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臺灣彰化地方法院員林簡易庭小額民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度員小字第172號 原　　　告　和發工程行即梁閔發 訴訟代理人　王譯嫻 　　　　　　盧志科律師 被　　　告　巨剛營造有限公司 法定代理人　蕭慶宗 被　　　告　鉅璽營造有限公司 法定代理人　蕭伃廷 上二人共同 訴訟代理人　劉宇哲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年11月15日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告巨剛營造有限公司應給付原告新臺幣74,000元及自民國107 年3月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣1,600元由被告巨剛營造有限公司負擔。 本判決第一項得假執行。被告巨剛營造有限公司如以新臺幣74,0 00元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 理由要領 一、原告主張： (一)被告巨剛營造有限公司（下稱被告巨剛公司）承攬址設彰化 縣○○鄉○○路○○號台豐高爾夫球場「台豐玉嘉會館」興建 工程，被告巨剛公司委由原告承作混凝土壓送搗築之工程， 兩造並未訂立書面契約，原告於民國106年11月中即進場施 作前置作業，106年11月18日即正式施工，該次施工數量經 被告巨剛公司工地主任李彥模之簽認，該期工程款新臺幣（ 下同）328,500元。經原告請款後，被告巨剛公司依約給付 ，原告亦開立統一發票予被告巨剛公司。106年11月30日及 同年12月12日被告巨剛公司再委由原告施作混凝土壓送工程 （以下分稱第二次工程、第三次工程，合稱系爭工程），原 告亦進場施工，施工內容亦有工地主任李彥模及被告巨剛公 司現場吳姓人員之簽認，金額總計74,000元（含稅，下稱系 爭工程款）。詎料，被告巨剛公司突於106年12月底要求原 告簽立扣款同意書，原告對於扣款之依據及標準提出質疑， 被告巨剛公司均未為合理之說明。107年1月2日被告巨剛公 司針對107年1月6日施工之內容與原告開會，然原告與被告 巨剛公司對於此次施工之報價有歧見，無法達成協議，故對 於106年1月6日施工工項原告即未再承攬，被告工地主任李 彥模亦向原告表示無庸再進場，被告巨剛公司已找其他廠商 施作。被告巨剛公司應給付原告系爭工程之工程款74,000元 ，然被告巨剛公司卻未給付，原告與被告巨剛公司之負責人 聯繫，其拒絕付款。107年1月23日原告突接獲被告鉅璽營造 有限公司（下稱被告鉅璽公司）委請律師來函表示，對於原 告尚未請款之70,476元（即系爭工程款之未稅金額），被告 鉅璽公司主張原告任意不再進場施作造成其公司損失，以此 主張抵銷。因原告承攬之對象為被告巨剛公司，被告鉅璽公 司來函主張抵銷原告甚感納悶，然被告鉅璽公司對於原告與 被告巨剛公司尚有74,000元未請領之工程款有所認識且不爭 執，僅主張抵銷，故被告鉅璽公司應有債務承擔之意思，原 告遂發函予被告巨剛公司與被告鉅璽公司要求其給付系爭工 程款，惟其等迄今均未給付，原告不得已爰依承攬及債務承 擔之法律關係，起訴請求被告巨剛公司與被告鉅璽公司應給 付工程款74,000元。 (二)原告與被告巨剛公司雖未訂立書面契約，然由第一次之工程 款328,500元之前施工工單有工地主任李彥模之簽認，被告 巨剛公司亦已給付，原告也開立發票予被告巨剛公司，顯見 原告與被告巨剛公司確有承攬關係。而系爭工程之施工內容 亦有工地主任李彥模及被告巨剛公司現場吳姓人員之簽認， 工作亦已完成，工程款金額總計74,000元，原告自得請求被 告巨剛公司給付。 (三)被告鉅璽公司雖未與原告成立承攬契約，然被告鉅璽公司來 函確認原告尚未請款之金額為70,476元（含稅後為74,000元 ），然為主張抵銷之意思表示，顯見被告鉅璽公司為債務承 擔之意思表示，被告鉅璽公司固應就74,000元（含稅）負給 付之責，但被告巨剛公司並未脫離債務關係，基於併存債務 承擔之法理，在被告鉅璽公司或被告巨剛公司清償範圍內， 另一被告則免除債務責任。而被告鉅璽公司來函所指原告拒 不進場此與事實不符，蓋原告承攬被告巨剛公司混凝土壓送 搗築之工項並非全部之工程，而係分次報價承攬，此由上揭 106年11月18日施工之報價與系爭工程施工之報價不同即可 參，107年1月2日兩造針對後續承攬工程商議內容，惟兩造 對於施工之報價有歧見，無法達成協議，故原告並未再承攬 後續工程，被告巨剛公司亦找其他施工廠商，故其表示原告 拒不進場造成其損害顯與事實不符。 (四)對被告抗辯之陳述： 1.被告鉅璽公司委由律師於107年1月22日所發存證信函，已承 認系爭工程款。且起訴狀證物4除有請款單外，另有原告開 立予被告巨剛公司之統一發票可佐（107年1月15日前已至財 政部中區國稅局申報營業稅），另證3亦有該次施工內容而 經被告巨剛公司工地主任李彥模及現場吳姓人員之簽認，足 見系爭工程款為74,000元。 2.被告巨剛公司委由原告承作混凝土壓送之工程，當時兩造係 言明以每次各項工程灌漿須壓送時才分別委由原告承作，此 參第一次委由承作之工程為「B1F基礎」，單價每米150元， 施作數量2,190（M3），合計工程款為328,500元；第二次委 由原告承作之工程為「紙模圓柱」，數量、單價及金額為「 租車、2台、50,000，土尾、5日、11,500，接管、15支、3, 000」；第三次委由承作之工程為「牆試打」，數量、單價 及金額為「出車、1次、6,500，土尾、2半工3,000」即明（ 按：被告請款作業方式係於每月月底請款，隔月月初撥款， 故第二次工程日期因係106年11月30日，來不及於當月請款 ，才與第三次工程於106年12月底一併請款）。故原告承作 被告巨剛公司混凝土壓送之每次工程之項目名稱、數量及單 價等既然均不相同，顯見被告巨剛公司並非就其承攬「台豐 玉嘉會館」興建工程有關灌漿工程之壓送全部委由原告施作 。 3.被告巨剛公司雖於107年1月2日開會，並提出會議記錄，然 該會議記錄僅係被告巨剛公司片面製作，並沒有原告等任何 人簽名確認。且因兩造就此次施作工程之報價無法達成協議 ，故被告巨剛公司即未再委由原告施作，原告並未承攬上開 107年1月6日灌漿之壓送工程，且被告於此次開會後亦從未 通知或定相當期限要原告施作。從而，被告巨剛公司就該次 壓送工程委由他人施作，本與原告無涉，且兩造就該次壓送 工程既未有訂立契約，被告何來解除契約並請求損害賠償。 又被告提出被證4並未有原告及其他參與開會之人簽名，被 證5「新找廠商-林家班」之單價欄未載任何金額，且倘以該 欄複價1,640,979（含稅）除以數量5,980，單價係為274.41 12，非為整數（含稅），顯有可疑，足見被告巨鋼公司所提 出之107年1月2日會議紀錄、被告巨鋼公司承攬合約工程明 細均為臨訟製作而非事實，並不足採。 4.被告主張原告承作之第二次工程（即「紙模圓柱」工程）有 瑕疵云云。然原告承作之該次壓送工程並未包含灌漿完畢後 之「蜂窩」修繕工程，此乃原告施作之壓送工程本為僅將灌 漿之混凝土予以「壓送」至施工處即完成，至於灌漿後產生 瑕疵非原告應負責，此參上開該次施作之項目未包括此部分 即明，故被告提出「紙模圓柱」瑕疵照片、清水模有限公司 106年12月25日請款單亦與原告無涉，其主張原告應負此瑕 疵責任亦無理由。此參一般壓送工程，於灌漿完畢後之混凝 土均成凹凸不平狀，須經由二次施工才能將該凹凸狀予以抹 平。又「紙模圓柱」瑕疵照片之瑕疵究竟係混凝土原料或其 他原因造成，被告並未舉證；且被告巨鋼公司所提出清水模 有限公司106年12月25日請款單其中第4項倘係修補該瑕疵， 何須14人修補？