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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第6號 原　　　告　耕基營造有限公司 法定代理人　陳錫煌 訴訟代理人　李婉華律師 複　代理人　李煌典 被　　　告　臺灣電力股份有限公司臺中供電區營業處 法定代理人　林車遠 訴訟代理人　蔡得謙律師 上列當事人間請求返還違約金等事件，本院於民國101年1月31日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹拾陸萬伍仟參佰陸拾肆元由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付 原告新臺幣（下同）17,349,659元及遲延利息；於訴訟進行 中，原告變更應受判決事項之聲明為：請求被告應給付原告 16,720,395元及遲延利息。核其所為請求金額之減少，屬減 縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，原告所為上開訴之 變更，自屬合法。 二、原告起訴主張： (一)兩造於民國95年6月14日訂定承攬契約，約定由原告承作「 345KV天輪至龍崎線第38號至第42號之5座塔基工程」（下稱 第一標工程）；並於96年4月10日另訂承攬契約，約定由原 告承作「345KV天輪至龍崎線第50號、第51號、第53號、第 55號、第56號、第59號、第60號、第70號之8座塔基工程」 （下稱第二標工程），今原告已完成第一標及第二標之工程 ，被告依約應給付第一標工程之報酬新臺幣（下同）44,745 , 530元及物價指數調整款4,279,244元，另給付第二標工程 之報酬25,174,973元及物價指數調整款1,909,385元。 (二)惟被告就第一標工程報酬之債務部分，以原告完工逾期770 日，對被告負有給付逾期違約金8,949,106元之債務為由， 於8,949,106元範圍內向原告為抵銷之表示，且就第一標工 程之物價指數調整款，以原告逾期完工之方式計算，僅給付 其中2,28 5,640元。然原告就第一標工程各塔基工程之施作 ，並無逾期，故原告對被告並無給付逾期違約金8,949,106 元之債務存在，被告向原告所為抵銷表示應屬無效，原告對 被告第一標工程報酬8,949,106元之請求權，不因抵銷而消 滅，且被告就第一標工程之物價指數調整款，尚有1,993,60 4元未支付，是被告就第一標工程部分，尚應給付原告工程 報酬8,949,106元及物價指數調整款1,993,604元，合計10, 942,710元。 (三)被告就第二標工程報酬之債務部分，以原告完工逾期1,157 日，對被告負有給付違約金4,839,000元之債務為由，於4, 839,000元範圍內向原告為抵銷之表示，就第二標工程之物 價指數調整款，亦以原告逾期完工之方式計算，僅給付其中 970,700元。惟原告就第二標工程各塔基工程之施作，並無 逾期，故原告對被告並無給付違約金4,839,000元之債務存 在，被告向原告所為抵銷表示應屬無效，原告對被告第二標 工程報酬4,839,000元之請求權，不因抵銷而消滅，且被告 就第二標工程之物價指數調整款，尚有938,685元未支付， 是被告就第二標工程部分，尚應給付原告工程報酬4,839, 000元及物價指數調整款938,685元，合計5,777,685元。 (四)基上，被告就第一標、第二標工程，分別應給付原告10,942 ,710元、5,777,685元，合計16,720,395元。原告分別爰依 民法第505條第1項承攬報酬請求權，提起本訴，並聲明： 被告應給付原告16,720,395元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保 ，請准宣告假執行。 三、被告則以： (一)原告就第一標工程之施作，完工逾期達770日，應給付被告 逾期違約金8,949,106元，且以逾期完工方式計算物價指數 調整款，應為2,285,640元。被告就所負第一標工程報酬債 務與原告所負上開違約金債務，於8,949,106元範圍內主張 抵銷，且就物價指數調整款2,285,640元已全數支付原告， 是原告主張之第一標工程報酬8,949,106元之債權，業因抵 銷而消滅，至原告主張之物價指數調整款，其中2,285,640 元部分業因清償而消滅，其逾2,285,640元部分，並無債權 存在。 (二)又原告就第二標工程之施作，完工逾期達1,157日，應給付 被告逾期違約金4,839,000元，且以逾期完工方式計算物價 指數調整款，應為970,700元。被告就所負第二標工程報酬 債務與原告所負上開違約金債務，於4,839,000元範圍內主 張抵銷，且就物價指數調整970,700元已全數支付原告，是 原告主張之第二標工程報酬4,839,000元之債權，業因抵銷 而消滅，至原告主張之物價指數調整款，其中970,700元部 分業因清償而消滅，其逾970,700元部分，並無債權存在等 語置辯。 (三)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。 四、兩造不爭執之事項： (一)兩造於95年6月14日訂定第一標工程之承攬契約，約定由原 告承作「345KV天輪至龍崎線第38號至第42號之5座塔基工程 」；並於96年4月10日另訂第二標工程之承攬契約，約定由 原告承作「345KV天輪至龍崎線第50號、第51號、第53號、 第55號、第56號、第59號、第60號、第70號之8座塔基工程 」。於今原告就第一標、第二標工程均已完工。 (二)兩造就第一標工程契約，約定原告逾期完工者，每日違約金 15,000元，總額以含稅契約總價百分之二十為限，即8,949, 106元。另就第二標工程契約，約定原告逾期完工者，就第 50號塔基部分，每日違約金15,000元，其餘7座塔基部分， 各座塔基每日違約金均3,000元，總額以含稅契約總價百分 之二十為限，即5,034,995元。 (三)被告以原告就第一標工程逾期完工共770日，主張原告應給 付逾期違約金共8,949,106元，並以被告對原告應給付之第 一標工程報酬債務，在8,949,106元範圍內向原告為抵銷之 表示。又被告以原告就第二標工程，關於第50號塔基之完工 逾期114日，其餘7座塔基之完工共逾期1,043日，主張原告 應給付逾期違約金共4,839,000元，並以被告對原告應給付 之第二標工程報酬債務，在4,839,000元範圍內向原告為抵 銷之表示。 (四)若原告就第一標工程之完工逾期者，以逾期完工方式計算， 其物價指數調整款應為2,285,640元；若原告就第二標工程 之完工逾期者，以逾期完工方式計算，其物價指數調整款應 為970,700元。 五、兩造爭執事項： (一)第一標工程第1期之第38號塔基部分： １、開工日為96年1月24日或96年5月11日？原告主張以96年5月 11日為開工日，自96年1月24日起至96年5月10日止之期間， 共61日不計入工期之日曆天數，是否可採？ ２、施工中自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告是 否因地主抗爭，致71日不能施工？此是否可歸責於原告？應 否計入工期之日曆天數？ ３、竣工日為97年4月3日或97年4月29日？原告主張應以97年4月 3日為竣工日，計算工期日曆天數時應減少17日，是否可採 ？ (二)第一標工程之第39號塔基部分： １、開工日為96年2月5日或96年5月11日？原告主張以96年5月11 日為開工日，自96年2月5日起至96年5月10日止之期間，共 61日不計入工期之日曆天數，是否可採？ ２、施工中自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告是 否因地主抗爭，致69日不能施工？此是否可歸責於原告？應 否計入工期之日曆天數？ ３、竣工日為97年4月28日或97年7月29日？原告主張應以97年4 月28日為竣工日，計算工期日曆天數時應減少64日，是否可 採？ ４、施工期間中，是否因施工地點地質岩石堅硬，致原告遲延完 工之日數共50日？此項給付遲延，是否可歸責於原告？原告 應否就此50日期間負遲延責任而給付違約金？ (三)第一標工程第40號塔基部分： １、開工日為96年2月5日或96年5月11日？原告主張以96年5月11 日為開工日，自96年2月5日起至96年5月10日止之期間，共 61日不計入工期之日曆天數，是否可採？ ２、施工中自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告是 否因地主抗爭，致69日不能施工？此是否可歸責於原告？