裁判書系統

臺灣南投地方法院民事簡易判決　　　　 99年度投簡字第159號 原　　　告　悅宏營造股份有限公司 法定代理人　陳俊宏 訴訟代理人　謝勝隆律師 被　　　告　徐寶進 訴訟代理人　楊承彬律師 複代理人　　蕭智元律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於105年7月26日言詞辯 論終結，茲判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。 事實及理由 一、原告於民國99年6月4日提起本件訴訟時，原名為龍門營造股 份有限公司（下稱龍門營造公司），法定代理人為馬郭錦綢 ，嗣於103 年2 月6 日變更公司名稱為悅宏營造股份有限公 司，法定代理人變更為陳俊宏，並於103 年5 月2 日聲明承 受訴訟，有原告所提民事聲明訴訟狀、悅宏營造股份有限公 司變更登記表附卷可稽（見本院卷第197 頁及199 頁至200 頁），核於法並無不合，應予准許。 二、原告主張： （一）原告於94年11月25日向訴外人台灣電力股份有限公司承包 「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」 （下稱系爭工程），並訂有採購承攬合約，工程承攬金額 為新臺幣（下同）65,600,000元（含稅）工程期限約定自 95年3 月22日起開工，應於400 日曆天內完工，嗣經原告 聲請延展工期至96年6 月30日，另96年7 月1 日起至97年 4 月15日期間之不計逾期天數，原告申報竣工日期為97年 4 月15日。 （二）原告於94年12月12日與被告、訴外人練正亮、品榮營造有 限公司訂立「施工程承攬明細」（下稱系爭承攬契約）， 將系爭工程全部交由被告、練正亮及品榮營造有限公司共 同承攬，承包金額為60,800,000元（含稅），付款方式、 工程期限均依原告與台電公司所定採購承攬合約規定，合 約及工程文件包含原告與台電公司所定採購承攬合約及附 件。系爭承攬契約簽章欄蓋有原告及品榮公司之公司大、 小章，無被告及練正亮之簽章。末頁附件繕打之附註約定 ：「㈠履約保證金新台幣參佰貳拾捌萬元，由甲方辦理， 乙方開立相等金額之支票給甲方做為保證。㈡請領預付款 為合約總額之30% 由甲方辦理，並優先支付承包後之差額 肆佰捌拾萬元整，再由乙方開立相等金額之支票給甲方做 為保證，爾後業主由工程款內每期30% 扣除，至額滿後退 回乙方之保證支票。㈢履約保證支票亦同上述㈡項說明辦 理。」另手寫附註則約定：「本票No.273179 號金額1,64 0, 000元- 為附件㈠之保證用途外不做其他用途。本票No .2 73177號金額4,800,000 元- 為附件㈡之保證用途外不 做其他用途。於94年12月22日乙方支付甲方1,640,000 元 - 現金履約保證金。」並由被告及練正亮共同於94年12月 12日簽發如附表所示之同額本票2 紙交予原告。 （三）依照原告與台電公司承攬契約之約定，系爭工程應於規定 開工日起400日曆天內完成，本件開工日係95年3月22日， 本應於96年4月25 日完工，經原告向台電公司請求增補工 期，台電公司核定後完工期限為96年6月30 日。詎被告於 獲得原告轉包後，工程延宕，更於96年4月14 日逕與訴外 人練正亮簽訂協議書，退出轉包工程之經營，原告於96年 7月17 日函催被告、訴外人練正亮及品榮公司，系爭工程 施工逾期等情，於95年7月25 日接獲品榮公司回函稱與原 告並無契約關係，亦無收受原告之工程款項，意即兩造所 訂系爭承攬契約上所使用品榮公司之大小章係偽造，原告 遂於96年10月12日以受詐欺為由向被告及訴外人練正亮表 示撤銷系爭承攬契約之意思表示，並向臺灣地方法院檢察 署提起偽造文書之告訴，並經臺中地方法院98年度訴字第 1464號刑事判決有罪在案。又因被告所為亦符合兩造系爭 承攬契約第10條第1 至4 款所定「冒用他人登記證」、「 開工後工程進行遲緩、作輟無常…」等情形，原告得予解 除或終止合約，並請求損害賠償。 （四）因此，原告於96年7月13 日持系爭本票向臺中地院聲請裁 定准予強制執行（臺中地院96年度票字第14793 號），並 以本票裁定為執行名義向臺中地院聲請強制執行被告之財 產，經臺中地院96年度執字第59597 號受理。而被告以系 爭本票債權不存在為由，於該執行程序中提起債務人異議 之訴，並歷經臺中地院96年重訴字第466 號、臺灣高等法 院臺中分院建上字第33號、最高法院98年台上字第2322號 民事判決而確定（以上合稱系爭民事裁判1 ）。因原告最 終敗訴確定，因而需負擔訴訟費用合計90,610元，並經臺 中地方法院99年度司聲字第271 號裁定確定，被告爰以此 執行名義向本院聲請對原告強制執行，並經本院99年度司 執字第8654號強制執行程序執行在案。 （五）但被告與練正亮尚應給付原告23,288,129 元，依民法第2 27 條債務不履行以及同法第179條不當得利之規定，被告 於系爭執行程序中請求之系爭訴訟費用為被動債權為抵銷 標的，原告爰依強制執行法第14條第1 項之規定，主張債 務人異議之訴，理由如下： 1、然如前所述，於系爭民事裁判1 之程序中，原告主張「品 榮公司之印章係被偽造者，故原告於解除承攬契約時，不 需再向該公司為解除之意思表示」之主張，與系爭刑事判 決所認定被告涉犯行使偽造文書乙節係情理相同者，但系 爭民事裁判1 之二審仍以品榮公司事後為脫免或釐清之意 圖，遂否認伊有契約責任之存在，認原告尚未就契約當事 人全體（即被告、練正亮及品榮公司）為解除或終止契約 之意思表示，其解除或終止契約不生效力，系爭承攬契約 仍存在於兩造之簽；更以，訟爭之本票債權，有其約定優 先清償方式，而原告當時既未於請領業主之預付款估驗款 時優先予以扣回，則當應於條件成就後退予承攬人，至於 原告主張之債務不履行，亦非訟爭本票擔保範圍內等語， 而駁回原告之二審上訴，並經三審駁回確定。系爭民事判 決1 審理中，雖然上開系爭刑事程序之第一審尚未為裁判 ，理自應審酌已有公訴提出之情事，而為原告有利之認定 ，但系爭民事判決1 既已確定，遂有被告所主張之系爭訴 訟費用即執行債權之成立，但經系爭民事判決1 所確認之 事實係原告尚未就全體承攬人為解除權行使，則承攬或借 貸或不當得利關係可認為尚且存在於兩造之間，故原告自 得本於民事判決1 所認定之「兩造債之關係仍存在」此一 事實，進而以被告應負起「債務不履行」責任為主動債權 為抵銷。 2、被告就系爭工程之履行有違約之情事，已如前述，因此依 系爭承攬契約第10條之規定，原告得予解除或終止合約， 並請求損害賠償，從而，原告自得對被告請求因渠等債務 不履行即不完全給付所致之損害賠償以及不當得利等情， 至少有以下之數額： ⑴所失利益即差額利益480 萬元：原告將系爭工程轉由被告 等施作，依預期計畫，原告本可因此得到差額利益，但被 告於95年5月30 日前仍未給付，因此應負債務遲延之責。 ⑵所受損害5,915,544元（原告起訴狀原載明為7,788,129元 ，嗣於另案即臺中地院99年度建字第44號審理中更正為5, 915,544 元）：就業主所付各期工程款部分，除代渠等支 付下包商其材料款、工程款外，更匯付被告及練正亮二人 共5,915,544 元，但此款項並未全用於系爭工程，且原告 又另外支付下包之材料款、工程款項至少1,872,585 元（ 原告起訴狀原載明為941,332 元，嗣於另案即臺中地院99 年度建字第44號審理中更正為1,872,585 元），故被告領 而未用之部分，應列入原告之損害範圍。 ⑶業主台灣電力公司扣罰之逾期違約金625 萬元（原告起訴 狀原載明為990 萬元，嗣於另案即臺中地院99年度建字第 44號審理中更正為625萬元）。 ⑷逾期應扣除工程款925萬元：依系爭承攬契約第4 條、第9 條之規定，若於96年6月30 日以後始完工者，每逾一日應 扣除5萬元之已付工程款。而被告逾期185日，因此應扣除 925萬元【計算式：185天×5萬＝925萬】（原告起訴狀原 主張逾期289天，違約金1,445萬元，嗣於另案即臺中地院 99年度建字第44號審理中更正逾期185天，違約金925萬元 ），此部分屬被告無法律上原因而受有利益，應依不當得 利法律關係返還予原告。 ⑸綜上，被告至少尚應給付原告23,288,129元，與被告主張 之系爭訴訟費用為被動債權，二者間相互抵銷，是該系爭 訴訟費用即被告主張之執行債權已消滅，原告爰依強制執 行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴。 （六）又因被告與練正亮依系爭承攬契約對原告應負債務不履行 之損害賠償以及不當得利部分已如前述，故原告於本件審 理中另向臺中地院提起損害賠償之訴，請求被告就前開尚 應給付原告之23,288,129元中之480 萬元為賠償。該案歷 經臺中地院99年度建字44號、臺中高分院101 年度建上字 52號、最高法院103 年台上字312 號、臺中高分院103 年 建上更㈠字27號、最高法院105 年台上字966 號民事判決 而確定（以上合稱系爭民事裁判2 ）。就系爭民事裁判2 之判決理由，原告表示意見如下： 1、首按「原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物 為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部 債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說 上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行 使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其 既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已 起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之 中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分 。」，為最高法院94年度台上字第1677號判決意旨所指， 則以原告於系爭民事裁判2 乃為「一部請求」之情形，參 照上開見解，系爭民事裁判2 之「既判力」當僅及於該案 起訴請求之480 萬元範圍（即『債務不履行損害賠償』之 4,654,316元及15萬元等2項，），故就系爭民事判決2 所 未採認原告主張之「（工程估驗款）溢付款項5,915,544 元」及「涉訟廠商（賠付款項）1,872,585 元」等節（推 彼等性質，亦屬「不當得利」，惟於系爭民事裁判2 內並 未詳予調查、審酌），原告仍得於本件為權利上之主張。 2、實則，系爭民事裁判2 否准原告就被告部份之請求，推其 理由，無非泛以「被告與練正亮2人得向原告請領96年4月 15日前之工程款41,182,584元（亦即認被告尚得個別、單 獨向原告再請求6,947,089 元，惟此顯違就共同債權之行 使被告亦僅能就其可分之一半權利部分為抵銷之法則，且 係爭民事裁判2 所認，實無任何契約上依據。尤有甚者， 係該案竟無視系爭民事裁判1已認定之『差額利益480萬元 及履約保證金164 萬元業已由原告自歷次估驗款中扣還』 之事實，顯然違法。）、「無法證明被告與練正亮應就原 告付予下包協力商之工程款須負終局之給付責任」（然練 正亮為被告事後之代理人身分於該案中，練某業已承認原 告相關抵扣之主張，故就練某承認之支出，被告自亦應受 其代理人所為之拘束。）、係爭民事裁判2 二審判決認定 「況工程增加部分自不能均由被告負責支出」，然原告實 際上未曾將所謂工程數量『增加』部分究責於被告。）等 項為之，顯就原告主張應扣抵工程款之債權原因關係（指 對於百順企業社等廠商之賠付款項及前述溢付工程款項5, 915,544 元等節），未做實質、個別之審認，故參照最高 法院94年度台上字第1677號判決意旨之「按法院對於重要 爭點之判斷，若有顯然違背法令之情形，或當事人已提出 新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判 決理由之拘束」一節，而既然該案判決尚有前述顯然違背 法令或未盡調查新訴訟資料之處，故原告當可就原主張之 「不當得利」債權再行使其權利，自無受該案「既判力」 或其判決理由之拘束。 3、從而，就原告於系爭民事裁判2 主張之「被告及練正亮依 約得請求之款項僅為34,514,454 元」、「（工程估驗款） 溢付款項5,915,544元」及「涉訟廠商（賠付款項）1,872 ,585元」等節，雖上開判決所任不利於原告，但於本件而 言，上開認定，除無「既判力」而僅屬不具「爭點效」之 判決理由自不應遽採。 4、另參照最高法院96年度台上字第1526號判決、96年度台抗 字第47號、97年度台上字第1842號、98年度台再字第35號 等則判決咸認民事訴訟法第401條第1項規範之目的並非在 創設或變更實體法上規定之權義關係，依此一「程序法並 無創設或變更實體法上權義關係之效力」法理，雖該案判 決擅自「創設」所謂「被告與練正亮2人得向我造請領96 年4 月15日前之工程款為41,182,584元」一節，但於本件 而言，上開認定，除無「既判力」而僅屬不具「爭點效」 之判決理由自不應遽採外，復參照前述實務見解，自無創 設實體上權利之效力，故於本件訴訟仍有繼續審酌實體權 利之必要。 （七）又原告於96年4 月間接手系爭工程後，更額外替被告及練 正亮支付之前積欠下包之工程材料款項，乃指原告支付予 「百順企業社」等下包廠商於96年4 月前發生之工程款項 ，因該下游承包商之工程款項原屬被告與練正亮應終局負 擔之範圍，與原告無關，但實際上卻由原告支出（原告事 後逕付「百順企業社」225,595 元以為清償，此有百順企 業社出具之收據可資證明），所以原告既無義務卻為其支 出，致被告等受有利益，當屬所謂「不當得利」之性質。 而此「不當得利」債權一半之112,797 元（即對造與練正 亮應各自為二分之一分擔範圍）於本件抵銷系爭執行債權 ，於訴訟經濟上，較為適宜，爰於本件訴訟中併為主張抵 銷之意思表示。 （八）並聲明：本院99年度司執字第8654號強制執行程序應予撤 銷。 三、被告則以： （一）就原告主張之480 萬元差額利益損害部分： 關於此部分之請求與原告於系爭民事裁判2 之主張與本案 之主張相同，但系爭民事裁判2 之最終事實認定法院即臺 中高分院103 年度建上更㈠字第27號民事判決，卻認定原 告之主張為無理由，並於判決理由欄中詳予記載：「兩造 間系爭承攬契約末頁附件附註㈡記載：『請領預付款為合 約總額之30% 由甲方（即被上訴人）辦理，並優先支付承 包後之差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即上訴人 、練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業 主由工程款內每期30% 扣除，至額滿後退回乙方之保證支 票』，手寫附註載明：『本票No.273177 號金額4,800,00 0 元- 為附件㈡之保證用途外不做其他用途』等語，有系 爭承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠第73頁），參以練正亮 於另案原審96年度重訴字第446 號事件以證人身分證稱： 480 萬是當初因伊和上訴人的資金不是很充足，所以請求 被上訴人提供不動產向業主請領預付工程款…當時有約定 被上訴人可以從領到的預付工程款中先扣除480 萬元的承 包差額，並約定由上訴人簽發480 萬元的本票交給被上訴 人，待業主於各期工程款發放時，逐期扣除百分之三十到 額滿時就由被上訴人將本票返還上訴人…等語（見原審96 年度重訴字第446 號卷㈠第86頁），足認被上訴人與上訴 人、練正亮約定被上訴人得獲取之轉包工程差額利益為48 0 萬元，並由被上訴人於向臺電公司請領預付款（即總工 程款之30 %）中優先支付，而由上訴人簽發相等金額之支 票（依同上末頁手寫附註所載，實際上係簽480 萬元之本 票）予被上訴人做為保證。是被上訴人將系爭工程全部轉 包予上訴人及練正亮共同承攬，二者價差480 萬元即被上 訴人可得利益，此為兩造於原審及本院前審所不爭執，且 本院另案98年度建上字第33號債務人異議之訴乙案中，認 定上訴人業已依約清償該480 萬元，該判決業已確定（最 高法院以98年度台上字第2322號駁回被上訴人之上訴）。 被上訴人於本院再辯稱兩造間系爭承攬契約非僅有480 萬 元差額利益交付之約定云云，委無足採。」 （二）就原告主張受有7,418,926 元損害部分： 關於此部分之請求，原告於系爭民事裁判2 中亦為相同之 主張；終由臺中高分院乃以103 年度建上更㈠字第27號民 事判決，認定被告之主張為無理由，並於判決理由認定略 以：「原告於96年4 月16日被上訴人接手系爭工程前，被 告、練正亮因系爭工程之施作而得領取之工程款數額合計 為41,182,584元，但原告於系爭民事裁判2 之審理中所提 付款明細、估驗款計算、代付下包之付款明細諸多重複計 算，是原告究已給付多少款項，自應以被告及練正亮有簽 名承認者及銀行匯款單確有指名渠等為收款人為準。依預 付請款單或統一發票上被告、練正亮簽名字或二人共同簽 名部分計2,752,329 元，原告匯款指名被告或練正亮，或 指名該二人部分金額計2, 831,156元，扣除該估驗款、自 認款、代付及已匯付部分，則被告因系爭工程之施作而得 領取之工程款數額尚有6,947,089 元（41,182,584－21,2 33,084－7,418,926 －2,752,329 －2,831,156 ＝6,947, 089)。」換言之，於系爭民事裁判2 最終事實審之認定， 就原告主張溢付予被告之款項，原告之計算實際上多有重 複之處而不予採信，又縱使原告之主張均為可採，惟原告 就系爭工程尚應給付被告41,182,584元，已如上所述，是 扣除原告上開所主張之金額後，原告尚應給付被告6,947, 089 元，故本件原告並無任何損失可言。最後，回歸法律 面，本件原告向台電公司承包系爭工程後，乃將全部工程 再予轉包予被告等人，是原告依約本需將其自台電公司收 受之款項全部轉交予被告，再由被告將款項交付予各下游 廠商；從而，本件原告直接或間接交付予被告之上開7,41 8,926 元，對於被告而言，並非不當得利，被告亦無所謂 「債務不履行」之行為可言，原告主張受有此等金額之損 害，亦明顯為無理由。 （三）就原告主張受有941,332元損害部分： 1、原告就此部分之請求，雖未於起訴狀中詳予表明其請求及 計算之依據，惟參照上開臺灣臺中地方法院99年度建字第 44號民事判決中所載，關於原告起訴所主張之內容，原告 於該案原亦主張於96年4月間接手系爭工程後，溢付941,3 32元之工程款，惟於訴訟過程中，再更正為1,872,585 元 ，是由此可證，原告此部分之請求，與原告於另案即臺中 地院99年度建字第44號損害賠償事件中之請求，核屬同一 ，先予敘明。 2、而關於此部分之請求，除如上開臺中高分院103 年度建上 更㈠字第27號民事判決所認，關於原告主張溢付款項之部 分，當已被告徐寶進等簽名確認，或直接匯予被告徐寶進 等為準，且無論如何，最終彙算之結果，原告尚應給付被 告6,947,089元，故本件原告並無任何損失可言。 3、且除上所述外，另臺中地院於99年度建字第44號民事判決 理由欄中亦已認定：「原告主張就其支付予廠商如民事準 備狀附表4 所示之款項共計1,872,585 元，得依據債務 不履行或不當得利之法律關係，請求被告給付，有無理由 ？（一) 原告主張：原告支付宸峰工程科技有限公司（下 稱宸峰公司）927,658 元（參見原證17，本院卷㈡第138 頁）、百順企業社225,595 元（參見原證10，本院卷㈠第 174 頁）、紳彰有限公司415,922 元、德賜開發有限公司 303,410 元等款項，本不應由原告支付，蓋原告既轉包予 被告，則前期相關之廠商請款，被告本應負擔，原告無關 ，依據債務不履行或不當得利，請求被告給付云云。