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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　96年度重訴字第62號 原　　　告　大金營造股份有限公司 法定代理人　張茂雲 訴訟代理人　林春榮律師 複代理人　　楊大德律師 被　　　告　順達營造有限公司 法定代理人　李國璋 訴訟代理人　郭一昌 　　　　　　林裕雄 被　　　告　名間電力股份有限公司 法定代理人　蔡世祿 訴訟代理人　丁志達律師 上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國一百零一年四月十 一日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 確認被告順達營造有限公司對於被告名間電力股份有限公司新臺 幣玖拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元之工程款債權存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告各負擔四分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 一、被告順達營造有限公司（下稱順達公司）經合法通知，未於 最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所 列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告起訴主張： ㈠順達公司及訴外人瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）於民 國九十三年十月間共同承攬被告名間電力股份有限公司（下 稱名間公司）之「名間水力電廠第Ｉ－Ａ標土木建築工程」 （下稱系爭工程），並於同年月二十九日簽立系爭工程合約 ，合約總價新臺幣（下同）二億七千萬元，九十四年三月間 順達公司將系爭工程轉包原告承攬施作，合約金額四千七百 五十萬元。因順達公司就系爭工程尚欠原告工程款未給付， 原告乃向本院聲請對順達公司之財產實施假扣押，經本院九 十六年四月二十六日以九十六年度裁全字第八二六號准予在 案，本院並於九十六年五月二十一日以投院霞九十六執全忠 四二四字第一０四四八號函囑託臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）代為執行，臺北地院以九十六年六月二十七日北院 錦九六執全助地字第九四六號執行命令就順達公司對名間公 司之系爭工程款債權在一千零四十一萬四千九百四十七元及 執行費用之範圍內禁止向名間公司收取，名間公司聲明異議 ，以順達公司並未單獨承攬系爭工程為由否認順達公司對其 有單獨之債權存在，故原告為保存其對順達公司之工程款債 權，確有提起本件確認之訴之利益存在。 ㈡順達公司與瑞晟公司對名間公司之工程款請求權為金權債權 ，係屬可分之債，且順達公司與瑞晟公司間並無特別約定， 依民法第二百七十一條之規定，不待順達公司與瑞晟公司分 割該工程款債權，原告即可單獨請求確認之。爰提起本件訴 訟，並聲明請求：確認順達公司對名間公司有一千零四十一 萬四千九百四十七元債權存在。 三、順達公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前於言詞辯論 時辯以：順達公司與瑞晟公司確有承攬名間公司之系爭工程 ，順達公司對名間公司有債權，另名間公司認順達公司施工 有瑕疵部分，應扣工程款，由本院九十七年重訴字第一號給 付票款事件（下稱系爭給付票款事件）審理。系爭給付票款 事件中，順達公司主張對名間公司至少有一千二百二十八萬 六千七百元債權存在等語。並聲明：原告之訴駁回。 四、名間公司則辯以： ㈠原告未能就順達公司對名間公司有一千零四十一萬四千九百 四十七元債權存在之有利於己之積極事實，舉證證明。 ㈡依順達公司與名間公司簽立之系爭工程合約第三十九條第二 款約定，系爭工程合約因乙方（即順達與瑞晟公司）違約而 終止，縱順達公司尚有未領取之工程款，名間公司亦得暫扣 不發，以供賠償。退步言，縱順達公司對名間公司有債權存 在，然因順達公司違約情節重大，經抵銷後，順達公司對名 間公司已無債權。 ㈢縱依本院九十七年度重訴字第一號民事確定判決（下稱系爭 確定判決）內容所示，名間公司應給付順達公司與瑞晟公司 一百九十九萬九千四百五十元，然系爭工程乃順達公司與瑞 晟公司向名間公司共同承攬，順達公司對名間公司自無所謂 單獨存在之工程款債權，於系爭工程款債權未分割前，原告 請求並無訴之利益。且系爭確定判決所示之給付並非單獨存 在於順達公司與名間公司間，而係順達公司與瑞晟公司所共 有，順達公司與瑞晟公司既無從單獨持系爭確定判決為執行 名義對名間公司聲請強制執行，原告為順達公司之債權人， 其所得行使之權利，自無從踰越順達公司而得單獨請求名間 公司給付之理。 ㈣此外，順達公司與名間公司間就系爭工程之工程款債權業已 獲得系爭確定判決，原告對已判決確定之債權提起本件確認 之訴，並無訴之利益。又原告對順達公司有無債權存在，尚 未可知，並不足以作為請求扣押順達公司與名間公司之間金 錢債權之依據。並聲明：原告之訴駁回。 五、原告與名間公司不爭執事項： ㈠名間公司應就「名間水力電廠第Ｉ－Ａ標土木建築工程」（ 即系爭工程）給付順達公司與瑞晟公司一百九十九萬九千四 百五十元乙情，業經本院九十七年度重訴字第一號民事判決 確定。 ㈡順達公司與瑞晟公司係向名間公司共同承攬系爭工程。 六、兩造爭執事項： ㈠原告提起本件確認之訴有無訴之利益？ ㈡名間公司需給付予順達公司與瑞晟公司之金額是否為可分債 權？是否應待順達公司與瑞晟公司就債權金額分割後，名間 公司始對順達公司負有給付義務？ 七、本院之判斷： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文 。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院四 十二年臺上字第一０三一號判例、五十二年台上字第一二四 ０號判例意旨參照）。次按第三人不承認債務人之債權或其 他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請 求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀， 向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不 實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並 應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未 於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之 聲請，撤銷所發執行命令。另對於債權或其他財產權執行假 扣押者，執行法院應分別發禁止處分清償之命令，並準用對 於其他財產權執行之規定。強制執行法第一百一十九條第一 項、第一百二十條第二、三項、第一百三十五條分別定有明 文。查原告以順達公司為執行債務人，向本院聲請假扣押， 經本院囑託臺北地院就順達公司對第三人即名間公司之工程 款債權執行，臺北地院對名間公司發扣押命令後，名間公司 否認順達公司之債權存在，並聲明異議在案，有臺北地院九 十六年度五月二十四日、九十六年六月二十七日北院錦九六 執全助地字第九四六號執行命令暨名間公司九十六年六月四 日、九十六年七月九日聲明異議狀可憑（見臺北地院九十六 年度執全助字第九四六號卷宗及本院卷（一）第十六至十八 頁），則順達公司與名間公司間之工程款債權是否存在有所 爭執，致原告在私法上之地位，受有侵害之危險，有以確認 判決除去此項危險之必要，是原告執上述事由，求為確認被 告間之工程款債權存在之判決，依上開說明，有即受確認判 決之法律上利益。 ㈡順達公司與瑞晟公司共同承攬名間公司之系爭工程，於九十 三年十月二十九日簽立系爭工程合約，並共同簽發發票日為 九十四年五月一日，票面金額二千七百萬元之本票一紙（下 稱系爭本票），作為系爭工程合約之履約保證。嗣順達公司 於九十四年三月間將系爭工程轉包原告承攬施作，原告對被 告順達公司提起本院九十六年度建字第十四號給付工程款之 訴，並聲請就順達公司對名間公司之工程款債權假扣押，經 本院九十六年四月二十六日九十六年度裁全字第八二六號民 事裁定准許，本院於同年五月二十一日以投院霞九六執全忠 四二四字第一０四四八號函囑託臺北地院代為執行，臺北地 院以九十六年度執全助地字第九四六號執行命令就順達公司 對名間公司之系爭工程款債權在一千零四十一萬四千九百四 十七元及執行費用八萬三千三百二十元之範圍內禁止向名間 公司收取，該執行命令於同年七月六日送達名間公司。而名 間公司另持系爭本票聲請本票裁定並據以強制執行（即本院 九十六年度票字第四０一號本票裁定、九十六年度執字第一 五五一四號強制執行），並於九十六年間對順達公司與瑞晟 公司聲請假扣押（本院九十六年度裁全字第一三一八號假扣 押命令），因法院命限期起訴，名間公司遂於九十六年十月 間以系爭本票所載金額向本院聲請核發支付命令（本院九十 六年度促字第一二七二四號支付命令），經順達公司與瑞晟 公司提出異議，本院以九十七年度重訴字第一號給付票款事 件即系爭給付票款事件審理等情。