應 否計入工期之日曆天數？ ３、竣工日為97年4月3日或97年4月29日？原告主張應以97年4月 3日為竣工日，計算工期日曆天數時應減少17日，是否可採 ？ ４、施工期間中，是否因施工地點地質岩石堅硬，致原告遲延完 工之日數共30日？此項給付遲延，是否可歸責於原告？原告 應否就此30日期間負遲延責任而給付違約金？ (四)第一標工程第41號塔基部分： １、開工日為96年3月15日或96年5月26日？原告主張以96年5月 26日為開工日，自96年3月15日起至96年5月25日止之期間， 共60日不計入工期之日曆天數，是否可採？ ２、施工中自96年5月1日起至96年7月31日止、自97年3月20日起 至97年4月1日止之期間，原告是否因地主抗爭，致75日不能 施工？此是否可歸責於原告？應否計入工期之日曆天數？ ３、竣工日為97年4月25日或97年7月29日？原告主張應以97年4 月25日為竣工日，計算工期日曆天數時應減少65日，是否可 採？ (五)第一標工程第42號塔基部分： １、開工日為96年3月15日或96年5月11日？原告主張以96年5月 11日為開工日，自96年3月15日起至96年5月10日止之期間， 共49日不計入工期之日曆天數，是否可採？ ２、施工中是否因地主抗爭，致原告於下列期間合計40日不能施 工？此是否可歸責於原告？應否計入工期之日曆天數？(１ )96年5月間，共5日；(２)96年7月間，共5日；(３)自96年8 月31日起至96年9月16日止，共14日；(４)自96年11月3日起 至96年11月13日止，共7日；(５) 自97年3月20日起至97年4 月1日止，共9日。 ３、竣工日為97年4月8日或97年4月29日？原告主張應以97年4月 8日為竣工日，計算工期日曆天數時應減少15日，是否可採 ？ (六)就第二標工程部分，兩造是否於96年7月26日合意變更下列 第3期至第8期各塔基工期之起算日？下列第3期至第8期各塔 基工期之起算日為何？ １、第3期工程即第53號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月8日，或原告主張之97年12月11日？ ２、第4期工程即第55號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月8日，或原告主張之97年6月30日？ ３、第5期工程即第56號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月8日，或原告主張之97年6月30日？ ４、第6期工程即第59號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月22日，或原告主張之97年6月30日？ ５、第7期工程即第60號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月22日，或原告主張之97年6月30日？ ６、第8期工程即第70號塔基之工期起算日，為被告抗辯之96年8 月22日，或原告主張之97年6月30日？ (七)第二標工程第50號塔基部分：施工中是否因地主抗爭，致原 告於下列期間合計38日不能施工？此是否可歸責於原告？應 否計入工期之日曆天數？ １、自96年8月26日起至96年9月3日止，共9日。 ２、自96年10月5日起至96年10月23日止，共19日。 ３、自97年5月21日起至97年5月27日止，共5日。 ４、自97年11月22日起至97年11月30日止，共5日。 (八)兩造就第一標、第二標工程，所約定逾期違約金額是否過高 ？ (九)被告以原告就第一標、第二標工程，分別對被告負有給付逾 期違約金8,949,106元、4,839,000元之債務為由，向原告表 示與被告對原告所負第一標、第二標工程款債務，於8,949, 106元、4,839,000元範圍內互為抵銷，是否可採？原告請求 被告分別給付第一標、第二標工程款8,949,106元、4,839, 000元，有無理由？ (十)第一標、第二標工程，被告分別應給付之物價指數調整款是 否為4,279,244元、1,909,385元？於被告已分別支付2,285, 640元、970,700元外，原告請求被告再給付1,993,604元、9 38,685元，有無理由？ 六、得心證之理由： (一)兩造於95年6月14日訂定第一標工程之承攬契約，約定由原 告承作「345KV天輪至龍崎線第38號至第42號之5座塔基工程 」，工程總價44,745,530元；並於96年4月10日另訂第二標 工程之承攬契約，約定由原告承作「345KV天輪至龍崎線第 50號、第51號、第53號、第55號、第56號、第59號、第60號 、第70號之8座塔基工程」，工程總價25,174,973元，於今 原告就第一標、第二標工程均已完工；被告以原告就第一標 工程逾期完工共770日，主張原告應給付逾期違約金共8,949 ,106元，並以被告對原告應給付之第一標工程報酬債務，在 8,949,106元範圍內向原告為抵銷之表示；又被告以原告就 第二標工程，關於第50號塔基之完工逾期114日，其餘7座塔 基之完工共逾期1,043日，主張原告應給付逾期違約金共4, 839,000元，並以被告對原告應給付之第二標工程報酬債務 ，在4,839,000元範圍內向原告為抵銷之表示；被告就第一 標、第二標工程之物價指數調整款，已分別支付2,285,640 元、970,700元等情，為兩造所不爭，且有第一標、第二標 之工程採購承攬契約、因應國內營建物價變動之物價調整工 程款一覽表在卷可參（見院一卷第17至38頁、第39至61頁， 院二卷第106至108頁），是此部分事實，應堪採認。 (二)關於第一標工程部分 １、關於第1期之第38號塔基工程部分：被告抗辯兩造約定第1期 之第38號塔基工程，工期為自被告通知開工之日起190日曆 天竣工，經被告通知原告於96年1月24日開工後，除例假日 等被告同意展延而不計入工期之日數共92日外，原告應於開 工日起第190日曆天即96年11月1日竣工，惟原告遲至97年4 月29日始竣工，自96年11月2日起至97年4月29日止之期間， 除例假日等被告同意不計入遲延工期之日數共59日外，原告 竣工之逾期日數應為121日等語。原告主張開工日為96年5 月11日，自96年1月24日起至96年5月10日止之期間，共61日 不應計入工期；且施工中自96年8月18日起至96年11月19日 止之期間，原告因地主抗爭，致71日不能施工，此71日應不 計入工期；又竣工日為97年4月3日，計算工期天數時應減少 17日，以上不計工期之日數共149日，因被告將上開149日計 入工期，而謂原告逾期完工日數121日，應有錯誤，原告並 無逾期竣工等語。經查： (１)兩造約定第1期之第38號塔基工程，工期為自被告通知開工 之日起190日曆天竣工，原告於竣工時應提出工程竣工報告 表，此觀兩造第一標工程承攬契約第6條、附註三十一之3之 約定即明，有該第一標工程承攬契約在卷可參（見院一卷第 17、18、62至63頁），且為兩造所不爭，應可認定。 (２)被告就此部分工程，通知原告於96年1月24日開工，有由原 告所製作且記載「工程開工日期96年1月24日」之工程日報 、第一標工程驗收紀錄附卷可憑（見院二卷第251頁，院一 卷第139至140頁）。原告雖主張此部分工程，被告通知原告 之開工日為96年3月1日，且自通知開工日起至96年5月10日 止之期間，因被告承辦人員莊裕量不滿意原告之文書人員， 就原告所提送被告審查之工程文件，稍有錯別字，即予退回 ，並禁止原告進場施作，迨原告聘用莊裕量所熟識之吳茂源 擔任文書後，始准原告於96年5月11日進場施作，故開工日 應自96年5月11日起算，並提出第1期之第38號塔基工程於96 年3月19日、同年3月21日、同年3月29日、同年4月19日、同 年4月23日之工程日報為證。惟依原告於96年2月11日所製作 之工程日報，明確記載「工程開工日期96年1月24日」，已 如上述；若開工日為96年3月1日，原告應不可能於開工日前 之96年2月11日即製作工程日報，是原告主張通知開工日為 96年3月1日，核與上開原告96年2月11日所製作工程日報之 記載不符，應非可採。又兩造就第一標工程，約定原告應提 報施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書、環境保 護管理制度計畫書等，送被告同意核備、核准或備查，此觀 第一標工程契約第8條第1項、第9條第2項、第10條第2項、 第11條第3項之約定即明。