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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第137號 原　　　告　楊平和 訴訟代理人　賴錦源律師 複　代理人　林萬生律師 被　　　告　明德營造有限公司 法定代理人　金秀松 訴訟代理人　羅豐胤律師 複　代理人　黃靖閔律師 受　告知人　譯田實業有限公司 法定代理人　潘禎斌 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年7月5日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他 訴，但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第3款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一者，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之 利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。本件 原告起訴主張依民法第495條第1項之損害賠償請求權，請求 被告賠償本件工程擋土牆拆除重作之費用，並聲明：被告應 給付原告新臺幣（下同）100萬元及自99年4月22日起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ；於訴訟進行中，原告主張行使民法第495條第2項之解除權 ，追加依民法第259條第2款之回復原狀請求權，請求被告償 還所受領之工程款100萬元，並將上開被告就擋土牆拆除重 作應賠償之金額，由100萬元減縮為384,000元，就應受判決 事項之聲明變更為：被告應給付原告1,384,000元，及自100 年4月12日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。核原告追加之訴與原訴之主要爭點具共 同性，且其主張之利益，在社會生活可認係屬同一紛爭，原 請求之訴訟及證據資料，均得於追加之訴審理時利用，並無 害於被告程序權之保障，且利於紛爭一次解決；又其就擋土 牆拆除重作之賠償及利息所為請求金額之減縮，核屬減縮應 受判決事項之聲明，揆諸上揭說明，原告所為上開訴之變更 、追加，自屬合法。 二、原告起訴主張：兩造於民國98年間成立承攬契約，約定被告 為原告在土地上完成「大埔里餐廳後方駁崁工程」（下稱系 爭工程），工程款120萬元，原告已於99年3月2日支付其中 100萬元與被告。惟系爭工程之擋土牆（下稱系爭擋土牆） ，因配筋明顯錯誤之可歸責於被告事由，於工程完工不久即 發生龜裂、傾斜，而不具安全擋土之作用，有不能達通常使 用目的之重大瑕疵，原告依民法第495條第2項之解除權，以 100年4月12日「民事擴張訴之聲明狀」為解除兩造承攬契約 之意思表示，並於同日送達被告，原告得請求被告返還所受 領之工程款100萬元；又上開龜裂之擋土牆，無法以補強方 式修補，將來須予拆除，其拆除費用預估為384,000元，就 原告因此所受將來拆除費用384,000元之損害，應由被告負 賠償責任。原告爰依民法第259條第2款之回復原狀請求權， 請求被告給付原告100萬元；依民法第495條第1項之損害賠 償請求權，請求被告給付原告384,000元。並聲明：被告應 給付原告1,384,000元，及自100年4月12日書狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被告則以：兩造就系爭工程並無成立承攬之合意，系爭擋土 牆，非被告依承攬關係所施作，而係訴外人即被告公司股東 即原告妹婿李振育，提供被告工程機具與原告使用，介紹被 告工人予原告僱用，介紹原告向受告知人譯田實業有限公司 （下稱譯田公司）購買系爭擋土牆所用混凝土，由原告自行 購買混凝土及指揮監督工人所施作。至原告所支付之100萬 元，係匯入李振育之配偶即原告胞妹楊桂菁之銀行帳戶，用 以償還李振育於系爭工程為原告代墊之款項，而非給付被告 之承攬報酬。