況且，被告巨剛公司前片面製作而交付予原 告此部分瑕疵之扣款同意書僅為4名工人（按：灌漿後產生 瑕疵非原告應負責，已如上述，故原告並不同意該扣款同意 書所載事項及扣款而未簽名確認）。 5.依被告巨鋼公司所提出之和發工程行報價單，因被告巨剛公 司表示其要保留隨時換人做之權利（按：原告於施作被告工 程壓送前，係由另一家「鳴樺企業社」施作壓送工程，嗣經 被告巨剛公司撤換，才由原告施作），言明以每次各項工程 灌漿須壓送時才分別委由原告承作，故其對此報價單未簽章 確認回傳予原告，此參該報價單附註第4點載有「施工前雙 方簽定合約乙份」即明。被告既然對此報價單並未簽章確認 且簽定契約，足見該報價單並無拘束原告效力，此參起訴狀 原證4系爭工程統一發票品名欄亦均僅載有「壓送工程」， 並未載「壓送『搗築』」工程即明。甚者，被告提出之被告 巨鋼公司承攬合約工程明細之原合約欄亦僅載有「混凝土壓 送工程」，並未載「混凝土壓送『搗築』工程」。雖原告曾 於存證信函表示被告巨剛公司均未提出合理說明下即另行委 由其它工程行施作等語，然此係針對巨剛公司突要求原告簽 立扣款同意書，原告對於扣款之依據及標準提出質疑，被告 巨剛公司未提出之合理說明乙事所為，此參該存證信函即明 。被告據此認107年1月6日工程亦為承攬範圍云云，顯無理 由。 6.原證4「紙模圓柱」之「土尾」5人之施工項目、內容為聽從 被告巨剛公司工地主任等人員指示，有的震動混凝土、有的 傳遞工具、有的清掃混凝土渣、有的移動活動鷹架等；證4 「試打牆」之「土尾」2半工之施工項目、內容為聽從被告 巨剛公司工地主任等人員指示，有的震動混凝土、有的抹平 混凝土等。上開「土尾」工人，乃因被告巨剛公司址設高雄 市，非在地公司，無法尋得該工人而央請原告代找，原告僅 係代為找工人，該工人於現場從事工作係完全聽從被告巨剛 公司工地主任等人員指示，被告巨剛公司於每支圓柱施工時 均有數名人員看顧指揮，原告並未施作該部分工程，縱有瑕 疵，亦與原告無關，業如前述。 (五)爰依承攬契約、債務承擔之法律關係提起本件訴訟等語。並 聲明： 1.被告巨剛營造有限公司應給付原告74,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.被告鉅璽營造有限公司應給付原告74,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 3.前二項所命之給付，如其中一被告已為給付，於給付範圍內 ，其餘被告免其給付義務。 二、被告則以： (一)被告巨剛公司不否認與原告間存有系爭工程承攬契約關係， 至於原告所指稱被告鉅璽公司存有債務承擔之意思表示乙節 ，被告鉅璽公司予以否認。又被告鉅璽公司委請律師去函之 真意係因自原告不再進場施作後，被告鉅璽公司承攬被告巨 剛公司之系爭工程，並為被告巨剛公司發包予林家班工程行 以完成原告尚未完成之工作，是由被告巨剛公司委請被告鉅 璽公司發出解約之函文。 (二)原告請求之工程款計算方式與兩造間之約定有所不符，是待 原告提出符合兩造間工程契約之計價方式前，被告巨剛公司 否認原告主張之工程款： 1.查「工程項目：壓送搗築；單價：每米150元，不足70米， 以70米計價」，此有原告提出之報價單可證，而原告提出之 106年11月之請款單以及原證3，均係以米數乘上單價，符合 兩造間之計價方式。 2.然查，系爭工程之工程款內容部分，原告所提原證4，根本 看不出來施做幾米，亦並非兩造間原約定之計價方式，被告 巨剛公司與以否認此種計價方式，原告應以兩造間之約定計 價方式計算工程款。 (三)兩造間承攬契約業已解除，且因被告巨剛公司對原告尚有損 害賠償之債權足資抵銷，是原告已不得再向被告請求給付報 酬： 1.