然宸 峰公司係與原告成立承攬關係，業經臺灣高等法院臺中分 院99年度建上易字第2 號民事判決（參見本院卷㈢第7 至 13頁）認定在案，則原告自應給付宸峰公司給付上開工程 款，要難推由被告徐寶進、練正亮二人負擔；且原告亦未 舉證百順企業社、紳彰公司、德賜公司與被告徐寶進、練 正亮間存有承攬關係，尚難僅因原告將系爭工程轉包予被 告徐寶進、練正亮二人，而認被告徐寶進、練正亮二人就 上開工程款須負終局之給付義務。（二) 原告既未能舉證 證明被告徐寶進、練正亮二人就上開工程款須負終局之給 付義務，難認原告給付上開工程款使被告徐寶進、練正亮 二人受有利益，亦難謂被告徐寶進、練正亮有債務不履行 情事，原告此部分之請求，自非有據。」 （四）就原告主張受有990 萬元損害部分： 原告就此部分無非係主張：因系爭工程之逾期完工，導致 原告受有990 萬元之損害，而原告得轉向被告請求賠償云 云。然而，關於此部分之請求，原告於另案即臺灣臺中地 方法院99年建字第44號損害賠償案件，亦為相同之主張； 惟經該案歷審審理之結果，最終由臺灣高等法院臺中分院 乃以103 年度建上更㈠字第27號民事判決，認定被告之主 張為無理由，其認定理由略以：「原告主張因被告於自96 年4 月15日起未進工地施工，原告則於該日接手施工，而 系爭工程至96年3 月31日止，工程進度僅達52.3% ，本應 完成工程進度70.90%，惟被告、練正亮於96年3 月31日， 實際只完成工程進度52.3% ，落後進度18.6% ，換算日數 為125 日，是上訴人、練正亮於96年3 月31日時，已遲延 工期125 天。被上訴人接手後，雖仍逾期完工125 天，又 依台灣電力公司之認定，亦同為逾期125 天。然台灣電力 公司補償原告1,595,684 元，其性質係補償係因工期延展 而生之管理費、安全衛生管理員費用、品質管制工程師費 用及稅雜費，是該補償費與遲延工期相關。因此原告原本 應遭臺電公司扣罰6,250,000元，惟台灣電力公司又補償 原告1,595,684 元，則原告因被告、練正亮遲延工期125 天實際所受之損害僅為4,654,316 元。」因此，亦即縱使 系爭工程之遲延完工係可歸責於被告所導致，本件原告因 此所受之損害，亦僅為4,654,316 元，而非990 萬元。 （五）核上所述，原告於本件訴訟中所主張對於被告享有之請求 權，經原告於另案即臺灣臺中地方法院99年度建字第44號 損害賠償事件乙案中，為相同之主張後，經該案歷審審理 之結果，最終乃認定原告之請求，均為無理由，是不論依 據「既判力」或「爭點效」之理論，均不容原告於本件訴 訟中，再為反於上開認定之主張，故關於本件原告所提起 之債務人異議之訴，應予駁回。 （六）另外，原告復於105年7月11日以書狀另主張：原告另為訴 外人練正亮代墊工程款，因而支出225,595 元款項，就此 部分，其得向被告主張返還其中2分之1之數額，即112,79 7 元等語；惟關於原告此部分之主張，明顯核屬新攻擊防 禦方法，且距99年6月4日原告提出本件債務人異議之訴迄 今，業已長達近7 年之久，原告始提出上開新攻繫防禦方 法，誠有礙本件訴訟之終結，不應准許。又退步言之，縱 使原告此部分之主張為可採，被告因承攬系爭工程尚得向 原告請求給付6,947,089 元，已如上所述，是縱扣除因系 爭工程之逾期完工，而致被告應賠償原告之4,654,316 元 ，再扣除本件原告所主張之225,595 元，原告仍未受有任 何損害，併予敘明。 （七）並聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： （一）原告於94年11月25日向訴外人台灣電力股份有限公司承包 「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」 ，並訂有採購承攬合約，工程承攬金額為新臺幣（下同） 65,600,000元（含稅）。原告於94年12月12日與被告、訴 外人練正亮、品榮營造有限公司訂立並訂有「施工程承攬 明細」，將系爭工程全部交由被告、練正亮及品榮公司共 同承攬，承包金額為60,800,000元（含稅）。 （二）被告徐寶進與原告龍門營造公司（現變更公司名稱為悅宏 營造股份有限公司）間因債務人異議之訴事件，經臺灣臺 中地方法院以96年度重訴字第446 號判決確認被告（即本 件原告）持有原告（即本件被告）所簽發，如附表編號2 所示之本票，對原告（即本件被告）之票據權利不存在。 原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新臺幣肆萬捌仟 貳佰陸拾陸元，由原告負擔新臺幣壹萬陸仟肆佰玖拾元。 經兩造不服均提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年 度建上字第33號判決原判決關於駁回下開第二項之訴及訴 訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。上廢棄部分， 確認被上訴人龍門營造股份有限公司持有上訴人徐寶進所 簽發，如附表編號1 所示之本票，對上訴人徐寶進之票據 權利不存在。被上訴人龍門營造股份有限公司之上訴駁回 。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人龍門營 造股份有限公司負擔。嗣經龍門營造公司提起上訴，經最 高法院以98年度台上字第2322號裁定駁回上訴而確定。嗣 經被告徐寶進聲請臺灣臺中地方法院以99年度司聲字第27 1 號裁定確定訴訟費用額，龍門營造公司應給付徐寶進新 臺幣玖萬零陸佰壹拾元，及自裁定送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。龍門營造限公司，於99年 3 月11日收受送達，未向司法事務官提出異議而確定。 （三）被告徐寶進於99年5 月5 日執前項確定訴訟費用額之裁定 及確定證明書，聲請本院民事執行處以99年度司執字第86 54號對原告龍門營造股份有限公司強制執行，經龍門營造 公司以被告徐寶進就所承攬之上開工程有債務不履行之情 事，主張其所失利益為480 萬元，所受損害23,060,258元 （含匯給被告及練正亮之款項7,418,926 元、額外支付94 1,332 元及業主扣罰逾期違約金990 萬元），及有不當得 利1445萬元之債權，原告就上開債權與被告主張之債權為 抵銷，爰依強制執行法第14條之規定提起本件債務人異議 之訴。 （四）原告於99年8 月12日具狀陳報前項相關主動債權之請求， 已於99年4 月間向臺灣臺中地方法院提起99年度建字第44 號損害賠償事件，聲請停止本件債務人異議之訴之訴訟程 序，經本院於99年8 月13日裁定停止訴訟程序。嗣上開99 年度建字第44號，經臺灣臺中地方法院判決被告徐寶進、 練正亮應給付原告新臺幣480 萬元，及自99年4 月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原告其餘 之訴駁回…。被告徐寶進提起上訴，經臺灣高等法院臺中 分院以101 年度建上字第52號判決駁回上訴。徐寶進向最 高法院提起上訴，經最高法院以103 年度台上字第312 號 判決原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。嗣臺灣高 等法院臺中分院以103 年度建上更㈠字第27號判決原判決 關於命上訴人（按即徐寶進）應給付被上訴人新臺幣480 萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確 定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前 第三審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。經 原告悅宏營造股份有限公司提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第966 號裁定上訴駁回，並為確定。 五、本件爭點及本院之判斷： 原告主張之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本 件應審究之爭點在於：原告主張以上開其對被告之主動債權 與被告請求之被動債權抵銷，有無理由？原告主張其對被告 有上開債權，並主張與本件被動債權相互抵銷，依強制執行 法第14條之規定提起本件，請求本院99年度司執字第8654號 強制執行程序應予撤銷，是否有理由？本院之判斷如下： （一）原告主張以上開其對被告之主動債權與被告請求之被動債 權抵銷，為無理由： 被告徐寶進於99年5 月5 日執上開確定訴訟費用額之裁定 及確定證明書，聲請本院民事執行處以99年度司執字第86 54號對原告龍門營造股份有限公司強制執行，經龍門營造 公司以被告徐寶進就所承攬之上開工程有債務不履行之情 事，主張其所失利益為480 萬元，所受損害23,060,258元 （含匯給被告及練正亮之款項7,418,926 元、額外支付94 1,332 元及業主扣罰逾期違約金990 萬元），及有不當得 利1445萬元之債權，原告就上開債權與被告主張之債權為 抵銷，依強制執行法第14條之規定提起本件債務人異議之 訴，有本院依職權調取本院99年度司執字第8654號強制執 行卷可按，惟被告否認原告之主張，辯稱：原告對被告並 無任何主動債權存在等語，經查： 1、原告主張之480 萬元所失利益（差額利益）部分： 原告此部分主張之480 萬元所失利益部分，經臺灣臺中地 方法院以99年度建字第44號判決被告徐寶進、練正亮應給 付原告新臺幣480 萬元，及自99年4 月24 日 起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息。原告其餘之訴駁回 …。被告徐寶進提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以10 1 年度建上字第52號判決駁回上訴。徐寶進向最高法院提 起上訴，經最高法院以103 年度台上字第312 號判決原判 決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。嗣臺灣高等法院臺 中分院以103 年度建上更㈠字第27號判決原判決關於命上 訴人（按即徐寶進）應給付被上訴人新臺幣480 萬元本息 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除 外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴 訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。經原告悅宏 營造股份有限公司提起上訴，經最高法院以105 年度台上 字第966 號裁定上訴駁回，並為確定。此有臺灣臺中地方 法院99年度建字第44號、臺灣高等法院臺中分院101 年度 建上字第52號、最高法院103 年度台上字第312 號、臺灣 高等法院臺中分院103 年度建上更㈠字第27號判決、最高 法院105 年度台上字第966 號裁定附卷可參（見本院卷第 128 頁至145 頁、151 頁至176 頁、191 頁至194 頁、22 4 頁至231 頁、264 頁至265 頁），且依最終事實認定法 院即臺灣高等法院臺中高分院103 年度建上更㈠字第27號 民事判決，認原告之主張為無理由，並於判決理由認定： 「兩造間系爭承攬契約末頁附件附註㈡記載：『請領預付 款為合約總額之30% 由甲方（即被上訴人）辦理，並優先 支付承包後之差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即 上訴人、練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證， 爾後業主由工程款內每期30% 扣除，至額滿後退回乙方之 保證支票』，手寫附註載明：『本票No.273177 號金額4, 800,000 元- 為附件㈡之保證用途外不做其他用途』等語 ，有系爭承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠第73頁），參以 練正亮於另案原審96年度重訴字第446 號事件以證人身分 證稱：480 萬是當初因伊和上訴人的資金不是很充足，所 以請求被上訴人提供不動產向業主請領預付工程款…當時 有約定被上訴人可以從領到的預付工程款中先扣除480 萬 元的承包差額，並約定由上訴人簽發480 萬元的本票交給 被上訴人，待業主於各期工程款發放時，逐期扣除百分之 三十到額滿時就由被上訴人將本票返還上訴人…等語（見 原審96年度重訴字第446 號卷㈠第86頁），足認被上訴人 與上訴人、練正亮約定被上訴人得獲取之轉包工程差額利 益為480 萬元，並由被上訴人於向臺電公司請領預付款（ 即總工程款之30 %）中優先支付，而由上訴人簽發相等金 額之支票（依同上末頁手寫附註所載，實際上係簽480 萬 元之本票）予被上訴人做為保證。