，惟第一層應施作防水漆，而保家 公司並未施作防水漆，施作後之牆面則呈現白色，與先於牆 面施作防水漆，再施作白底漆後，牆面會呈現黑色，顯然不 同，足以推論保家公司沒有先施作第一道之防水漆。關於厚 度部分，花崗石完成面塗膜厚度應為1.5mm ～2.5mm ，惟保 家公司施作完成之外層塗裝成品厚度僅有0.81mm，嚴重不足 1.5mm之下限，上訴人認為被上訴人施作有偷工。 ⒋綜上，被上訴人施作系爭工程，並未依現場勘查、雙向溝通 、產品提案、報價、確認、工程週邊維護、鷹架搭設注意事 項、滴水壓條安裝、塗裝工程規劃、壁拉桿位置確認及拆架 維護等11項工序為之，且迄今仍未改善並置之不理，被上訴 人給付工程修補瑕疵費用50萬元等語，爰提起本件訴訟，於 原審聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元。 ㈡上訴人於本院補充理由略以： 被上訴人施作系爭工程有偷工減料，請求再鑑定系爭工程是 否有瑕疵；保家公司張良琦於107 年11月10日是整個施工過 程唯一的一次用LINE訊息向上訴人告知工人無法到現場施工 ，並非保家公司沒有上訴人的電話及LINE，致每次施工過程 ，都須透過被上訴人轉達等語。 二、被上訴人部分： ㈠被上訴人於原審答辯略以： 被上訴人經前同事介紹，始知悉吳茂雄因有塗料塗裝需求， 故介紹保家公司承攬系爭工程，純粹轉介紹系爭工程，無收 取任何報酬。另後續於107 年10月11日至107 年10月19日施 工期間，均由保家公司接洽系爭工程，被上訴人也有多次告 知吳茂雄「被上訴人僅係介紹人之角色，與保家公司無直接 關係，如有工程疑問需直接與承攬工程之保家公司連繫」， 且本件外牆塗裝不均勻，應係上訴人外牆粉光不平所致，非 塗料問題等語資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。 ㈡被上訴人於本院補充以： 被上訴人只是介紹人，轉傳LINE通訊軟體訊息給上訴人，承 攬人為保家公司，上訴人與保家公司業已另案和解，而其與 上訴人無簽訂任何契約，無須負工程瑕疵之責任，上訴為無 理由等語。 三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人無法證明兩造 間就系爭工程有承攬關係存在，而駁回上訴人之訴。上訴人 不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄。前項廢棄部分，被上 訴人應將系爭工程之外牆回復原狀。被上訴人則聲明：上訴 駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠於107年9月中，上訴人因有建案外牆塗裝工程需求，向鈴鹿 公司人員谷金保接洽，因谷金保另有工作，短時間無法承接 上訴人之工程，遂將被上訴人介紹予上訴人。 ㈡被上訴人前曾任職於鈴鹿公司。 ㈢被上訴人於107 年10月5 日20時，與保家公司人員張良琦一 同前往上訴人位於南投縣○○市○○○路○ 號之辦公室商談 工程施作細節。 ㈣系爭工程嗣由保家公司人員實際施作。 五、上訴人主張與被上訴人就系爭工程有承攬契約存在，因系爭 工程施作結果存有瑕疵，被上訴人應依契約關係將系爭工程 之外牆回復原狀，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是 本件爭點厥為：系爭工程承攬契約之契約當事人為何人？上 訴人主張系爭工程施作結果存有瑕疵，依契約關係請求被上 訴人將外牆回復原狀，有無理由？茲分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張 此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其 抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（ 最高法院43年台上字第377號判決要旨參照）。準此，揆諸 民事訴訟法第277條規定及前揭判決要旨，本件上訴人主張 兩造間就系爭工程有承攬契約關係存在，為被上訴人所否認 ，則就兩造間有無承攬契約關係存在，自應由上訴人負擔舉 證責任。 ㈡查兩造間就系爭工程並未簽立書面之承攬契約等情，為兩造 所不爭執（見原審卷第131 頁），而上訴人前開主張系爭工 程係由被上訴人所承攬，無非係以107 年10月5 日晚間，兩 造及保家公司張良琦詳談工程細節結束後，吳茂雄曾向被上 訴人表明應由被上訴人對上訴人負責，而被上訴人未為任何 表示，只露出得意的微笑等語，遂認兩造間有口頭上之承攬 契約關係存在。