原告施作之工程存有瑕疵，被告巨剛公司得依民法第493條 第2項請求償還修補費用共計42,000元之部分： ⑴查原告所提出之原證4，其中第二次工程即「紙模圓柱」部 分（日期11月30曰），因原告灌漿未搗實，產生嚴重孔洞及 蜂窩，顯見存有施工瑕疵，被告巨剛公司發現後，即命原告 進場巡檢，原告表示由被告巨剛公司自行處理，再由工程款 中扣除，被告巨剛公司無奈之下，僅得委由清水模有限公司 修繕，支出費用為42,000元。 2.原告施作部分屬於需於特定期間內完成，被告巨剛公司已特 定原告需於107年1月6日完成灌漿工作，然原告卻無正當理 由不進場施作，造成被告巨剛公司只能發包給被告鉅璽公司 ，再由鉅璽公司重新發包予林家班工程行，造成重新發包價 差743,979元： ⑴查原告施作之部分屬於需於特定期間內完成，就此部分被告 巨剛公司尚於107年1月2日召集包括原告等承包商參與施工 進度會議，會議中即明確指出原告需於107年1月6日完成灌 漿，然原告於107年1月6日拒絕進場施作，被告巨剛公司多 次催請均未果，只好委請被告鉅璽公司重新發包予林家班工 程行（也因此被告鉅璽公司始於107年1月22日以土城青雲郵 局第22號存證信函解除契約，倘本院認該存證信函未依法發 生解除契約之效力，則被告巨剛公司即以此民事答辯（一） 狀，作為解除系爭承攬契約之意思表示）。 ⑵被告鉅璽公司因原告不再進場施作，便再將工程發包予林家 班工程行施作，被告巨剛公司受有重新發包價差743,979元 之損害，依民法第334條第1項本文規定行使抵銷權後，原告 仍應賠償被告巨剛公司743,979元，是原告本件請求並無理 由。 (四)查自原告任意不再進場施作後，被告巨剛公司即將混凝土壓 送搗築之工項由被告鉅璽公司承攬，後再由被告鉅璽公司轉 承攬與林家班工程行，是有關系爭工項之工程款，被告巨剛 公司即均由被告鉅璽公司負責說明，此即為被告鉅璽公司發 出證物5存證信函之原委，又細考證物5之存證信函，被告鉅 璽公司僅為描述被告巨剛公司收有證物4之請款發票共計工 程款有70,476元（未稅），但因後續受有重新發包之損失， 應與以抵銷等語，此由該存證信函說明二、（四）「準此， 和發工程行縱對本公司存有未請領款項…」等語，顯見僅為 假設、說明性質，並未有承認債權之意思表示。是原告仍應 就證物4報價與其提出之報價單（參被證1)之計價方式不同 提出說明，未為說明前，被告巨剛公司否認證物4之計價方 式。 (五)原告承攬之工項除「壓送」外，尚有「搗築」，又原告於「 紙模圓柱」部分未搗實而致產生蜂窩現象，本應由原告負責 承攬瑕疵修補，竟爭執未有承攬修補部分，或提出灌漿工程 均會呈現凹凸不平現象云云，實不足採： 1.查原告自行提出之報價單中載明工程項目為「壓送搗築」， 又於起訴狀「事實及理由」第一段中表示「被告巨剛公司委 由原告承作混凝土壓送『搗築』之工項……」等語，竟於被 告提出蜂窩現象後，改稱僅承攬「壓送」部分云云，實不足 採。 2.又系爭工程款中，有關第二次工程（即「紙模圓柱」部分） ，原告亦不否認該部分為其施作灌漿，僅爭執未有報價修復 部分以及灌漿均會產生凹凸不平云云，然查： ⑴參照臺中高等行政法院103年度訴字第476號行政判決，混凝 土灌漿並非一定會有凹凸不平之現象，此為工程實務常見之 搗實不足所致，原告為一施工廠商，本應避免此等常見之施 工瑕疵，然原告非但未避免，於被告巨剛公司依前揭法文規 定向原告請求修補時，原告即不願意進場修補，被告巨剛公 司無奈，只好另外聘請工班進場修補，未免影響後續工程， 此亦為原證8兩造間洽商扣款事宜之緣故（原本被告巨剛為 維情誼，僅為象徵性扣款，無奈原告不顧商誼，被告巨剛公 司僅能於本件訴訟中著實將修補費用即被證3與以抵銷）。 ⑵混凝土灌漿實務並非一定會產生蜂窩等凹凸不平情況，是承 攬人不可能先編列所謂修補費用，甚至將修補費用一併發包 與施工廠商，是原告所述係為混淆之詞，實不足採。 (六)原告承攬範圍為「台豐玉嘉會館」興建工程有關灌漿工程之 全部，此由原告於員林郵局存證號碼第000051號存證信函中 即表示「反之，巨剛公司於106年12月底突要求本行簽立扣 款同意書，本行對於扣款之依據及標準提出質疑，巨剛公司 均未提出合理之說明下即另行委由其它工程行施作，本行甚 感震驚」等語，是顯見原告自認107年1月6日灌漿工程亦為 承攬範圍，否則被告巨剛公司發包由其它工程行施作根本不 用向原告說明。