且系爭工程擋土牆之龜裂，係因於混凝土澆灌 後，須待養護期滿，以使混凝土土方達其抗壓強度，惟原告 於養護期間未滿，即加以傾倒回填土並以重車輾壓，該擋土 牆因未滿養護期間，致其抗壓強度而不足，故擋土牆之龜裂 滲水，係原告作為所致，而非工程瑕疵。故原告主張被告應 返還承攬報酬及賠償拆除擋土牆之損害，應無理由等語置辯 。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。 四、兩造不爭執事項： (一)原告所有之「大埔里餐廳」後方土地，於98年11月至同年12 月間施作完成系爭擋土牆。 (二)系爭擋土牆於完工後之99年1月間，出現龜裂情形。 五、兩造爭執事項： (一)兩造間有無約定由被告為原告施作完成系爭擋土牆之承攬契 約？ (二)系爭擋土牆之龜裂，是否因工作瑕疵所致？ (三)原告因系爭擋土牆之瑕疵，所生損害是否包括拆除系爭擋土 牆之費用？ 六、得心證之理由： (一)原告主張其所有之「大埔里餐廳」後方土地，於98年11月至 同年12月間施作完成系爭擋土牆，於完工後之99年1月間， 系爭擋土牆出現龜裂等情，經證人即施作系爭擋土牆工人張 源旺於本院證述明確，且有系爭擋土牆之現場相片在卷可參 （見院卷第7至12頁、64至71頁），復為被告所不爭，是原 告此部分主張，堪信為真實。 (二)又原告主張其胞妹即訴外人楊桂菁之配偶李振育，為被告公 司之股東兼實際負責人一節，業提出被告公司變更登記表在 卷可參（見院卷第28至29頁），並經證人李振育於本院證述 ：伊是被告之股東，實際上被告公司之經營事務由伊執行等 語（見院卷第146頁）；證人張源旺亦證述：伊是被告之員 工，從98年6、7月間起任職至今近2年，被告公司之老闆是 李振育等語明確（見院卷第155頁），且被告未為反對之陳 述，應可採認。可見李振育得實際代理被告為經營行為，若 被告未將代理權授與李振育，李振育無從代理被告實際經營 工程業務，是被告之實際負責人李振育，就被告對外之工程 契約等經營行為，應有代理之權。 (三)原告主張本件經李振育以被告實際負責人名義與原告約定， 由被告承作系爭擋土牆工程，工作報酬120萬元，故兩造間 成立承攬契約；此為被告所否認，並辯稱兩造就系爭擋土牆 工程並無簽定書面契約，系爭擋土牆係由李振育基於親屬情 誼，提供被告之機具及介紹被告之工人，並代墊工程費用而 已，實際工程係由原告自行使用機具、指揮工人所施作，兩 造間並無成立承攬契約等語。經查： １、證人張源旺於本院證述：伊是被告之員工，由老闆李振育指 派伊擔任工頭，連同其他工人共四、五人，一起至系爭擋土 牆工地施作，第一天由李振育帶伊等工人至系爭擋土牆工地 ，使伊等知悉施作地點，系爭擋土牆工程之鋼筋，係由李振 育畫1張圖給伊，由伊及其他工人依圖綁置，工地有使用挖 土機，挖土機是老闆的，挖土機司機也是被告員工，施作系 爭擋土牆的薪資，係向老闆請款，系爭擋土牆工程期間，李 振育僅在第一天帶領伊到工地，其餘時間未到工地，原告幾 乎每天都到工地，但原告不會指揮伊如何施作等語（見院卷 第155至158頁），核與被告自承系爭擋土牆工程使用被告公 司之工人及機具一情相符，參以證人張源旺為被告員工，信 無為不利被告之虛偽陳述之虞，是證人張源旺之上開證述應 可採信。可見系爭擋土牆係使用被告之工人及機具所施作， 該工人之報酬亦由被告支付，而非原告；被告辯稱本件係由 李振育介紹被告之工人予原告僱用云云，應非可採。 ２、證人即譯田公司之負責人潘禎斌，以證人身分於本院證述： 伊是譯田公司之負責人，系爭擋土牆工程所用之混凝土是由 譯田公司出賣與被告，當時係由被告之實際負責人李振育與 伊洽談價格，約定混凝土價格後，譯田公司即依工程進度， 陸續運送混凝土至系爭擋土牆工地，由在場人員簽收確認， 譯田公司依其簽收之送貨單計價，並向被告請款，譯田公司 因此開立買受人為被告之統一發票，被告曾交付票面金額 306,000元之支票以支付混凝土價款，當系爭擋土牆發生龜 裂，由原告與譯田公司聯絡鑑定，但譯田公司人員未參與其 鑑定，後被告要求取回上開306,000元之支票，譯田公司因 此於99年2月11日以埔里郵局存證信函回應被告，又譯田公 司因未收得混凝土價款，故向國稅局申報將前述統一發票作 廢等語（見院卷第146至154頁）。