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之 舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示 之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情 事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已 有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示（最高法院29 年渝上字第762號判決、80年度台上字第1470號判決要旨參 照）。是姑不論上訴人就此節未提出相關證據為佐，本院本 難逕予採信，惟縱吳茂雄曾向被上訴人表明應由被上訴人對 上訴人負責，而被上訴人確而露出微笑，亦不能解為被上訴 人已就上訴人之要約為允諾。蓋依一般日常生活過程及經驗 ，露出微笑之原因甚多，或出於單純禮貌性之致意，或出於 兩造詳談工程細節過程中，未出現任何磨擦或紛爭，而對於 詳談結果感到滿意，或出於雖不認同對方之主張，亦不願以 不雅或難堪之文字或詞句回應對方，致對方感到不快等等， 洵難僅憑上訴人前揭主張，即認兩造間成立默示之承攬契約 。 ㈢上訴人固以被上訴人曾於107 年10月5 日上午10時22分以LI NE通訊軟體傳送「老闆今天有先去釘滴水壓條囉！」之文字 訊息予吳茂雄；復於107 年10月6 日下午6 時5 分傳送「吳 老闆星期一會進場施工哦！」之文字訊息予吳茂雄，而吳茂 雄則分別於同日下午6 時57分及7 時3 分各傳送「Ok謝謝您 」及「請注意防護措施謝謝」之文字訊息予被上訴人；被上 訴人又於108 年10月24日下午6 時37分傳送「老闆這是這次 工程的請款單哦！」、下午7 時42分傳送「請款單上面有材 料明細」等文字訊息；於同年11月27日下午12時18分傳送「 吳老闆晚上大約8:00把工程數量表拿給你，謝謝」、下午8 時25分傳送「吳老闆對不起因為我們還在大甲談案件，所以 來不及去你那裡了，改天再約」之文字訊息；於同年11月28 日上午9時02分傳送「吳老闆不好意思今晚7:30後會過去喔 」之文字訊息予吳茂雄，有上訴人提出之手機截圖畫面附卷 可參（見本院卷第129頁至第131頁），惟依前揭LINE通訊軟 體對話內容，僅可知被上訴人曾告知吳茂雄施工訊息，並傳 送工程請款單，遞交工程數量表予吳茂雄等情，且觀諸該工 程請款單，係由保家公司所出具，客戶名稱登打為「吳董別 墅」，是依前開對話記錄，實難認定被上訴人究係基於承攬 人之地位與吳茂雄接洽系爭工程事宜，抑或僅代保家公司轉 知訊息。況吳茂雄亦曾於同年10月10日以LINE通訊軟體傳送 「今天休息沒來知道了。沒事早上來電沒接到，謝謝」之文 字訊息給保家公司之張良琦，張良琦則回覆「吳董抱歉，剛 在看現場。師傅休息一天明天起會有6人進場施作」之文字 訊息，可知上訴人就系爭工程除與被上訴人間互有溝通外， 亦與保家公司有所聯繫，實不能光憑上訴人與被上訴人間曾 有前開LINE通訊軟體對話之事證，即推論兩造間就系爭工程 有承攬關係存在。 ㈣再依上訴人提出吳茂雄與被上訴人間之LINE通訊軟體對話紀 錄所示，被上訴人一再向吳茂雄表明「我沒說我沒有要處理 ，只是我只是介紹人……」、「我也希望能幫你處理好，不 希望大家惡臉相向，希望你能諒解，不好意思」、「吳老闆 對不起我只是介紹人」等文字訊息（見原審卷第95頁、第97 頁），且上訴人亦未能提出「被上訴人就系爭工程有為明確 允諾成立承攬契約之意思表示」之對話紀錄內容或其他證據 ，顯不足認定系爭工程之承攬關係確係存在於兩造之間，本 院尚不得逕為有利上訴人之認定。又上訴人既未能證明兩造 間就系爭工程定有承攬關係存在，則其聲請就系爭工程有無 瑕疵乙節為鑑定，核無調查必要。 六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間曾就系爭工程締結承 攬契約，則其基於承攬關係於原審請求給付工程修補瑕疵費 用50萬元，或於本院請求被上訴人應將系爭工程之外牆回復 原狀，均屬無據。原審駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴人 仍執陳詞提起上訴，請求廢棄改判，洵無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 民事第一庭審判長法 官 張毓珊 法 官 許凱傑 法 官 葛耀陽 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 書記官