參以被告分別於96年3月12日、同 年3月20日、同年4月9日、同年4月23日、同年4月27日發函 與原告，多次通知原告依約提報上開施工計畫書等工程文書 送被告審核，未提送審核前，不得進場施工；且兩造於96 年4月11日就第一標工程之協調會中，原告就未提送上開施 工計畫書等工程文書送被告審核，致開工後無法進場施工一 事，表示因原告之人力調配問題，欠缺專人辦理相關書面文 件及工程手續，已在改善，就應提送之相關文件預定於96年 4月17日提送被告審查等情，有被告之上開96年3月12日、同 年3月20日、同年4月9日、同年4月23日、同年4月27日函文 及96年4月11日第一標工程協調會議紀錄附卷可參（見院一 卷第151至156頁、169至171頁）。可見原告應於進場施作前 ，提出上開施工計畫書等工程文書送被告審核，未提送審核 前，不得進場施作，係依兩造工程契約所致，非被告承辦人 員莊裕量之個人要求所致；且原告未即時提出上開施工計畫 書等工程文書送被告審核，係因無專人辦理所致。至第1期 之第38號塔基工程之工程日報，於96年3月19日、同年3月21 日、同年3月29日、同年4月19日、同年4月23日之被告填寫 部分，均有聯繫原告速提送工程相關計畫書及工安相關資料 ，以利進場施工之記載，固有上開5日之工程日報在卷可參 （見院二卷第252至256頁），惟此至多可見被告承辦人員莊 裕量，促請原告履行提送施工計畫書等工程文書之義務，難 認莊裕量有何故意刁難之情事。是原告主張被告承辦人員莊 裕量，於原告聘用吳茂源擔任文書前，就原告所提送之工程 文書故意刁難，並禁止原告進場施作，致原告於96年5月11 日前無法施工，故開工日應自96年5月11日起算云云，應非 可採。被告抗辯第1期之第38號塔基工程之工期190日曆天， 應自96 年1月24日起算，應屬可採。 (３)原告主張此部分工程之竣工日應為97年4月3日，並提出第1 期之第38號塔基工程之97年4月3日公共工程監造報表為證。 惟查，原告就此部分工程所提出之工程竣工報告表，記載竣 工日期為97年4月29日，並經被告承辦人員於同日查證屬實 一節，有第1期第38號塔基之工程竣工報告表在卷可憑（見 院二卷第168頁）。參以被告於97年4月8日以函文通知原告 ，就第一標工程已嚴重逾期，其中第1期之第38號塔基工程 ，計至97年4月7日止已逾期112日，要求原告儘速趕工一節 ，亦有被告97年4月8日Ｄ台供字第09704001161號函在卷可 憑（見院二卷第167頁）；若原告於97年4月3日已竣工，被 告應無於97年4月8日再以函文催促原告趕工之可能，原告亦 不可能在工程竣工報告表上，故意不據實填載竣工日期為97 年4月3日，反而為97年4月29日之記載，徒增自己之逾期責 任。又證人黃裕偉於本院固證述：伊於96年4月間到第38號 至第42號塔基工地，擔任現場工程師，於第38號至第42號塔 基竣工時，因莊裕量向原告之工地負責人表示，因系爭工程 已逾期，且逾期日數所應支付之違約金，已超過逾期違約金 之上限，原告不必急於報竣工，故原告於完工後二、三個月 後始以書面向被告報竣工等語。惟依原告主張之開工日、因 地主抗爭不計入工期之日數及被告同意不計入工期之日數， 於原告所主張之完工日時，原告應認此部分工程並無逾期， 更無逾期日數所應支付之違約金，已超過逾期違約金之上限 可言，衡情原告必於完工時即時向被告申報竣工，以利被告 查驗，以免逾期違約金之發生，不可能僅因莊裕量之片面表 示，即基於事後再向被告爭執其竣工日期之故意，於竣工後 不即時申報，使被告認為原告逾期完工以計算違約金，待無 故拖延相當時日後始申報竣工，而徒增兩造就竣工日期之糾 紛。是證人黃裕偉上開證述，與事理未合，應屬偏護原告之 詞，而非可信。至原告所提上開97年4月3日公共工程監造報 表，於「實際進度欄」中固記載「100%」，惟於「實際完工 日期」欄下則為空白，此觀上開97年4月3日公共工程監造報 表即明（見院一卷第72頁）。若該公共工程監造報表實際進 度欄，所載「100%」即竣工之意，則於「實際完工日期」欄 下理應為「97年4月3日」之記載，而非空白，可見該公共工 程監造報表實際進度欄所載「100%」，應非竣工之意，尚難 憑以認定原告已於97年4月3日竣工。是原告主張其就第1期 之第38號塔基工程，竣工日期為97年4月3日云云，應非可採 ；被告抗辯其竣工日期為97年4月29日，應屬可採。 (４)原告主張自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告 因地主抗爭，致71日不能施工，此為被告所否認，應由原告 就此項工期中，因不可歸責於己之地主抗爭，致不能施作之 有利於己之事實，負舉證責任。查第1期之第38號塔基工程 之工程日報，於96年8月22日、同年8月24日、同年8月29日 、同年9月5日、同年9月26日、同年10月17日、同年10月23 日，在原告之填寫欄部分，均有「塔基周圍土地所有人林天 送封閉私人道路阻撓施工進行」之記載，有上開7日之工程 日報附卷可憑（見院一卷第264、310至315頁）；參以訴外 人林天送以要求原告給與開挖塔基工程所生之土方，遭被告 阻止為由，而以鐵鏈封閉道路，並於96年9月14日具陳情書 向被告陳情，經被告於96年10月22日以函文回覆林天送，表 示開挖塔基工程所生之土方，須依「營建剩餘土石方處理方 案」規定處理，不能逕行運與林天送等情，有林天送96年9 月14日陳情書及被告96年10月22日Ｄ台供字第09609004301 號函在卷可參（見院一卷第80至81頁、195頁），可見林天 送因要求土方未果，而先後於上開7日封閉道路，阻撓原告 進場施作。至證人黃裕偉於本院固證述：伊於96年4月間到 第38號至第42號塔基工地，擔任現場工程師，其中第38號、 第39號、第40號塔基部分，於96年8月間因林姓地主每日以 鐵門及鐵鏈方式圍住施工便道之入口，使原告無法施工，期 間持續約有3個月，如地主有上開阻撓情形，即記載在按日 製作之工程日報中等語。惟證人黃裕偉於97年1月10日始至 原告公司任職，為第二標工程之施工人員，有第二標工程施 工人員名冊及原告所具勞工保險加保申請表附卷可憑（見院 二卷第89、90頁），故證人黃裕偉是否知悉第38號塔基於96 年8月至11月間之施工情形，已非無疑；且就第1期之第38號 塔基工程日報中，記載林天送封閉私人道路阻撓施工進行者 ，僅有上開7日部分，與證人黃裕偉所為林天送自96年8月持 續3個月期間，每日封閉私人道路之證述未合，故證人黃裕 偉上開證述，應非可信。是原告主張於96年8月22日、同年8 月24日、同年8月29日、同年9月5日、同年9月26日、同年10 月17日、同年10月23日之7日，因不可歸責於己之地主林天 送抗爭，致不能施作第1期之第38號塔基工程，此7日不應計 入工期，應屬可採；至逾此部分之主張，應非可採。 (５)基上，原告就第1期第38號塔基工程，自開工日96年1月24日 起算工期190日曆天，於97年4月29日竣工，共462日曆天， 扣除被告同意不計入工期之日數共151日（92日+59日＝151 日），再扣除不可歸責於原告致未能施工之7日，可知原告 逾期完工之日數應為114日（462日-151日-7日-190日＝114 日）。原告主張就第1期第38號塔基工程之施作，並無逾期 云云，應非可採。 ２、關於第2期之第39號塔基工程部分：被告抗辯兩造約定第2期 之第39號塔基工程，工期為自被告通知開工之日起175日曆 天竣工，經被告通知原告於96年2月5日開工後，除例假日等 被告同意展延而不計入工期之日數共78日外，原告應於開工 日起第175日曆天即96年10月15日竣工，惟原告遲至97年7月 29日始竣工，自96年10月16日起至97年7月29日止之期間， 除例假日等被告同意不計入遲延工期之日數共90日外，原告 竣工之逾期日數應為198日等語。原告主張開工日為96年5月 11日，自96年2月5日起至96年5月10日止之期間，共61日不 應計入工期；且施工中自96年8月18日起至96年11月19日止 之期間，原告因地主抗爭，致69日不能施工，此69日應不計 入工期；又竣工日為97年4月28日，計算工期天數時應減少 64日；且因施工地點地質岩石堅硬，致原告遲延完工之日數 50日，就此項不可歸責於原告之事由致遲延完工，原告應不 負遲延責任，於計算逾期日數應減少50日，以上不計工期之 日數共244日，因被告將上開244日計入工期，而謂原告逾期 完工日數198日，應有錯誤等語。經查： (１)兩造約定第2期之第39號塔基工程，工期為自被告通知開工 之日起175日曆天竣工，原告於竣工時應提出工程竣工報告 表，此觀兩造第一標工程承攬契約第6條、附註三十一之3之 約定即明，有上開第一標工程承攬契約在卷可參（見院一卷 第17、18、62至63頁），且為兩造所不爭，應可認定。 (２)被告就此部分工程，通知原告於96年2月5日開工，有由原告 於96年3月1日所製作且記載「工程開工日期96年2月5日」之 工程日報、第一標工程驗收紀錄附卷可憑（見院二卷第162 頁，院一卷第139至140頁）。