是被上訴人將系爭工程 全部轉包予上訴人及練正亮共同承攬，二者價差480 萬元 即被上訴人可得利益，此為兩造於原審及本院前審所不爭 執，且本院另案98年度建上字第33號債務人異議之訴乙案 中，認定上訴人業已依約清償該480 萬元，該判決業已確 定（最高法院以98年度台上字第2322號駁回被上訴人之上 訴）。被上訴人於本院再辯稱兩造間系爭承攬契約非僅有 480 萬元差額利益交付之約定云云，委無足採。」等語， 則原告主張其對被告有480 萬元所失利益之債權云云，即 不足採。 2、次按原告主張受有7,418,926 元損害部分，原告於系爭民 事裁判2 中已為相同之主張，而該主張亦經臺灣高等法院 臺中分院以103 年度建上更㈠字第27號民事判決認定原告 此部分之主張為無理由，並於判決理由認定略以：被上訴 人（即本件原告）於96年4 月16日被上訴人接手系爭工程 前，上訴人（即本件被告）、練正亮因系爭工程之施作而 得領取之工程款數額合計為41,182,584元，被上訴人以原 證7 、8 、11、13等支出明細表及憑證、付款明細表等為 證（見原審卷㈠第97至163 頁、第184 至187 頁、原審卷 ㈡第109 頁至122 頁），據以主張已付工程款4042萬9998 元予上訴人，惟查上開支出明細表、付款明細表均為被上 訴人所自行製作，而支票及發票等憑證影本則均為被上訴 人開立與下包協力廠商之支票，及協力廠商開立予被上訴 人之發票，被上訴人並未舉證各協力廠商與上訴人、練正 亮間確有承攬關係，自難認上訴人、練正亮就上開被上訴 人交付與下包協力廠商之工程款須負終局給付責任。被上 訴人所稱溢付591 萬5544元，被上訴人又未能舉證證明上 訴人已收受該款項，或就上開代付工程款項須負終局之給 付義務，難謂上訴人、練正亮有債務不履行情事，被上訴 人此部分之主張，自非有據。依兩造於原審不爭事項所載 ，被上訴人於系爭民事裁判2 之審理中所提付款明細、估 驗款計算、代付下包之付款明細諸多重複計算，是原告究 已給付多少款項，自應以上訴人及練正亮有簽名承認者及 銀行匯款單確有指名渠等為收款人為準。依預付請款單或 統一發票上上訴人、練正亮簽名字或二人共同簽名部分計 2,752,329 元，被上訴人匯款指名上訴人或練正亮，或指 名該二人部分金額計2,831,156 元，扣除該估驗款、自認 款、代付及已匯付部分，則上訴人因系爭工程之施作而得 領取之工程款數額尚有6,947,089 元（41,182,584－21,2 33,084 －7,418,926 －2,752,329 －2,831,156 ＝6,94 7, 089 )。」等語（見臺灣高等法院臺中分院103 年度建 上更㈠字第27號判決事實及理由欄貳、六），是本件原告 此部分之主張，亦非可採，且縱使原告之主張均為可採， 惟如上所述，原告就系爭工程既尚應給付被告41,182,584 元，則扣除原告上開所主張之金額後，原告尚應給付被告 6,947,089元，是原告主張之此部分並無任何損失可言。 3、另原告主張受有941,332 元損害部分，雖未於起訴狀中詳 予表明其請求及計算之依據，惟參照上開臺灣臺中地方法 院99年度建字第44號民事判決中所載，關於原告起訴所主 張之內容，原告於該案原亦主張於96年4 月間接手系爭工 程後，溢付941,332 元之工程款，惟於訴訟過程中，再更 正為1,872,585 元（見臺灣臺中地方法院99年建字第44號 卷㈢第115 頁），原告關於此部分之請求，除如經臺灣高 等法院臺中分院103 年度建上更㈠字第27號民事判決所認 ，關於原告主張溢付款項之部分，自應以被告徐寶進等簽 名確認，或原告直接匯予被告徐寶進等為準，況最終彙算 之結果，原告尚應給付被告徐寶進6,947,089 元，則本件 原告並無任何損失可言。再參諸臺灣臺中地院於99年度建 字第44號民事判決理由欄三、中亦同認定：「原告主張就 其支付予廠商如民事準備狀附表4 所示之款項共計1,87 2, 585元，得依據債務不履行或不當得利之法律關係，請 求被告給付，有無理由？（一) 原告主張：原告支付宸峰 工程科技有限公司（下稱宸峰公司）927,658 元（參見原 證17，本院卷㈡第138 頁）、百順企業社225,595 元（參 見原證10，本院卷㈠第174 頁）、紳彰有限公司415, 922 元、德賜開發有限公司303,410 元等款項，本不應由原告 支付，蓋原告既轉包予被告，則前期相關之廠商請款，被 告本應負擔，原告無關，依據債務不履行或不當得利，請 求被告給付云云。然宸峰公司係與原告成立承攬關係，業 經臺灣高等法院臺中分院99年度建上易字第2 號民事判決 （參見本院卷㈢第7 至13頁）認定在案，則原告自應給付 宸峰公司給付上開工程款，要難推由被告徐寶進、練正亮 二人負擔；且原告亦未舉證百順企業社、紳彰公司、德賜 公司與被告徐寶進、練正亮間存有承攬關係，尚難僅因原 告將系爭工程轉包予被告徐寶進、練正亮二人，而認被告 徐寶進、練正亮二人就上開工程款須負終局之給付義務。 （二) 原告既未能舉證證明被告徐寶進、練正亮二人就上 開工程款須負終局之給付義務，難認原告給付上開工程款 使被告徐寶進、練正亮二人受有利益，亦難謂被告徐寶進 、練正亮有債務不履行情事，原告此部分之請求，自非有 據。」是本件原告主張之此部分損害，難認係因被告徐寶 進有債務不履行或不當得利，其主張亦非足採。 4、就原告主張受有990 萬元損害部分，係以系爭工程逾期完 工，導致其受有遭台灣電力公司扣罰逾期違約金990 萬元 之損害，而原告得轉向被告請求賠償云云。惟此部分原告 於另案臺灣臺中地方法院99年建字第44號損害賠償案件， 亦為相同之主張，惟嗣後更正為625 萬元；此部分最後由 臺灣高等法院臺中分院以103 年度建上更㈠字第27號民事 判決，認定原告此部分之主張為一部有理由，一部無理由 ，其認定理由略以：「被上訴人主張因上訴人自96年4 月 15日起未進工地施工，被上訴人則於該日接手施工，而系 爭工程至96年3 月31日止，工程進度僅達52.3% ，本應完 成工程進度70.90%，惟上訴人、練正亮於96年3 月31日， 實際只完成工程進度52.3% ，落後進度18 .6%，換算日數 為125 日，是上訴人、練正亮於96年3 月31日時，已遲延 工期125 天。被上訴人接手後，雖仍逾期完工125 天，又 依台灣電力公司之認定，亦同為逾期125 天。然台灣電力 公司補償原告1,595,684 元，其性質係補償係因工期延展 而生之管理費、安全衛生管理員費用、品質管制工程師費 用及稅雜費，是該補償費與遲延工期相關。因此原告原本 應遭台電公司扣罰6,250,000 元，惟台灣電力公司又補償 原告1,59 5,684元，則原告因被告、練正亮遲延工期125 天實際所受之損害僅為4,654,316 元。」故系爭工程之遲 延完工縱可歸責於被告及練正亮，所致原告之損害，亦僅 為4,654,316 元，原告主張受有990 萬元之損害，即屬無 據。 