況且兩造間已有被證1之報價單，根本不用 每次施作再分開報價，是原告主張107年1月6日是因為單價 未談妥，而不再進場云云，方為臨訟之詞。實情係為因原告 無法接受被告巨剛公司針對蜂窩現象之扣款，自行任性不顧 兩造間工程合約，於107年1月3日即向被告巨剛公司工地主 任李彥模表示不願再進場施作，方導致被告巨剛公司受有重 新發包之損失。 (七)並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： (一)原告主張被告巨剛公司承攬址設彰化縣○○鄉○○路○○號台 豐高爾夫球場「台豐玉嘉會館」興建，被告巨剛公司委由原 告承作混凝土壓送搗築之工程，兩造並未訂立書面契約，原 告於106年11月中即進場施作前置作業，106年月18日即正式 施工，該次施工數量經被告巨剛公司工地主任李彥模之簽認 ，該期工程款328,500元經原告請款後，被告巨剛公司依約 給付，原告亦開立統一發票予被告巨剛公司。106年11月30 日及同年12月12日原告亦進場施工，施工內容亦有工地主任 李彥模及被告巨剛公司現場吳姓人員之簽認，業據原告提出 被告巨鋼公司106年11月請款單、106年11月22日統一發票、 和發工程行106年11月30日工單、被告巨鋼營造106年12月請 款單、106年12月4日統一發票，應堪信為真實。 (二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按債務承擔，有免責的債務承 擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離 債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一 之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院著有49年 台上字第2090號判例可資參照。本件兩造均不否認承攬契約 係存在於原告與被告巨剛公司之間，然原告主張被告鉅璽公 司與被告巨剛公司就系爭工程承攬契約存在併存債務承擔， 則為被告所否認，依據前開說明，自應由原告就此有利於己 之主張負舉證責任。然查，原告主張被告鉅璽公司就原告與 被告巨剛公司間之承攬契約，存在併存之債務承擔關係，無 非係以被告鉅璽公司曾寄發存證信函告知原告其施作「台豐 玉嘉會館」未請領之工程款70,476元（未稅），因原告擅自 不進場施作，故被告鉅璽公司為解除契約之意思表示，並以 重新發包第三人之差價，與原告上開未請領之工程款互為抵 銷為由，並提出鉅璽公司於107年1月22日寄發之存證信函影 本（即原證5）為據，然鉅璽公司寄發上開存證信函向原告 主張解除其與被告巨剛公司間承攬契約並主張抵銷之原因有 多種可能，被告既主張係被告巨剛公司授予代理權予被告鉅 璽公司代為發函，則原告遽以上開存證信函內容主張為併存 債務承擔，自應由原告舉證證明之，惟本件原告並未提出任 何證據以實其說，其主張即難認可採，故本院認系爭工程之 承攬契約係存在於原告與巨剛公司間，被告鉅璽公司未承擔 被告巨剛公司之債務，與系爭工程之承攬契約並無任何關係 。 (三)原告主張系爭工程之工程款為74,000元（含稅），業據原告 提出106年11月30日、12月12日估價單（即原證3）、請款單 （即原證4）在卷可證，該估價單上分別有被告巨剛公司工 地主任李彥模及吳姓員工簽收確認，且被告巨剛公司亦不否 認原告確有施作上開估價單所載之數量，僅否認原證4請款 單之計價方式，與原告前提供給被告巨剛公司之報價單（即 被證1）並不相符，並辯稱原告須提出與被證1報價單計算方 式相符之請款單云云。