原告雖主張此部分工程，被告 通知原告之開工日為96年3月1日，且自通知開工日起至96年 5月10日止之期間，遭被告承辦人員莊裕量以前述原因及方 式刁難，並禁止原告進場施作，迨96年5月11日始准原告進 場施作，故開工日應自96年5月11日起算，並提出上開第2期 之第39號塔基工程於96年3月1日之工程日報為證。惟依原告 於96年3月1日所製作之工程日報，明確記載「工程開工日期 96年2月5日」，已如上述；若開工日為96年3月1日，原告應 不可能於上開工程日報為開工日「96年2月5日」之記載，是 原告主張通知開工日為96年3月1日，核與上開原告所製作工 程日報之記載不符，應非可採。又原告應於進場施作前，提 出上開施工計畫書等工程文書送被告審核，未提送審核前， 不得進場施作，係依兩造工程契約所致，非莊裕量之個人要 求所致；且原告未即時提出上開施工計畫書等工程文書送被 告審核，係因無專人辦理所致等情，已詳如上述。至第2期 之第39號塔基工程之工程日報，於96年3月1日之被告填寫部 分，記載電話聯繫原告速提送工程相關計畫書及人員名冊等 文件等字樣，固有上開工程日報在卷可參（見院二卷第162 頁），惟此至多可見被告承辦人員莊裕量，促請原告履行提 送施工計畫書等工程文書之義務，難認莊裕量有何故意刁難 之情事。是原告主張被告承辦人員莊裕量，就原告所提送之 工程文書故意刁難，並禁止原告進場施作，致原告於96年5 月11日前無法施工，故開工日應自96年5月11日起算云云， 應非可採。被告抗辯第2期之第39號塔基工程之工期175日曆 天，應自96年2月5日起算，應屬可採。 (３)原告主張此部分工程之竣工日應為97年4月28日，並提出第2 期之第39號塔基工程之97年4月28日公共工程監造報表為證 。惟原告所提出工程竣工報告表，記載竣工日期為97年7月 29日，並經被告承辦人員於同日查證屬實一節，有第2期第 39號塔基之工程竣工報告表在卷可憑（見院二卷第169頁） 。參以被告於97年4月8日以函文通知原告，就第一標工程已 嚴重逾期，其中第2期之第39號塔基工程，計至97年4月7日 止已逾期125日，要求原告儘速趕工一節，亦有上開被告97 年4月8日Ｄ台供字第09704001161號函在卷可憑（見院二卷 第167頁）；若原告於97年4月28日已竣工，原告不可能在工 程竣工報告表上，故意不據實填載其竣工日期，反而為97 年7月29日之不利於己之記載，徒增自己之逾期責任。至證 人黃裕偉於本院證述因莊裕量向原告之工地負責人表示，因 系爭工程已逾期，且逾期日數所應支付之違約金，已超過逾 期違約金之上限，原告不必急於報竣工，故原告於完工後二 、三個月後始以書面向被告報竣工云云，應非可信，已如上 述。又原告所提上開97年4月28日公共工程監造報表，於「 實際進度欄」中記載「90%」，於「實際完工日期」欄下則 為空白，此觀上開97年4月28日公共工程監造報表即明（見 院一卷第73頁），可見上開97年4月28日公共工程監造報表 ，並無原告已竣工之文義，尚難憑以認定原告已於97年4月 28日竣工。是原告主張其就第2期之第39號塔基工程，竣工 日期為97年4月28日云云，應非可採；被告抗辯其竣工日期 為97年7月29日，應屬可採。 (４)原告主張自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告 因地主抗爭，致69日不能施工，此為被告所否認，應由原告 就此項工期中，因不可歸責於己之地主抗爭，致不能施作之 有利於己之事實，負舉證責任。查第2期之第39號塔基工程 之工程日報，於96年8月22日、同年8月24日、同年8月27日 、同年9月3日、同年9月28日、同年10月15日、同年10月23 日、同年11月1日、同年11月11日，在原告之填寫欄部分， 均有「塔基周圍土地所有人林天送封閉私人道路，無法施工 」之記載，有上開9日之工程日報附卷可憑（見院一卷第265 、316至323頁）。參以訴外人林天送以要求原告給與開挖塔 基工程所生之土方，遭被告阻止為由，而以鐵鏈封閉道路， 並於96年9月14日具陳情書向被告陳情，經被告於96年10月 22日以函文回覆林天送，表示開挖塔基工程所生之土方，須 依「營建剩餘土石方處理方案」規定處理，不能逕行運與林 天送等情，已如上述，可見林天送因要求土方未果，而先後 於上開9日封閉道路，阻撓原告進場施作。至證人黃裕偉於 本院證述第一標第38號、第39號、第40號塔基部分，於96年 8月間因林姓地主每日以鐵門及鐵鏈方式圍住施工便道之入 口，使原告無法施工，期間持續約有3個月云云，應非可信 ，已如上述。是原告主張於96年8月22日、同年8月24日、同 年8月27日、同年9月3日、同年9月28日、同年10月15日、同 年10月23日、同年11月1日、同年11月11日，因不可歸責於 己之地主林天送抗爭，致不能施作第2期之第39號塔基工程 ，此9日不應計入工期，應屬可採；逾此部分之主張，應非 可採。 (５)基上，原告就第2期第39號塔基工程，自開工日96年2月5日 起算工期175日曆天，於97年7月29日竣工，共541日曆天， 扣除被告同意不計入工期之日數共168日（78日+90日＝168 日），再扣除不可歸責於原告致未能施工之9日，可知原告 逾期完工之日數至多為189日（541日-168日-9日-175日＝ 189 日，至原告主張此部分工程，因施工地點地質岩石堅硬 之不可歸責於原告事由，致遲延完工50日部分，詳下述）。 ３、關於第3期之第40號塔基工程部分：被告抗辯兩造約定第3期 之第40號塔基工程，工期為自被告通知開工之日起170日曆 天竣工，經被告通知原告於96年2月5日開工後，除例假日等 被告同意展延而不計入工期之日數共76日外，原告應於開工 日起第170日曆天即96年10月8日竣工，惟原告遲至97年4月 29日始竣工，自96年10月9日起至97年4月29日止之期間，除 例假日等被告同意不計入遲延工期之日數共65日外，原告竣 工之逾期日數應為139日等語。原告主張開工日為96年5月11 日，自96年2月5日起至96年5月10日止之期間，共61日不應 計入工期；且施工中自96年8月18日起至96年11月19日止之 期間，原告因地主抗爭，致69日不能施工，此69日應不計入 工期；又竣工日為97年4月3日，計算工期天數時應減少17 日；且因施工地點地質岩石堅硬，致原告遲延完工之日數30 日，就此項不可歸責於原告之事由致遲延完工，原告應不負 遲延責任，於計算逾期日數應減少30日，以上不計工期之日 數共177日，因被告將上開177日計入工期，而謂原告逾期完 工日數139日，應有錯誤等語。經查： (１)兩造約定第3期之第40號塔基工程，工期為自被告通知開工 之日起170日曆天竣工，原告於竣工時應提出工程竣工報告 表，此觀兩造第一標工程承攬契約第6條、附註三十一之3之 約定即明，有上開第一標工程承攬契約在卷可參（見院一卷 第17、18、62至63頁），且為兩造所不爭，應可認定。 (２)被告就此部分工程，通知原告於96年2月5日開工，有由原告 於96年10月11日所製作且記載「工程開工日期96年2月5日」 之工程日報、第一標工程驗收紀錄附卷可憑（見院一卷第 328頁，院一卷第139至140頁）。原告雖主張此部分工程， 被告通知原告之開工日為96年3月1日，且自通知開工日起至 96年5月10日止之期間，遭被告承辦人員莊裕量以前述原因 及方式刁難，並禁止原告進場施作，迨96年5月11日始准原 告進場施作，故開工日應自96年5月11日起算，並提出上開 第3期之第40號塔基工程於96年5月10日之工程日報為證。惟 依原告於96年10月11日所製作之工程日報，明確記載「工程 開工日期96年2月5日」，已如上述，若開工日為96年3月1日 ，原告應不可能於上開工程日報記載為「96年2月5日」，是 原告主張通知開工日為96年3月1日，核與上開原告所製作工 程日報之記載不符，應非可採。又原告應於進場施作前，提 出上開施工計畫書等工程文書送被告審核，未提送審核前， 不得進場施作，係依兩造工程契約所致，非莊裕量之個人要 求所致；且原告未即時提出上開施工計畫書等工程文書送被 告審核，係因無專人辦理所致等情，已詳如上述。至原告所 提第3期之第40號塔基工程之工程日報，於96年5月10日之原 告填寫部分，記載「椿基礎開挖：本日完成數量1公尺、累 計完成數量3公尺」等字樣，固有上開工程日報在卷可參（ 見院二卷第247頁），惟此至多可見96年5月10日之工程施作 情形，難認莊裕量有何故意刁難之情事。是原告主張被告承 辦人員莊裕量，於原告聘用吳茂源擔任文書前，就原告所提 送之工程文書故意刁難，並禁止原告進場施作，致原告於96 年5月11日前無法施工，故開工日應自96年5月11日起算云云 ，應非可採。被告抗辯第3期之第40號塔基工程之工期170日 曆天，應自96年2月5日起算，應屬可採。 (３)原告主張此部分工程之竣工日應為97年4月3日，並提出第3 期之第40號塔基工程之97年4月3日公共工程監造報表為證。 惟原告所提出工程竣工報告表，記載竣工日期為97年4月29 日，並經被告承辦人員於同日查證屬實一節，有第3期第40 號塔基之工程竣工報告表在卷可憑（見院二卷第170頁）。 參以被告於97年4月8日以函文通知原告，就第一標工程已嚴 重逾期，其中第3期之第40號塔基工程，計至97年4月7日止 已逾期130日，要求原告儘速趕工一節，亦有上開被告97年4 月8日Ｄ台供字第09704001161號函在卷可憑（見院二卷第 167頁），若原告於97年4月3日已竣工，被告應無於97年4月 8日再以函文催促原告趕工之可能，原告亦不可能在工程竣 工報告表上，故意不據實填載竣工日期，反而為97年4月29 日之不利於己之記載，徒增自己之逾期責任。至證人黃裕偉 於本院所為因莊裕量向原告之工地負責人表示，因系爭工程 已逾期，且逾期日數所應支付之違約金，已超過逾期違約金 之上限，原告不必急於報竣工，故原告於完工後二、三個月 後始以書面向被告報竣工之上開證述，應非可信，已如上述 。又原告所提上開97年4月3日公共工程監造報表，於「實際 進度欄」中固記載「100%」，惟於「實際完工日期」欄下則 為空白，此觀上開97年4月3日公共工程監造報表即明（見院 一卷第74頁），且該公共工程監造報表實際進度欄所載「10 0%」，應非竣工之意，已如前述，尚難憑以認定原告已於97 年4月3日竣工。是原告主張其就第3期之第40號塔基工程， 竣工日期為97年4月3日云云，應非可採；被告抗辯其竣工日 期為97年4月29日，應屬可採。 (４)原告主張自96年8月18日起至96年11月19日止之期間，原告 因地主抗爭，致69日不能施工，此為被告所否認，應由原告 就此項工期中，因不可歸責於己之地主抗爭，致不能施作之 有利於己之事實，負舉證責任。查第3期之第40號塔基工程 之工程日報，於96年8月22日、同年8月23日、同年9月10日 、同年9月28日、同年10月4日、同年10月11日、同年11月1 日、同年11月12日、同年11月15日、同年11月16日，在原告 之填寫欄部分，均有「塔基周圍土地所有人林天送封閉私人 道路，無法施工」之記載，有上開10日之工程日報附卷可憑 （見院一卷第266、324至330頁，院二卷第102、103頁）。 參以林天送以要求原告給與開挖塔基工程所生之土方，遭被 告阻止為由，而以鐵鏈封閉道路，並於96年9月14日具陳情 書向被告陳情等情，已如上述，可見林天送因要求土方未果 ，而先後於上開10日封閉道路，阻撓原告進場施作。至證人 黃裕偉於本院證述第一標第38號、第39號、第40號塔基部分 ，於96年8月間因林姓地主每日以鐵門及鐵鏈方式圍住施工 便道之入口，使原告無法施工，期間持續約有3個月云云， 應非可信，已如上述。是原告主張於96年8月22日、同年8月 23日、同年9月10日、同年9月28日、同年10月4日、同年10 月11日、同年11月1日、同年11月12日、同年11月15日、同 年11月16日，因不可歸責於己之地主林天送抗爭，致不能施 作第3期之第40號塔基工程，此10日不應計入工期，應屬可 採；逾此部分之主張，應非可採。 (５)基上，原告就第3期第40號塔基工程，自開工日96年2月5日 起算工期170日曆天，於97年4月29日竣工，共450日曆天， 扣除被告同意不計入工期之日數共141日（76日+65日＝141 日），再扣除不可歸責於原告致未能施工之10日，可知原告 逾期完工之日數至多為129日（450日-141日-10日-170日＝ 129日，至原告主張此部分工程，因施工地點地質岩石堅硬 之不可歸責於原告事由，致遲延完工30日部分，詳下述）。 ４、關於第4期之第41號塔基工程部分：被告抗辯兩造約定第4期 之第41號塔基工程，工期為自被告通知開工之日起180日曆 天竣工，經被告通知原告於96年3月15日開工後，除例假日 等被告同意展延而不計入工期之日數共54日外，原告應於開 工日起第180日曆天即96年11月3日竣工，惟原告遲至97年7 月29日始竣工，自96年11月4日起至97年7月29日止之期間， 除例假日等被告同意不計入遲延工期之日數共85日外，原告 竣工之逾期日數應為184日等語。原告主張開工日為96年5 月26日，自96年3月15日起至96年5月25日止之期間，共60日 不應計入工期；且施工中自96年5月1日起至96年7月31日止 、自97年3月20日起至97年4月1日止之期間，原告因地主抗 爭，致75日不能施工，此75日應不計入工期；又竣工日為97 年4月25日，計算工期天數時應減少65日，以上不計工期之 日數共200日，因被告將上開200日計入工期，而謂原告逾期 完工日數184日，應有錯誤等語。經查： (１)兩造約定第4期之第41號塔基工程，工期為自被告通知開工 之日起180日曆天竣工，原告於竣工時應提出工程竣工報告 表，此觀兩造第一標工程承攬契約第6條、附註三十一之3之 約定即明，有上開第一標工程承攬契約在卷可參（見院一卷 第17、18、62至63頁），且為兩造所不爭，應可認定。 (２)被告就此部分工程，通知原告於96年3月15日開工，為原告 所不爭，且有第一標工程驗收紀錄附卷可憑（見院一卷第 139至140頁）。原告雖主張此部分工程，自被告通知開工日 96 年3月15日起至96年5月25日止之期間，遭被告承辦人員 莊裕量以前述原因及方式刁難，並禁止原告進場施作，迨96 年5 月26日始准原告進場施作，故開工日應自96年5月26日 起算，並提出上開第4期之第41號塔基工程於96年5月26日之 工程日報為證。惟原告應於進場施作前，提出上開施工計畫 書等工程文書送被告審核，未提送審核前，不得進場施作， 係依兩造工程契約所致，非莊裕量之個人要求所致；且原告 未即時提出上開施工計畫書等工程文書送被告審核，係因無 專人辦理所致等情，已詳如上述。至原告所提第4期之第41 號塔基工程之96年5月26日工程日報，其中原告填寫部分， 記載「鑽探：本日完成數量8公尺、累計完成數量17公尺」 等字樣，固有上開工程日報在卷可參（見院二卷第248頁） ，惟此至多可見96年5月26日之工程施作情形，難認莊裕量 有何故意刁難之情事。是原告主張被告承辦人員莊裕量，就 原告所提送之工程文書故意刁難，並禁止原告進場施作，致 原告於96年5月26日前無法施工，故開工日應自96年5月26日 起算云云，應非可採。被告抗辯第4期之第41號塔基工程之 工期180日曆天，應自96年3月15日起算，應屬可採。 (３)原告主張此部分工程之竣工日應為97年4月25日，並提出第4 期之第41號塔基工程之97年4月25日公共工程監造報表為證 。惟原告所提出工程竣工報告表，記載竣工日期為97年7月 29日，並經被告承辦人員於同日查證屬實一節，有第4期第 41號塔基之工程竣工報告表在卷可憑（見院二卷第171頁） 。參以被告於97年4月8日以函文通知原告，就第一標工程已 嚴重逾期，其中第4期之第41號塔基工程，計至97年4月7日 止已逾期113日，要求原告儘速趕工一節，亦有上開被告97 年4月8日Ｄ台供字第09704001161號函在卷可憑（見院二卷 第167頁），若原告於97年4月25日已竣工，原告不可能在工 程竣工報告表上，故意不據實填載其竣工日期，反而為97 年7月29日之不利於己之記載，徒增自己之逾期責任。至證 人黃裕偉於本院證述因莊裕量向原告之工地負責人表示，因 系爭工程已逾期，且逾期日數所應支付之違約金，已超過逾 期違約金之上限，原告不必急於報竣工，故原告於完工後二 、三個月後始以書面向被告報竣工云云，應非可信，已如上 述。又原告所提上開97年4月25日公共工程監造報表，於「 實際進度欄」中固記載「100%」，惟於「實際完工日期」欄 下則為空白，此觀上開97年4月25日公共工程監造報表即明 （見院一卷第75頁），且該公共工程監造報表實際進度欄所 載「100%」，應非竣工之意，已如前述，尚難憑以認定原告 已於97年4月25日竣工。是原告主張其就第4期之第41號塔基 工程，竣工日期為97年4月25日云云，應非可採；被告抗辯 其竣工日期為97年7月29日，應屬可採。 (４)原告主張自96年5月1日起至96年7月31日止、自97年3月20日 起至97年4月1日止之期間，因地主抗爭，致75日不能施工， 此為被告所否認，應由原告就此項工期中，因不可歸責於己 之地主抗爭，致不能施作之有利於己之事實，負舉證責任。 查證人即被告承辦員莊裕量於本院證述：伊自92年起任被告 之檢驗員一職至今，承辦第一標、第二標工程之檢驗，曾經 一次在前往第41號、第42號塔基之產業道路上，看見道路遭 地主以鐵鏈圍住，使車輛無法通過，當時課長在場，此外， 伊於執行工程檢驗及巡察職務時，未再有遇到地主抗爭之情 形等語（見院二卷第47至51頁）；且第4期之第41號塔基工 程之96年9月6日工程日報，在原告之填寫欄部分，有「課長 等視察工地，遭塔基周圍土地所有人封閉私人道路阻撓」之 記載，有上開工程日報附卷可憑（見院一卷第331頁），與 上開證人莊裕量之證述，互核相符。