5、原告另主張被告遲延完工，依兩造所訂「施工程承攬明細 」第4 條及第9 條之約定，被告等逾期289 日，應扣除工 程款1445萬元，被告無取得之理由，應負返還不當得利予 原告之責等語，嗣於另案即臺中地院99年度建字第44號審 理中更正逾期185 天，違約金925 萬元。此部分最後亦由 臺灣高等法院臺中分院以103 年度建上更㈠字第27號民事 判決認定：「查系爭承攬契約第9 條約定：「逾期罰款： 乙方（即上訴人等）倘無本合約第四條但書或第五條業主 工程變更工期增加所規定之情事而不能依照合約規定期限 內完工，甲方（即被上訴人）得按逾期日數，每逾一日依 據業主合約規定扣除工程款」（見原審卷㈠第72頁），並 未載明上訴人遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外， 並得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，與懲罰性違 約金性質有所不合。是上訴人辯稱該條約定，僅係因被上 訴人已將系爭工程全部轉包予伊，當然就其將來所面臨臺 電公司主張之逾期罰款，亦應由伊負責而已，並無另行約 定懲罰性違約金之意等語，足堪採信，是被上訴人主張依 據上開兩造間系爭承攬契約第9 條之約定，應另行計算逾 期完工之日數，其並得向上訴人請求逾期完工之懲罰性違 約金云云，誠無理由。」，亦有該判決在卷可佐（見本院 卷第224 頁至231 頁），原告復未提出其他證據以實其說 ，原告此部分主張被告有不當得利，亦非可採。 6、綜上所述，兩造間系爭承攬工程，原告對被告徐寶進、訴 外人練正亮固有損害賠償債權4,654,316 元，然徐寶進、 練正亮尚得請求原告工程款6,947,089 元，被告並已於臺 灣高等法院臺中分院103 年度建上更㈠字第27號審理中為 抵銷之抗辯，而判決原判決關於命上訴人（按即徐寶進） 應給付被上訴人新臺幣480 萬元本息部分，及該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除 外）均由被上訴人負擔。經原告悅宏營造股份有限公司提 起上訴，經最高法院以105 年度台上字第966 號裁定上訴 駁回，並為確定。有臺灣高等法院臺中分院103 年度建上 更㈠字第27號判決及最高法院以105 年度台上字第966 號 裁定在卷可佐（見本院卷第224 頁至231 頁、第264 頁至 265 頁），依學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決 理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於 當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當 事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相 反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上 之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事 人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當 事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。 原告就上開主張對被告之請求權，既經原告於另案即臺灣 臺中地方法院99年度建字第44號損害賠償事件及歷審中， 為相同之主張，並據此聲請本院裁定停止訴訟程序，經最 終事實審判決認定事實之結果，即有爭點效之適用，自不 容再於本件訴訟中，再為相反之主張。是原告主張因系爭 承攬工程，對被告有債務不履行及不當得利之上開債權， 並主張與本件被告債權抵銷云云，為屬無據，不足酌採。 7、原告另於105 年7 月11日以書狀主張：原告另為訴外人練 正亮代墊工程款，因而支出225,595 元款項，其得向被告 主張返還其中2 分之1 之數額，即112,797 元等語，為被 告所否認，按攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出 之。當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾時始行提出攻 擊或防禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不 在此限。民事訴訟法第196 條定有明文。是我國民事訴訟 法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，於修正後已捨棄 舊法所定之自由順序主義，改採適時提出主義，當事人原 則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提 出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提 出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回之 。本件原告此部分之主張，顯屬新攻擊防禦方法，而此部 分之攻擊防禦方法，於上開臺灣臺中地方法院99年度建字 第44號損害賠償事件中，原告即得隨時追加擴張，然原告 於該事件歷審中，均未提出，且自原告於99年6 月4 日提 起本件債務人異議之訴，迄今已長達6 年之久，原告於其 上開據以聲請停止訴訟程序之另案即臺灣臺中地方法院99 年度建字第44號損害賠償事件，就其對被告徐寶進部分經 判決敗訴確定（105 年6 月3 日）後，始提出此部分之新 攻擊防禦方法，自係意圖延滯訴訟、有礙本件訴訟之終結 ，不應准許，應予駁回。且縱使原告此部分之主張為可採 ，被告亦抗辯被告因承攬系爭工程尚得向原告請求給付6, 947,089 元，縱扣除因系爭工程之逾期完工，而致被告應 賠償原告之4,654,316 元，再扣除本件原告所主張之225, 595 元（如屬真正，亦有抵銷之意思）後，原告仍未受有 任何損害，對被告亦無何債權可主張與被告對其之本件債 權為抵銷。 （二）原告主張其對被告有上開債權，並主張與本件債務相互抵 銷，依強制執行法第14條之規定提起本件，請求本院99年 度司執字第8654號強制執行程序應予撤銷，為無理由： 1、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法 第1 項、第2 項定有明文。