此有順達公司與瑞晟公司 向名間公司承攬系爭工程而簽立之合約、系爭本票、第二次 變更合約、原告向順達公司承攬系爭工程而簽立之合約、九 十六年六月二十七日北院錦九六執全助地字第九四六號執行 命令、送達證書一份等可憑（見本院九十七年度重訴字第一 號民事卷宗卷（一）影本第十三頁至四十三頁、四十三頁背 面、第一百六十八頁至一百七十一頁，本院九十六年度建字 第十四號民事卷宗影本、臺北地院九十六年度執全助字第九 四六號保全程序卷宗），經本院核閱上開卷宗屬實，且為兩 造所不爭執，堪認為真。 ㈢依系爭工程合約第七條履約保證第二項約定（見本院九十七 年度重訴字第一號卷（一）影本第十三頁）：「如經認定乙 方有違約情事，並經甲方通知限期改正，而乙方為於該期間 內採取有效改正措施時，甲方得依照保證條款，不另經任何 法律或行政程序而逕行變賣所繳有價證券或函知行庫履行保 證義務」，可知履約保證金乃在擔保承攬人能依約履行契約 責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作 人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失之謂。而 順達公司與瑞晟公司於九十四年五月一日共同簽發系爭本票 交予名間公司作為系爭工程履約保證金（見本院九十七年度 重訴字第一號卷（一）影本第四十三頁背面），該二千七百 萬元之履約保證金，如順達公司與瑞晟公司有違約之情事， 可於該範圍內扣抵工程款，應可認定。 ㈣復依系爭工程合約第十一條付款辦法第二款第二項約定：「 每期估驗付款時，扣除該期應付估驗款之百分之二十五作為 預付款之償還及百分之五保留款。」同條第五款第一項、第 三項約定：「本工程全部完工時，經甲方（名間公司）驗收 合格發給結算驗收證明書時，乙方（順達公司與瑞晟公司） 應於依約支付保固保證金，甲方於收到保固保證金後支付保 留款。甲方應於收到保固保證金之二十八日內，一次無息結 清保留款。本工程完工，乙方請領保留款時，應具結保證其 員工、分包商、供應商絕不因本契約而對甲方或工程師提出 任何索賠、主張任何權利或要求任何補償」同條第六款約定 ：「甲方或工程師發現乙方有下列情事時，得暫停全部或部 分之簽證或付款，至停止付款原因消除為止：1.有瑕疵之工 作經工程師通知改善而延未改善。2.乙方依法或依本契約應 辦理事項尚未辦妥。」等情（見本院九十七年度重訴字第一 號民事卷宗卷（一）影本第十八、十九頁），堪認名間公司 與順達公司與瑞晟公司約定於工程驗收完畢前及瑕疵未改善 前均得不予發還保留款，是名間公司主張以保留款扣抵瑕疵 修補費用，應屬可採。 ㈤又依系爭工程合約第二次工程變更合約第一條約定：「於本 第二次工程變更合約前，乙方因履行「本土木建築工程」逾 期，同意支付甲方逾期損害賠償，其數額依甲方與經濟部水 利署中區水資源局（下稱中區水資源局）間「集集共同引水 計畫名間水力電廠興建暨營運合約」所發生之延誤金定之， 並以一千二百萬元為上限，甲方得自保留款中逕行扣抵。」 等情（見本院九十七年度重訴字第一號民事卷宗卷（一）影 本第一百六十八頁），則中區水資源局對名間公司之一千一 百二十萬元之罰款（見本院九十七年度重訴字第一號民事卷 宗卷（二）影本第五十九頁中區水資源局九十六年十二月四 日水中養字第０九六一七００一七００號函），依名間公司 與順達公司與瑞晟公司之約定，於一千二百萬元範圍內，自 可由保留款中予以扣抵。 ㈥按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人 取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷 ，民法第三百四十條定有明文。按對第三債務人發禁止命令 係為保全強制執行程序中債權人之債權得以清償，惟第三債 務人所得行使之權利不宜因此而受影響。故依上開規定之反 面解釋，第三債務人縱已收受扣押命令，亦得以扣押時或扣 押前對其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債 權（即被動債權）為抵銷。且只須該債權取得時間在受扣押 債權之前或同時，即可為之，至於執行法院之禁止命令送達 時，主動債權是否已屆清償期，或其清償期後於被動債權， 均所不論。經查，順達公司與瑞晟公司對名間公司之系爭工 程債權計有①第二十三、二十四、二十五期之工程估驗款共 一千三百二十八萬六千七百元。②已完成而未經估驗之工程 款六百七十一萬五千九百五十元。③保留款一千一百五十二 萬一千八百元，合計三千一百五十二萬四千四百五十元（計 算式：13,286, 700 ＋6,715,950 ＋1,1521,800＝31,524, 450 ），名間公司就系爭工程可向順達公司與瑞晟公司主張 之金額有①遲延罰款一百萬元②名間公司遭中區水資源局罰 款一千一百二十萬元③瑕疵修補費用一千七百三十二萬五千 元，合計二千九百五十二萬五千元（計算式：1,000,000 ＋ 11,200 ,000 ＋17,325,000＝29, 525,000 ），業經系爭給 付票款事件之本院九十七年度重訴字第一號民事判決認定無 訛，因該案兩造未上訴而告確定。