可見第41號塔基周圍土 地所有人，於上開96年9月6日封閉道路，阻撓原告進場施作 。至證人黃裕偉於本院固證述：第38號至第42號塔基工地， 其中第41號塔基部分，地主以原告施工車輛通過時損害其農 作物為由，要求原告賠償，於96年5月至7月間進行協商約二 個月，因莊裕量指示原告於協商期間停工，待協商完成後再 施工，上開因地主抗爭而停工之情形均記載在施工日報等語 。惟證人黃裕偉於97年1月10日始至原告公司任職，為第二 標工程之施工人員，已如前述，是證人黃裕偉是否知悉第41 號塔基於96年5月至7月間之施工情形，已非無疑；且就第4 期之第41號塔基工程日報中，原告記載地主封閉私人道路阻 撓施工進行者，僅有上開之96年9月6日，與證人黃裕偉所為 因地主抗爭而持續停工2個月之證述未合，故證人黃裕偉上 開證述，應非可信。是原告主張於96年9月6日，因不可歸責 於己之地主抗爭，致不能施作第4期之第41號塔基工程，此1 日不應計入工期，應屬可採；逾此部分之主張，應非可採。 (５)基上，原告就第4期第41號塔基工程，自開工日96年3月15日 起算工期180日曆天，於97年7月29日竣工，共503日曆天， 扣除被告同意不計入工期之日數共139日（54日+85日＝139 日），再扣除不可歸責於原告致未能施工之1日，可知原告 逾期完工之日數為183日（503日-139日-1日-180日＝183日 ）。 ５、關於第5期之第42號塔基工程部分：被告抗辯兩造約定第5期 之第42號塔基工程，工期為自被告通知開工之日起170日曆 天竣工，經被告通知原告於96年3月15日開工後，除例假日 等被告同意展延而不計入工期之日數共53日外，原告應於開 工日起第170日曆天即96年10月23日竣工，惟原告遲至97年4 月29日始竣工，自96年10月24日起至97年4月29日止之期間 ，除例假日等被告同意不計入遲延工期之日數共61日外，原 告竣工之逾期日數應為128日等語。原告主張開工日為96年5 月11日，自96年3月15日起至96年5月10日止之期間，共49日 不應計入工期；且施工中如上述96年5月、7月、8月、9月、 11月及97年3月、4月間，原告因地主抗爭，致合計40日不能 施工，此40日應不計入工期；又竣工日為97年4月8日，計算 工期天數時應減少15日，以上不計工期之日數共104日，因 被告將上開104日計入工期，而謂原告逾期完工日數128日， 應有錯誤等語。經查： (１)兩造約定第5期之第42號塔基工程，工期為自被告通知開工 之日起170日曆天竣工，原告於竣工時應提出工程竣工報告 表，此觀兩造第一標工程承攬契約第6條、附註三十一之3之 約定即明，有上開第一標工程承攬契約在卷可參（見院一卷 第17、18、62至63頁），且為兩造所不爭，應可認定。 (２)被告就此部分工程，通知原告於96年3月15日開工，為原告 所不爭，且有第一標工程驗收紀錄附卷可憑（見院一卷第 139至140頁）。原告雖主張此部分工程，自被告通知開工日 96 年3月15日起至96年5月10日止之期間，遭被告承辦人員 莊裕量以前述原因及方式刁難，並禁止原告進場施作，迨96 年5 月11日始准原告進場施作，故開工日應自96年5月11日 起算，並提出上開第5期之第42號塔基工程於96年5月10日之 工程日報為證。惟原告應於進場施作前，提出上開施工計畫 書等工程文書送被告審核，未提送審核前，不得進場施作， 係依兩造工程契約所致，非莊裕量之個人要求所致；且原告 未即時提出上開施工計畫書等工程文書送被告審核，係因無 專人辦理所致等情，已詳如上述。至原告所提第5期之第42 號塔基工程之工程日報，於96年5月10日之原告填寫部分， 記載「鑽探：本日完成數量10公尺、累計完成數量18公尺」 等字樣，固有上開工程日報在卷可參（見院二卷第249頁） ，惟此至多可見96年5月10日之工程施作情形，難認莊裕量 有何故意刁難之情事。是原告主張被告承辦人員莊裕量，就 原告所提送之工程文書故意刁難，並禁止原告進場施作，致 原告於96年5月11日前無法施工，故開工日應自96年5月11日 起算云云，應非可採。被告抗辯第5期之第42號塔基工程之 工期170日曆天，應自96年3月15日起算，應屬可採。 (３)原告主張此部分工程之竣工日應為97年4月8日，並提出第5 期之第42號塔基工程之97年4月8日公共工程監造報表為證。 惟原告所提出工程竣工報告表，記載竣工日期為97年4月29 日，並經被告承辦人員於同日查證屬實一節，有第5期第42 號塔基之工程竣工報告表在卷可憑（見院二卷第172頁）。 參以被告於97年4月8日以函文通知原告，就第一標工程已嚴 重逾期，其中第5期之第42號塔基工程，計至97年4月7日止 已逾期121日，要求原告儘速趕工一節，亦有上開被告97年4 月8日Ｄ台供字第09704001161號函在卷可憑（見院二卷第 167頁），若原告於97年4月8日已竣工，原告不可能在工程 竣工報告表上，故意不據實填載其竣工日期，反而為97年4 月29日之不利於己之記載，徒增自己之逾期責任。至證人黃 裕偉於本院證述因莊裕量向原告之工地負責人表示，因系爭 工程已逾期，且逾期日數所應支付之違約金，已超過逾期違 約金之上限，原告不必急於報竣工，故原告於完工後二、三 個月後始以書面向被告報竣工云云，應非可信，已如上述。 又原告所提上開97年4月8日公共工程監造報表，於「實際進 度欄」中記載「90%」，於「實際完工日期」欄下則為空白 ，此觀上開97年4月8日公共工程監造報表即明（見院一卷第 305頁），並無原告於該日已竣工之記載，尚難憑以認定原 告已於97年4月8日竣工。是原告主張其就第5期之第42號塔 基工程，竣工日期為97年4月8日云云，應非可採；被告抗辯 其竣工日期為97年4月29日，應屬可採。 (４)原告主張施工中如上述96年5月、7月、8月、9月、11月及97 年3月、4月間，原告因地主抗爭，致合計40日不能施工，此 為被告所否認，應由原告就此項工期中，因不可歸責於己之 地主抗爭，致不能施作之有利於己之事實，負舉證責任。查 於96年9月3日，通往第42號塔基之道路，有以鐵鏈圍住一節 ，有原告所提出之相片2幀在卷可參（見院一卷第100頁）； 且證人即被告承辦員莊裕量於本院證述曾經一次在前往第41 號、第42號塔基之產業道路上，看見道路遭地主以鐵鏈圍住 ，使車輛無法通過等語，詳如上述（見院二卷第47至51頁） ；且第5期之第42號塔基工程之96年9月6日工程日報，在原 告之填寫欄部分，有「課長等視察工地，遭塔基周圍土地所 有人封閉私人道路阻撓」之記載，亦有上開工程日報附卷可 憑（見院一卷第332頁），與上開證人莊裕量之證述，互核 相符，可見第42號塔基周圍土地所有人，於上開96年9月3日 、同年月6日封閉道路，阻撓原告進場施作。至證人黃裕偉 於本院固證述：第38號至第42號塔基工地，其中第42號塔基 部分，地主要求原告將塔基工程所挖出之土石方，供地主回 填道路使用，但遭被告反對將土石方提供地主，地主因而在 通往第42號塔基之道路入口加設鐵鏈，期間約自96年5月至 同年7月間，上開地主抗爭阻路情形，均按日記載在工程日 報等語。惟證人黃裕偉於97年1月10日始至原告公司任職， 為第二標工程之施工人員，已如前述，是證人黃裕偉是否知 悉第42號塔基於96年5月至7月間之施工情形，已非無疑；且 就第5期之第42號塔基工程日報中，原告記載地主封閉道路 阻撓施工進行者，僅有上開96年9月6日，與證人黃裕偉所為 地主自96年5月至7月間持續2個月期間因抗爭而阻路之證述 未合，故證人黃裕偉上開證述，應非可信。是原告主張於96 年9月3日、同年月6日，因不可歸責於己之地主抗爭，致不 能施作第5期之第42號塔基工程，此2日不應計入工期，應屬 可採；逾此部分之主張，應非可採。 (５)基上，原告就第5期第42號塔基工程，自開工日96年3月15日 起算工期170日曆天，於97年4月29日竣工，共412日曆天， 扣除被告同意不計入工期之日數共114日（53日+61日＝114 日），再扣除不可歸責於原告致未能施工之2日，可知原告 逾期完工之日數為126日（412日-114日-2日-170日＝126日 ）。 ６、關於第2期之第39號及第3期之40號塔基工程，是否因施工地 點地質岩石堅硬，致原告遲延完工之日數各50日、30日部分 ：原告主張第2期之第39號及第3期之40號塔基工程，均因施 工地點地質岩石堅硬，致原告遲延完工之日數各50日、30日 ，屬不可歸責於原告之事由所致，原告對此項50日、30日期 間，應不負給付遲延責任；此為被告所否認，並抗辯縱依原 告主張而就第2期第39號及第3期40號塔基工期，各減少遲延 日數50日、30日，惟依原告逾期日數所計算之逾期違約金， 仍逾第一標工程契約逾期違約金之最高限額8,949,106元， 不影響被告對原告所為互為抵銷8,949,106元債務之效力。 