又抵銷固使雙方債務溯及最初 得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然 發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後 雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規 定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權， 而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表 示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發 生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之 規定，自得提起執行異議之訴。最高法院29年上字第1123 號判例可資參照。 2、本件被告徐寶進與原告龍門營造公司（現變更公司名稱為 悅宏營造股份有限公司）間因債務人異議之訴事件，經臺 灣臺中地方法院以96年度重訴字第446 號判決確認被告（ 即本件原告）持有原告（即本件被告）所簽發，如附表編 號2 所示之本票，對原告（即本件被告）之票據權利不存 在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新臺幣肆萬 捌仟貳佰陸拾陸元，由原告負擔新臺幣壹萬陸仟肆佰玖拾 元。經兩造不服均提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以 98年度建上字第33號判決原判決關於駁回下開第二項之訴 及訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。上廢棄部 分，確認被上訴人龍門營造股份有限公司持有上訴人徐寶 進所簽發，如附表編號1 所示之本票，對上訴人徐寶進之 票據權利不存在。被上訴人龍門營造股份有限公司之上訴 駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人龍 門營造股份有限公司負擔。嗣經龍門營造公司提起上訴， 經最高法院以98年度台上字第2322號裁定駁回上訴而確定 。嗣經被告徐寶進聲請臺灣臺中地方法院以99年度司聲字 第27 1號裁定確定訴訟費用額，龍門營造公司應給付徐寶 進新臺幣玖萬零陸佰壹拾元，及自裁定送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。龍門營造限公司，於 99年3 月11日收受送達，未向司法事務官提出異議而確定 。此經本院調取本院99年度司執字第86 54 號給付訴訟費 強制執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，嗣被告徐寶 進於99年5 月5 日執前項確定訴訟費用額之裁定及確定證 明書，聲請本院民事執行處以99年度司執字第8654 號 對 原告龍門營造股份有限公司強制執行，經龍門營造公司以 被告徐寶進就所承攬之上開工程有債務不履行之情事，主 張其所失利益為480 萬元，所受損害23,060,258元（含匯 給被告及練正亮之款項7,418,926 元、額外支付941,332 元及業主扣罰逾期違約金990 萬元），及有不當得利1445 萬元之債權，原告就上開債權與被告主張之債權為抵銷， 並依強制執行法第14條之規定提起本件債務人異議之訴， 亦有原告之起訴狀在卷可稽，並為兩造所不爭，然原告所 主張之上開債權，依上開說明，原告得向被告請求因系爭 工程之逾期完工，而致被告應賠償原告之4,654,316 元， 然被告尚得向原告請求給付6,947,089 元之工程款，被告 徐寶進已於臺灣高等法院臺中分院103 年度建上更㈠字第 27號審理中為抵銷之意思表示，原告對被告並無任何債務 不履行或不當得利之債權存在。又原告逾時提出主張被告 尚欠其112,797 元之代墊款（代墊款之2 分之1 ）部分， 其可主張與本件被告之債權為抵銷等語，惟原告此部分逾 時提出之攻擊防禦方法，核係意圖延滯訴訟、有礙本件訴 訟之終結，此部分之攻擊防禦方法，不應准許，應予駁回 。又縱使原告此部分逾時提出之主張為可採，被告亦抗辯 被告因承攬系爭工程尚得向原告請求給付6,947,089 元， 縱扣除因系爭工程之逾期完工，而致被告應賠償原告之4, 654,316 元（此部分已於上開損害賠償事件訴訟中抵銷， 詳如前述），再扣除本件原告此部分主張之225,595 元（ 按原告主張2 分之1 即112,797 元，此部分被告之意即有 原告主張如屬真正，亦有預為抵銷之意思）後，原告仍未 受有任何損害，則原告對被告亦無何債權可主張與被告對 其之本件債權為抵銷。從而，原告主張其債務已因抵銷而 有消滅原告債權人請求之事由，依強制執行法第14條之規 定，提起本件債務人異議之訴，訴請本院99年度司執字第 8654號強制執行程序應予撤銷，即為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。 七、本件訴訟費用新臺幣1,000 元，應由敗訴之原告負擔，爰確 定如主文第2 項所示。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 8 月 9 日 臺灣南投地方法院南投簡易庭 法 官 林錫凱 附表： ┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┐ │編│ 發 票 日 │ 金 額 │到 期 日 │利 息起算 日│本票號碼│ │號│ （民 國） │ （新臺幣） │（民 國） │（民 國） │ │ ├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┤ │1 │94年12月12日│1,640,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273179 │ ├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┤ │2 │94年12月12日│4,800,000元 │95年5月30日 │95年5月30日 │273177 │ └─┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┘ 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 105 年 8 月 11 日 書記官 蕭元鳴