然查，被證1之報價單並未經兩造簽 名確認，難認兩造確有達成日後所施作之工程均以被證1報 價單計價之合意。且原告主張被告巨剛公司表示要保留隨時 換人做的權利，言明以每次各項工程灌漿須壓送時才分別委 由原告承作等情，亦與原告係分段施作、分段請款之方式相 符，被告亦無法提出其就台豐高爾夫球場「台豐玉嘉會館」 興建工程中，全部之混凝土灌漿工程均係委由原告施作之證 明，堪信原告之主張為真實。原告與巨剛公司既係就各項灌 漿壓送工程須施作時，才分別與原告成立承攬契約，則每一 承攬契約均為獨立契約，原告於106年11月18日第一次施作 「台豐玉嘉會館」興建工程地下一樓基礎工程之壓送搗築工 程時，雖係以被證1報價單之方式計價，惟原告施作第二次 工程（106年11月30日）、第三次工程（106年12月12日）時 ，既係與被告巨剛公司分別成立承攬契約，被告巨剛公司又 未能證明原告施作第二次工程、第三次工程時，兩造有合意 均以被證1報價單之方式計價，則被告巨剛公司主張上開兩 工程應以被證1報價單之方式計算，並不足採。另被告巨剛 公司委由被告鉅璽公司寄發給原告之存證信函，函文內多次 強調原告施作「台豐玉嘉會館」之未請領款項共計70,476元 （未稅）（見原證五之存證信函），顯見被告巨剛公司亦承 認原告就系爭工程之工程款為74,000元（含稅），應堪認定 。 (四)被告主張系爭工程中「紙模圓柱」部分，因原告灌漿未搗實 ，產生嚴重孔洞及蜂窩，顯見存有施工瑕疵，被告巨剛公司 發現後，即命原告進場巡檢，原告表示由被告巨剛公司自行 處理，再由工程款中扣除，被告巨剛公司只得委由清水模有 限公司修繕，支出費用為42,000元，並以此部分與系爭工程 款主張抵銷云云。本院認定如下： 1.系爭工程除壓送工程外，尚包含搗築工程。經查，證人魏永 信到庭證述：我於106年間，曾經到台豐高爾夫球場去施做 土尾，是調工的，去了二次。是和發工程行的老闆叫我去做 的。我是去做混泥土震動，震動的目的是要讓混泥土不會有 空隙。我在現場都聽被告巨剛營造有限公司的現場人員指揮 ，叫我做什麼就做什麼。薪資是原告和發工程行發給我的， 因為是他們僱用我的等語。原告主張證人魏永信是當時從事 「搗築」之土尾工人（見原告107年8月1日民事準備(二)暨 聲請調查證據狀），雖其證稱施工時均係聽從被告巨剛公司 工地現場人員指揮，然亦證稱其為原告所僱用，薪資為原告 所發給等情，堪認原告所承攬之系爭工程，其僱工施作之工 作內容應包含搗築工程在內，原告主張其就系爭工程所承攬 之工作內容僅為壓送工程，未包含搗築工程，並不可採，故 原告就系爭工程搗築不實所產生之瑕疵，應負瑕疵擔保責任 。 2.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定 有明文。復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承 攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行 修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於 前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬。民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文 。揆諸前開規定，承攬人之工作有瑕疵，且瑕疵並非不能修 補者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期 限內修補時，或拒絕修補，定作人始得自行修補瑕疵，請求 承攬人償還修補必要費用，或解除契約、請求減少報酬。