經查，原告就上開主張，固提出第39號及第40號塔基之開挖 施工相片共12幀、三杰檢驗科技股份有限公司岩石抗壓強度 試驗報告及硬度試驗告各一紙為證（見院一卷第90至95頁、 96頁、97頁）。惟兩造就第一標工程契約，約定原告逾期完 工者，每日違約金15,000元，總額以含稅契約總價百分之二 十為限，即8,949,106元，為兩造所不爭；且原告就第一標 各塔基工程之逾期完工日數，其中第38號、第41號、第42號 塔基部分，分別為114日、183日、126日，其餘第39號、第 40號塔基部分，於未扣除原告上開主張之50日、30日前，分 別為189日、129日，已如前述。縱依原告上開主張，就第39 號、第40號塔基部分各扣減其遲延日數50日、30日，其所餘 逾期日數仍為139日、99日，加上第38號、第41號、第42號 塔基之逾期日數114日、183日、126日，可知原告就第一標 工程逾期日數，合計661日（139日+99日+114日+183日+126 日＝661日），以每日逾期違約金15,000元計算，其違約金 總額應為9,915,000元，仍逾第一標逾期違約金最高額8,949 ,106元。是被告抗辯原告上開減少逾期日數50日、30日之主 張，不影響被告對原告之逾期違約金債權8,949,106元之判 斷，應屬可採。 (三)關於第二標工程部分 １、關於第3期至第8期各塔基工期之起算日部分：被告抗辯兩造 就第二標工程第3期之第53號塔基工期起算日，於96年4月10 日時，約定自第1期竣工後起算，就第4期至第8期之各塔基 工期，則約定自第2期竣工後起算；惟兩造於96年7月26日合 意將上開各工期之起算日均變更為「自被告通知開工日起」 ，嗣經被告以96年8月1日Ｄ台供字第09608000011號函，通 知原告就第3期、第4期、第5期之塔基工程，均自96年8月8 日開工；另以96年8月1日Ｄ台供字第09608000021號函，通 知原告就第6期、第7期、第8期之塔基工程，均自96年8月22 日開工，是第二標之第3期、第4期、第5期之塔基工期起算 日，應均為96年8月8日；另第6期、第7期、第8期之塔基工 期起算日，應均為96年8月22日。原告主張兩造未於96年7 月26日合意變更上開各工期之起算日，故第二標第3期之第 53號塔基工期起算日，應自第1期竣工日即97年12月11日起 算；第二標第4期至第8期各塔基工期起算日，應自第2期竣 工日即97年6月30日起算。經查： (１)兩造於96年4月10日訂定承攬契約時，就第二標工程第3期之 第53號塔基工期起算日，約定自第1期竣工後起算；就第4期 至第8期之各塔基工期，約定自第2期竣工後起算一節，有第 二標工程承攬契約、附註三十一之3之約定在卷可參（見院 一卷第39至61頁、65至67頁），且為兩造所不爭，應可採認 。 (２)按私人之印章，由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用 為變態，當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其 本人或代理人所蓋，而主張印章被盜用時，依舉證責任分配 原則，應由主張變態事實之當事人，就印章被盜用之事實負 舉證之責任（最高法院74年度台上字第461號判決、86年度 台上字第717號判決、95年度台上字第1786號判決、95年度 台上字第2943號判決意旨參照）。被告抗辯原告於96年6月 26日，以書面向被告請求將第二標第3期至第8期各塔基工期 之起算日，修改為自被告通知開工之日起算，經兩造於96年 7月26日合意為上開工期起算日之變更，並簽訂契約變更書 ，業提出經蓋用原告公司大小章之原告96年6月26日耕字第 960626號函，及經兩造用印之96年7月6日第二標工程第一次 契約變更書及修改後附註三十一之3為證（見院一卷第110 頁、第102至105頁）。原告主張上開96年6月26日原告名義 之函文，及96年7月6日第二標工程第一次契約變更書上所蓋 原告大、小章之印文，固為原告所有之塑膠大、小便章所蓋 用，惟該塑膠大、小便章係原告授權訴外人吳茂源用於施工 日報等文書，吳茂源未經原告同意，竟以盜用上開塑膠大、 小便章之方式，在上開96年6月26日函文及96年7月6日兩造 契約變更書上，偽造原告之大、小章印文，故原告對於吳茂 源無權代理所為之行為，不負表見代理之責任，上開原告96 年6月26日函文及96年7月6日兩造契約變更書，對原告均不 生效力等語。查兩造96年7月6日契約變更書上之原告大、小 章印文，係以原告所有之塑膠大、小便章所蓋用，為原告所 不爭，依前開說明，應由原告就其印章遭吳茂源盜用之事實 ，負舉證責任。惟原告就上開印章係遭盜用之事實，未為任 何舉證，且原告以吳茂源、莊裕量共同偽造上開96年6月26 日函文及兩造96年7月6日契約變更書，涉偽造文書罪嫌為由 ，對吳茂源、莊裕量提出刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以99年度偵字第25188號為不起訴處分，並經臺 灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以100年度上聲議字第168 號處分書駁回原告之再議聲請，並經臺灣臺中地方法院100 年度聲判字第23號裁定駁回交付審判之聲請在案，有臺灣臺 中地方法院檢察署99年度偵字第25188號不起訴處分書、臺 灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第168號處分書 、臺灣臺中地方法院100年度聲判字第23號裁定在卷可參（ 見院一卷第343至345頁、院二卷第5至10頁、第54至59頁） 。參以被告以上開96年8月1日Ｄ台供字第09608000011號函 、台供字第09608000021號函，分別通知原告就第二標第3期 、第4期、第5期之塔基工程，均自96年8月8日開工，就第二 標第6期、第7期、第8期之塔基工程，均自96年8月22日開工 ；原告就第二標第3期、第4期、第5期之各塔基工程，均自 96年8月8日開工並實際施作，且於所提出之各期塔基工程開 工報告表記載「契約規定開工日期96年8月8日」，另就第二 標第6期、第7期、第8期之塔基工程，均自96年8月22日開工 並實際施作，且於所提出之各期塔基工程開工報告表記載「 契約規定開工日期96年8月22日」等情，為兩造所不爭，且 有被告上開96年8月1日Ｄ台供字第09608000011號函、Ｄ台 供字第09608000021號函、原告所製作之第二標第3期至第8 期各塔基工程開工報告表共6紙在卷可憑（見院二卷第198頁 、197頁、203頁至208頁）。若非原告同意變更上開第二標 第3期至第8期各塔基工期之起算日，衡情原告不可能在第二 標第1期竣工之97年12月11日前，即於96年8月8日就第3期塔 基向被告申報開工，亦不可能在第二標第2期竣工之97年6月 30日前，即於96年8月8日及同年月22日分別就第4期至第8期 塔基向被告申報開工，並實際施作工程；甚於在各紙工程開 工報告表，分別為「契約規定開工日期96年8月8日」、「96 年8月22日」之記載。是原告主張96年7月6日兩造契約變更 書上之原告大、小章印文，為遭人以盜用方式所偽造云云， 應非可採。 (３)又原告主張兩造變更契約，需經原告在契約書上蓋用象牙材 質之印鑑章，始生效力，因上開96年7月6日契約變更書上， 僅有原告塑膠大、小便章之蓋章，應不生效力。按於文書上 ，以印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，就印章之 材質並無限制，此觀民法第3條第2項規定即明。可知在文書 上蓋用印章之效力，與當事人簽名相同，至於印章之材質為 何，在所不問。查兩造96年7月6日契約變更書上，業經原告 以塑膠大、小便章蓋章，已如上述，依前開說明，應與原告 簽名生同等之效力。原告主張所蓋用之印章為塑膠便章，即 不生蓋章效力云云，應非可採。 (４)基上，被告抗辯兩造就第二標第3期至第8期各塔基工期之起 算日，於96年7月6日合意變更為自被告通知開工日起，故其 第3期至第5期各塔基工期之起算日為96年8月8日，其第6期 至第8期各塔基工期之起算日為96年8月22日，應屬可採；原 告主張兩造就第3期至第8期各塔基開工日，未經合意變更云 云，應非可採。 ２、關於第1期第50號塔基工程部分：原告主張第1期第50號塔基 施工中，如上述96年8月、9月、10月及97年5月、11月間， 原告因地主抗爭，致合計38日不能施工，此38日應不計入工 期，此為被告所否認，應由原告就此項工期中，因不可歸責 於己之地主抗爭，致不能施作之有利於己之事實，負舉證責 任。