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112年度簡上字第71號

上  訴  人  施火林 

            許明珠 

            許鴻銘 

            許鴻麟 

            許錦源 

被  上訴人  劉洪秀錢

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國112年7月31日本院南投簡易庭112年度投簡字第58號第一審民事簡易判決提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回本院南投簡易庭。

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文分別定有明文。而繼承人有數人時，應由繼承人全體承受訴訟，非經繼承人全體承受訴訟，不能除去訴訟程序當然停止之效力（最高法院81年度台上字第26號判決意旨參照）。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。

二、經查：

　㈠本件上訴人之被繼承人洪秀琴於原審起訴主張：因洪秀琴於民國111年3月30日將南投縣○○鄉○○○段0000○0000地號土地（權利範圍各72分之10，下合稱系爭土地）贈與被上訴人，並於同年4月20日將系爭土地以贈與為登記原因移轉登記與被上訴人，惟其上開贈與及移轉登記行為係在無行為能力下所為之意思表示，依民法第75條規定，應為無效。爰依民法第179條、第767條第1項中段規定請求被上訴人將系爭土地，以贈與名義所為之所有權移轉登記予以塗銷。

　㈡惟洪秀琴已於111年9月18日原審訴訟程序進行中死亡，又洪秀琴在原審並未委任訴訟代理人，則原審訴訟程序在其合法繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前即應當然停止。而洪秀琴之繼承人除上訴人許鴻銘外，尚有如附表編號3.2、3.3、3.5、3.6所示之人（下與許鴻銘合稱許鴻銘等5人）未拋棄繼承，有洪秀琴之除戶謄本、拋棄繼承查詢結果、許鴻銘等5人之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第43頁；本院卷第55至61、78至81頁）。上訴人雖於原審聲明承受洪秀琴之訴訟，然其等並非洪秀琴之全體繼承人，該承受訴訟之聲明自不能除去訴訟程序當然停止之效力，而原審於該訴訟程序當然停止中，仍於112年7月6日行言詞辯論，並於同月31日對兩造為判決，已違反民事訴訟法第188條第1項前段規定，所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，且使洪秀琴受敗訴之不利益判決。

　㈢嗣經本院於112年11月17日、同年12月28日分別寄送上訴人所陳報之共同送達代收址及其等之住所，通知其等表明是否同意由本審級之法院為裁判，而上訴人迄今均未表明同意由本院自為實體裁判之意，是本件顯未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，上訴意旨雖未指摘及此，惟原審訴訟程序既有前述之重大瑕疵，即屬無可維持，且因洪秀琴之部分繼承人未經承受訴訟，自始未能於本件訴訟中行攻擊防禦，對其等之審級利益有重大影響，自有將本件發回原審更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回本院南投簡易庭更為裁判。

　㈣另上訴人施火林、許明珠、許鴻麟、許錦源分別於111年12月20日、112年3月24日已對洪秀琴拋棄繼承，有洪秀琴之拋棄繼承查詢結果在卷（見本院卷第57、61頁），本件既經發回，上開部分自應由原審詳以查明，附此敘明。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官  徐奇川

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  曾瓊瑤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  魏睿宏

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

                                    書記官  洪裕展

附表：洪秀琴之繼承情形一覽表。