而依上開說明及依兩造上 開系爭工程合約之約定，名間公司就罰款及瑕疵修補費用， 於系爭本票履約保證之票面金額加計保留款之範圍內可得主 張之扣抵權於簽訂系爭工程合約時即已存在，非屬扣押命令 到達後始產生之債權，從而，名間公司以上開二千九百五十 二萬五千元扣抵順達公司與瑞晟公司之工程款債權並無不當 ，而順達公司與瑞晟公司對名間公司之工程款債權亦於扣押 前即已存在，是順達與瑞晟公司可得向名間公司請求之工程 款債權應先以工程款、保留款等扣抵已產生之上開罰款及修 補瑕疵費用後，餘額始屬本件之被動債權。是經扣抵後，順 達公司與瑞晟公司得對名間公司主張之被動債權為一百九十 九萬九千四百五十元（計算式：31,524,450-29,525,000＝ 1,999,450）。此亦為本院九十七年度重訴字第一號確定判 決認定名間公司應就系爭工程給付順達公司與瑞晟公司一百 九十九萬九千四百五十元，有上開判決影本在卷可參，復為 原告與名間公司不爭執之事實。綜上，堪認順達公司與瑞晟 公司對名間公司有一百九十九萬九千四百五十元之工程款債 權存在。 ㈦次按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一可分給 付為標的，由數人分擔或分受其給付之債。所謂不可分之債 ，則指以不可分給付為標的，有多數當事人之債之關係而言 。至給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的 之性質為可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不 可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損， 或當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分 。本件上訴人依給付不能之法律關係，請求金錢賠償，其給 付標的（金錢）之性質並非不可分，原審未查明兩造間有何 意思表示將該給付定為不可分，遽認本件為不可分之債，亦 屬可議（最高法院九十二年度台上字第二二００號判決意旨 參照）。經查，原告請求確認順達公司對名間公司關於系爭 工程款債權，而系爭工程款債權給付之標的為金錢，金錢債 權本質上為可分債權，且名間公司並未對順達公司與瑞晟公 司間有何當事人之意思表示將該債權定為不可分債權盡其舉 證責任，僅以順達公司與瑞晟公司係共同承攬、本院九十七 年度重訴字第一號確定判決並未判定分別給付等情認本件工 程款債權不可分，尚非足採，應認該工程款債權確為可分之 債。 ㈧再按民法第二百七十一條規定：「數人負同一債務或有同一 債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者亦 同。」係就可分債權人或可分債務人之對外關係所為之規定 ；可分債權人相互間或可分債務人相互間之關係乃對內關係 ，應依其間之約定，如未有約定，需依其法律行為性質為決 定。是對內關係與對外關係，其分擔( 可分債務) 、分受( 可分債權) 比率，非必相同。倘可分債務人對債權人清償之 結果，超過其對內關係之分擔部分，就該超過部分，雖對他 債務人有求償權，但債權人依民法第二百七十一條之規定行 使權利應不受影響（最高法院九十二年度台上字第二四五號 判決意旨參照）。查系爭工程係由順達公司與瑞晟公司向名 間公司共同承攬，兩造並不爭執，再依系爭工程合約內容及 歷次變更合約內容（見本件院卷（一）第三十三至五十九頁 、第六十六至七十頁、本院九十七年度重訴字第一號卷（一 ）第七至四十三頁、一百六十三至一百七十七頁）觀之，均 未見乙方即順達公司與瑞晟公司間就系爭工程之履行及工程 款之受領比率有所特別約定，且名間公司自承就系爭工程之 付款方式及債權債務型態並沒有特別約定（見本院卷（一） 第二十九頁言詞辯論筆錄），此外，復未見順達公司陳明其 與瑞晟公司間就系爭工程款債權之受領比率有所特約，揆諸 前開規定及說明，系爭工程款債權之受領比率既無特別約定 ，依法自應由順達公司與瑞晟公司平均分受，從而，原告請 求確認順達公司對於名間公司工程款債權之二分之一即九十 九萬九千七百二十五元存在（計算式：1,999,450÷2＝999, 725），應屬有據。 七、綜上所述，原告主張確認順達公司對於名間公司九十九萬九 千七百二十五元之工程款債權存在，為有理由，應予准許， 逾上開數額部分，難謂有據，應予駁回。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條 第一項。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川 法 官 巫美蕙 法 官 洪儀芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 書記官