原告就上開主張，固提出訴外人張光明所出具之估價單 、同意書、塔基工程私有地過路使用協議紀錄為證，並聲明 證人賴建忠、黃裕偉。查證人即南投縣警察局埔里分局國姓 分駐所警員賴建忠於本院證述：伊知道第50號塔基之施工地 點，因施工中某日，伊於警局值勤時，接獲原告報案，稱施 工路徑被人圍住無法進入，伊受理後即前往現場處理，到達 時地主及原告施工人員均在現場，且有遭鐵釘穿透之木板丟 在路旁，原告施工人員稱該木板即地主阻礙通行之工具，地 主表示因原告施工車輛壓壞道路，且損害地主所有鄰近第50 號塔基之農作物，要求原告賠償，伊勸雙方協商，因兩方並 無激烈肢體或言語衝突，伊向兩方表示如要報案或提告可至 分駐所辦理後，即離開現場返回分駐所，至於該日原告人員 有無進場施工，伊不清楚，就圍路之報案情形，伊僅接獲上 開一次，至於分駐所內其他同事應該沒有受理過等語（見院 二卷第45、46頁），固可見原告就第50號塔基，於施工期間 ，其施工人員曾向證人賴建忠報案稱地主圍路，惟當證人賴 建忠到達現場後，地主已無阻路，且證人賴建忠離開現場後 ，亦未再接獲有關地主圍路之報案，可見該日地主圍路之情 形於證人賴建忠到場前已排除，難認原告於該日不能進場施 作。至證人黃裕偉於本院固證述：因通往第50號塔基路徑之 地主，以損害枇杷、塵土飛揚、壓壞道路等各種理由，向原 告要求賠償金，如不支付則在道地上置鐵釘及在路口圍以塑 膠材質之黃色長條狀施工警示帶，期間在96年7月、8月間以 後，陸陸續續至完工，並非每日均抗爭，如有抗爭情形，均 按日記載在工程日報表，印象中被告承辦員莊裕量於第50號 塔基施工中，親自遇到地主抗爭1次，其他塔基之施工，於 地主抗爭時並無被告人員在場等語，惟證人黃裕偉於97年1 月10日始至原告公司任職，已如前述，是證人黃裕偉是否知 悉第50號塔基於96年7月間至97年1月9日前之施工情形，已 非無疑；且證人黃裕偉證述按日將地主抗爭情事記載在工程 日報中，惟本件卷證並無記載地主抗爭之第50號塔基施工日 報表可佐，是證人黃裕偉所為地主抗爭之證述，即難遽信； 又莊裕量與被告公司之課長遇地主以鐵鏈圍住道路，係於96 年9月6日前往第一標第41號、第42號塔基之產業道路一節， 業經證人莊裕量證述如前，並有第一標第41號及第42號塔基 之96年9月6日工程日報附卷可憑，故證人黃裕偉所謂莊裕量 於第50號塔基施工中，親自遇到地主抗爭1次云云，核與第 一標第41號及第42號塔基之96年9月6日工程日報表之記載不 符，亦非可信，是證人黃裕偉上開證述，難採為有利原告之 認定。又原告所提張光明出具之估價單、同意書、塔基工程 私有地過路使用協議紀錄，至多可見張光明與原告，就第50 號塔基工程而通行張光明土地，原告支付張光明土地過路使 用權利金2萬元、5萬元及對枇杷作物之損害賠償2萬元，尚 難憑以認定原告於上開期間共38日不能施工。是原告主張第 1期第50號塔基施工中，如上述96年8月、9月、10月及97年5 月、11月間，原告因地主抗爭，致合計38日不能施工云云， 應非可採。 ３、基上，原告主張第二標第3期之第53號塔基工期起算日，應 自第1期竣工日即97年12月11日起算，第4期至第8期各塔基 工期起算日，應自第2期竣工日即97年6月30日起算，且因第 1期第50號塔基之施工，因不可歸責於己之地主抗爭，致合 計38日不能施工，此38日應不計入工期云云，應非可採。被 告抗辯第二標第3期至第5期之塔基工期均自96年8月8日起算 ；另第6期至第8期之塔基工期均自96年8月22日起算，原告 完工逾期1,157日，應屬可採。 (四)關於兩造第一標、第二標工程契約之違約金約定部分：按違 約金之約定，為當事人契約自由，私法自治原則之體現，雙 方於訂約時，既已旴衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金過 高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是 否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正 義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予尊 重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號 、96年度台上字第1065號判決意旨參照）。原告主張兩造就 第一標、第二標工程所約定之逾期違約金過高，此為被告所 爭執。查原告所承攬之第一標、第二標之塔基工程，屬被告 電力輸送之相關工程，其進度有急迫性及公益性，關於逾期 完工之違約金約定，無非在督促原告於約定之期限內完成承 攬工作，以免影響社會大眾用電之權利及便利；且就第一標 工程所約定每日15,000元；第二標工程所約定第50號塔基部 分，每日違約金15,000元，其餘7座塔基部分，各座塔基每 日違約金均3,000元，分別與第一標工程總價44,745,530元 、第二標工程總價25,174,973元相比，不過萬分之三、萬分 之五點九、萬分之一，與一般工程之逾期違約金相較，尚非 過高。原告主張第一標、第二標工程所約定之逾期違約金均 過高云云，應非可採。 (五)關於物價指數調整款部分：被告抗辯第一標、第二標工程， 被告分別應給付之物價指數調整款2,285,640元、970,700元 ，已全數支付；原告主張被告就第一標、第二標工程應給付 之物價指數調整款，分別為4,279,244元、1,909,385元，除 被告已分別支付之2,285,640元、970,700元外，尚不足 1,993,604元、938,685元。查兩造就第一標、第二標工程契 約，均約定施工期間市價如有波動，每期估驗應得款可就行 政院主計處編印之物價統計月報所公布之「臺灣地區營造工 程物價指數」之總指數（下稱營造工程指數），按兩造所定 「物價指數調整辦法」予以調整，逾履約期限之部分，應以 估驗當期之營造工程指數與契約規定履約期限當月之營造工 程指數，二者中較低者為調整依據；原告就第一標、第二標 工程之履約逾期者，其物價指數調整款，應依兩造上開物價 指數調整辦法中，關於逾履約期限之方式計算，其金額分別 為2,285,640元、970,700元等情，為兩造所不爭，且有物價 指數調整辦法、因應國內營建物價變動之物價調整工程款一 覽表在卷可參（見院一卷第122頁，院二卷第106至108頁） 。又原告就第一標、第二標工程，均逾期完工，已如上述， 可見原告就第一標、第二標工程之物價調整工程款，應為 2,285,640元、970,700元。是被告抗辯第一標、第二標工程 之物價指數調整款，分別為2,285,640元、970,700元，應屬 可採；原告主張其物價指數調整款，分別為4,279,244元、 1,909,385元，應非可採。 (六)綜上所述，被告抗辯原告就第一標、第二標工程款債權8, 949,106元、4,839,000元，業因被告以原告所負逾期違約金 債務相互抵銷而消滅，且第一標、第二標工程之物價指數調 整款，分別為2,285,640元、970,700元，應屬可採；原告主 張被告應給付第一標、第二標工程款8,949,106元、4,839,0 00元，及第一標、第二標工程中逾2,285,640元、970,700元 之物價指數調整款1,993,604元、938,685元，應非可採。 從而，原告依民法第505條第1項承攬報酬請求權，訴請被告 給付16,720,395元及遲延利息，為無理由，應予駁回。另原 告假執行之聲請，因本訴駁回而失所附麗，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述。至原 告雖另聲請傳訊證人黃亦興，旨欲證明第一標第38號至第42 號及第二標第50號塔基工程遭地主抗爭一節；並聲請就第一 標第39號、第40號塔基工程，是否因地質挖掘困難致原告遲 延完工，原告就此項不可歸責於己之事由所致遲延之日數是 否為50日、30日一情，送行政院公共工程委員會鑑定。惟第 一標第38號至第42號及第二標第50號塔基工程有無遭地主抗 爭一節，業有工程日報之記載情形及證人莊裕量、賴建忠證 述在卷，已臻明確；且縱第一標第39號、第40號塔基工程之 完工逾期日數，各依原告主張而減少50日、30日，惟原告對 被告應給付之第一標工程逾期違約金仍為8,949,106元，已 如上述，故第一標第39號、第40號塔基工程是否因地質挖掘 困難致原告遲延完工，核與本件之判斷不生影響，應無再調 查上開證據必要，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 14 日 民事第二庭 法 官 楊國煜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 書記官 洪瑞璣