參以譯田公司運送混凝土 至系爭擋土牆工地時之送貨單，其客戶名稱欄均記載被告； 又譯田公司於99年2月11日寄送之埔里郵局存證信函，其收 件人為被告，內容記載被告於99年1月22日以票面金額306, 000元、發票日99年2月28日之支票，支付99年11月份之混凝 土款項，尚欠混凝土款296,101元未付，譯田公司對於系爭 擋土牆鑽心取樣時，未會同該公司品管部門人員，就片面認 定混凝土不合格之報告，認有失公平，請被告擇期會同鑽心 取樣，且就被告退還支票之要求，表示恕難從辦等語；且譯 田公司開立98年11至12月份、字軌號碼JU00000000號、銷售 額為573,729元、買受人為被告之三聯式發票，經其申請作 廢等情，有譯田公司預拌混凝土送貨單9紙、譯田公司99年2 月11日埔里郵局存證信函、財政部臺灣省中區國稅局埔里稽 徵所99年8月26日中區國稅埔里三字第0990009783 號函及所 附上開統一發票在卷可考（見院卷第18至19頁、80至82頁、 第71之1頁、第92至93頁），核與證人潘禎斌之證述相符。 是證人潘禎斌之證述，應可採信。 ３、又被告於99年2月22日發函與譯田公司，其主旨記載：譯田 公司混凝土構造物鑽心取樣抗壓不合格案，請譯田公司會同 申請複驗等字樣；其說明欄記載：系爭擋土牆工程於99年1 月20日採樣時，由譯田公司蔣姓品管人員會同，於抗壓當日 亦一再聯絡譯田公司會同，經譯田公司潘小姐同意業主到場 即可，非譯田公司所稱片面認定，起造業主同意複驗，請譯 田公司於99年2月25日會同現場採樣等字樣，且該函之副本 送「業主楊平和」等情，經證人李振育於本院證述明確（見 院卷第149頁），且有原告提出為被告所不爭之被告99年2月 22日九九明字第990006號函在卷可參（見院卷第63頁）。由 該函文之發文日期99年2月22日，係於譯田公司上開99年2月 11日埔里郵局存證信函之後，且函文中記載系爭擋土牆鑽心 取樣抗壓時，經譯田公司員工到場及表示業主到場即可，非 片面認定，並定期99年2月25日會同現場採樣複驗等語，可 見被告99年2月22日函文係針對譯田公司99年2月11日埔里郵 局存證信函所為之回函。參以譯田公司99年2月11日埔里郵 局存證信函，明確表示被告為系爭擋土牆工程混凝土之買受 人，並向被告請求價款，而被告於上開99年2月22日之函文 中，並無否認自己為混凝土買受人，且積極與譯田公司就混 凝土不合格之爭執，談論鑽心取樣抗壓過程及定期採驗複驗 等混凝土瑕疵查證事宜，並以一般承攬人稱呼定作人為「業 主」之方式，稱呼原告，而非稱原告為「混凝土買主」。若 兩造就系爭擋土牆未成立承攬契約，若被告未承作系爭擋土 牆，亦未向譯田公司購買混凝土用以施作工程，被告何有於 上開函文中不向譯田公司說明混凝土之買受人為原告，反而 以自己名義與譯田公司爭執混凝土品質不合格，且稱原告為 承攬關係中之業主。至被告所提出經原告簽收之譯田公司送 貨單，僅證明原告在系爭擋土牆施工現場，於譯田公司運送 混凝土至工地時，在該送貨單上簽名確認，不能證明原告即 該混凝土買賣關係之買受人。又證人李振育於本院證述：伊 為原告向譯田公司詢問混凝土價格，並將譯田公司介紹於原 告，由原告與譯田公司直接議價後承買混凝土云云，核與上 開證人潘禎斌之證述及被告99 年2月22日函文內容不符，應 非可信。是向譯田公司購買系爭擋土牆所用之混凝土者，應 為被告；被告辯稱系爭擋土牆之混凝土，由原告自行向譯田 公司洽購云云，應非可採。 ４、證人李振育於本院固證述：兩造間並無承攬契約，系爭擋土 牆工程之施作，由伊提供被告挖土機、模板給原告使用，並 介紹被告之工人給原告指揮，所生之挖土機汽油費及司機報 酬、工人工資、鋼筋費用，共約八十多萬元，均由伊代原告 墊付，事後再向原告請求償還，而原告為償還伊所代墊之上 開工程費用，匯款100萬元至伊配偶楊桂菁帳戶等語（見院 卷第147、148頁）。惟查原告於99年3月2日為支付系爭擋土 牆工程款，依李振育之指定，匯款100萬元至彰化商業銀行 戶名楊桂菁之帳戶一節，有原告提出之匯款申請書附卷可憑 （見院卷第182頁），且為兩造所不爭，堪信屬實，若系爭 擋土牆工程為原告自行施作，並由李振育代墊相關工程費用 ，原告僅須償付李振育所證述八十多萬元代墊款，應無超額 支付100萬元之理，可見原告與李振育間並無由李振育代墊 工程費用之約定；且系爭擋土牆之鋼筋，係依李振育所繪製 之圖面綁置，原告並無指揮工人施作系爭擋土牆，經證人張 源旺證述屬實如上，可知證人李振育所謂原告自行指揮工人 施作，應非事實；參以證人李振育為被告之股東且為實際負 責人，實際參與系爭擋土牆工程，就系爭擋土牆損害之爭執 ，與被告間有共同利害，所為證述不無偏護被告之虞，是證 人李振育證述被告僅提供挖土機、司機、工人，並由伊代墊 鋼筋及各項工程費用，而由原告自行施作系爭擋土牆云云， 應非可信。 ５、至證人即對系爭擋土牆鑽心採樣之大鶴鑽心企業社負責人劉 秋明，於本院證述：伊是大鶴鑽心企業社之負責人，自96年 營業至今，系爭擋土牆由大鶴鑽心企業社員工到場採樣，當 時係李振育聯絡伊系爭擋土牆要進行採樣，並留下原告之聯 絡電話，由伊聯絡原告會同採樣之時間、地點，採樣後由伊 與原告將樣品送臺灣聯合材料實驗研究中心檢驗，送驗時伊 依原告之表示，在試驗委託單上承包廠商欄下，記載被告名 稱，臺灣聯合材料實驗研究中心則依伊之試驗委託單內容， 在其99年1月25日編號B00-00000號試驗報告之承包廠商欄下 ，記載被告名稱等語（見院卷第159、160頁），僅證明系爭 擋土牆之採樣過程，及臺灣聯合材料實驗研究中心就系爭擋 土牆之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告，其承包廠商欄記 載被告名稱之原由等情，不能證明兩造間無承攬關係。 ６、被告又辯稱兩造就系爭擋土牆工程並無簽定書面契約，即無 承攬之合意等語。查兩造就系爭擋土牆未簽定書面承攬契約 ，固為原告所不爭，惟承攬非書面要式契約，其合意方式非 以簽定書面為必要，尚難以兩造間無承攬契約之書面，遽謂 必無承攬之合意。 ７、基上，若非兩造間成立承攬關係，被告何有向譯田公司購買 混凝土，並以其機具及工人實際施作系爭擋土牆，且收受原 告支付之工程款100萬元，甚以上開99年2月22日函文向譯田 公司表示原告為其承攬關係之「業主」之理。是被告辯稱兩 造間無承攬關係云云，應非可採；原告主張被告由其實際負 責人李振育代理與原告就系爭擋土牆工程成立承攬契約，兩 造間成立承攬關係，應屬可採。 (四)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵，所承攬之工作為建築物或其他土 地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作 人得解除契約；定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間 不行使而消滅，此觀民法第492條、第495條第2項、第514條 第1項規定即明。經查： １、原告主張系爭擋土牆，因被告施作之鋼筋配置錯誤，致系爭 擋土牆龜裂滲水，而不具安全擋土之作用，有不能達通常使 用目的之重大瑕疵一節，經臺灣省土木技師公會對系爭擋土 牆進行鑑定，其結果認系爭擋土牆出現牆面傾斜、龜裂、脫 離之主因，係其懸臂式之斷面，配筋明顯錯誤，即未配置主 筋於受拉力側，僅配置溫度鋼筋於受壓側（理論上該處可由 混凝土抵抗壓力，而不需配筋），目前系爭擋土牆有安全顧 慮，應儘速拆除，拆除費用估計為384,000元等語，有該公 會100年2月11日（100）省土技字第0549號函附鑑定報告書 附卷可參。足見系爭擋土牆，其牆面傾斜、龜裂、脫離致生 安全顧慮，而有不能達擋土目的之重大瑕疵。 ２、按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意、過失負同一責任，民法第224條 定有明文。系爭擋土牆鋼筋之配置，係依有權代理被告之實 際負責人李振育之設計所為，經證人張源旺證述屬實如上； 依上開法文，被告應就李振育關於履行系爭擋土牆工程之故 意、過失，負同一責任。被告雖辯稱系爭工程擋土牆之龜裂 滲水，係因於混凝土澆灌後，須待養護期滿，以使混凝土土 方達其抗壓強度，惟原告於養護期間未滿，即加以傾倒回填 土並以重車輾壓，該擋土牆因未滿養護期間，致其抗壓強度 而不足所致云云，此為原告所否認，被告未能舉證以實之， 應非可採；此外被告並無其舉證，足證系爭擋土牆之瑕疵非 可歸責於被告，可見上開系爭擋土牆之重大瑕疵，因可歸責 於被告之事由所致。是被告辯稱系爭擋土牆瑕疵，係可歸責 於原告事由所致云云，應非可採；原告主張系爭擋土牆不能 達使用之目的之重大瑕疵，係因可歸責於被告之事由所致， 應屬可採。 ３、原告於99年1月20日會同大鶴鑽心企業社對系爭擋土牆採樣 送驗，且於99年2月8日拍攝系爭擋土牆之龜裂、脫離等情， 有上開臺灣聯合材料實驗研究中心99年1月25日編號B00-000 00號混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告及系爭擋土牆相片， 在卷可參（見院卷第13、7、8頁），復為原告所自承，應可 認定，足見原告至遲於99年2月8日已發見系爭擋土牆之瑕疵 。依前開說明，原告欲行使民法第495條第2項之解除權，至 遲應於發見系爭擋土牆瑕疵之一年內即100年2月8日前行使 之；惟原告遲至100年4月12日始以民事訴狀之送達，為解除 兩造間承攬契約之意思表示，並於同日送達被告等情，有原 告之「民事擴張訴之聲明狀」及本院100年4月12日言詞辯論 筆錄，在卷可參（見院卷第131、134至136頁）。可見原告 就系爭擋土牆瑕疵所生解除權，因一年之除斥期間屆滿而消 滅，是原告於100年4月12日所為解除契約之意思表示，不生 解除兩造間承攬契約之效力。 (五)按民法第495條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人依同法第493條及第494條規定請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；準 此，定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指 因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給 付所生之損害（民法第231條）；定作人因工作瑕疵而解除 契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（最 高法院41年台上字第104號判例）；又定作人因工作瑕疵而 請求減少報酬時，得請求賠償之損害則為因工作瑕疵所生之 一切損害；是上開規定所指損害賠償請求權與因債務之不完 全給付所生損害賠償請求權，不盡相同，且上開規定之損害 範圍，應指因瑕疵所致定作人權益之損害，不包括因加害給 付所致之損害（最高法院81年度台上字第2966號及77年度台 上字第1991號判決意旨、96年度第8次民事庭決議意旨參照 ）。原告主張系爭擋土牆無法修補，且有安全顧虞，有拆除 重建之必要，故被告應賠償原告拆除系爭擋土牆之費用384, 000元。查本件因可歸責被告之事由，致被告所施作之系爭 擋土牆具有上開瑕疵，縱有拆除重建之必要，惟此項原告支 出拆除費用之損害，係因被告未依債之本旨施作系爭擋土牆 ，所為不完全給付致生給付遲延或給付不能以外，其他原告 固有權益之損害，而非系爭擋土牆所存上開牆面傾斜、龜裂 、脫離等瑕疵，所致之損害，應屬加害給付所生之損害。依 前開說明，此項拆除費用384,000元，非民法495條第1項所 定損害賠償之範圍。原告主張被告應依民法495條第1項規定 ，賠償原告將來拆除系爭擋土牆之費用384,000元，應非可 採。 (六)綜上所述，原告主張兩造間承攬契約業已解除，且民法第 495條第1項之損害賠償範圍，包括拆除系爭擋土牆之費用， 應非可採，其以被告應返還工程款100萬元及賠償拆除系爭 擋土牆之費用384,000元為由，依民法第259條第2款回復原 狀請求權、民法第495條第1項損害賠償請求權，提起本訴， 請求被告給付原告1, 384,000元，為無理由，應予駁回。另 原告假執行之聲請，因本訴駁回而失所附麗，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述。至被 告雖另聲請證人洪富保，旨欲證明原告自行僱工施作系爭擋 土牆；並聲請調取原告與譯田公司間在南投縣埔里鎮公所之 調解卷宗，旨欲證明原告就混凝土買賣與譯田公司進行調解 等節。惟被告施作系爭擋土牆，且向譯田公司購買混凝土之 事實，已臻明確，上開證據核無再行調查之必要，附此敘明 。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 19 日 民事第一庭 法 官 楊國煜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 25 日 書記官 洪瑞璣