良 以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯 見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人具有專業知識，有較強 之修繕能力，較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否 修補，並能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定 期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補或 逕行請求損害賠償，此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲 取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬 人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自屬不可違背之 法則，並避免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，若 定作人未定相當期限請求承攬人修補，自不得逕依上開規定 請求償還修補必要費用或減少報酬（最高法院95年度台上字 第2474號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字 第721號判決意旨可參）。查，被告巨剛公司抗辯系爭工程 存有搗實不足之瑕疵，並於發現後即命原告進場巡檢，原告 表示由被告巨剛公司自行處理，再由工程款中扣除，故被告 巨剛公司乃自行委由清水模有限公司修繕等情，為原告所否 認，被告亦未提出任何證據以實其說，尚難採信。又被告巨 剛公司亦未提出證據證明其已定相當期限要求原告修補瑕疵 ，因原告拒絕修補，始另於106年12月間將後續工程委由清 水模有限公司施作（即被證3），足認被告巨剛公司並未定 期催告原告修補瑕疵，即逕行委託第三人自行修補，則被告 巨剛公司以修補費用42,000元為抵銷，於法未合，洵非有據 。 (五)末查，被告巨剛公司主張因原告無正當理由不進場施作，被 告巨剛公司只得將後續壓送搗築工程發包被告鉅璽公司承攬 ，再由被告鉅璽公司重新發包給林家班工程行施作，造成重 新發包之損失743,979元，應由原告負賠償責任，並與原告 請求給付之工程款抵銷等語。經查，被告巨剛公司無法證明 台豐玉嘉會館全部壓送搗築工程均係交由原告承攬等情，業 經認定如前，則被告巨剛公司主張其因原告任意不進場施作 ，致受有重新發包之損害，即屬無據。 四、綜上所述，原告依承攬契約法律關係，請求被告巨剛公司給 付74,000元及自107年3月9日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘請求則無理由，應 予駁回。原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回。 五、本件係適用小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第43 6條之20條規定，應依職權宣告假執行；並依同法第392條第 2項依職權為被告如預供擔保，得免為假執行之宣告。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並確定本件訴訟 費用為1,600元（即第一審裁判費1,000元、證人旅費600元 ）。 中 華 民 國 107 年 12 月 13 日 臺灣彰化地方法院員林簡易庭 法 官 沙小雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決不服，須以判決違背法令提起上訴，並應於送達後20 日內，向本庭（彰化縣○○市○○○道○段○號）提出上訴狀並表 明上訴理由（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 12 月 13 日 書記官 陳瑶芳