裁判書系統

113年度員簡字第399號

原      告  林潘秀盆

            潘秀招  

            潘凱莉  

上一人之

法定代理人  郭玉娟  

共      同

訴訟代理人  陳信華  

被      告  黃蕭淑燕

            蕭松源  

            陳珠暖  

            劉昌利  

            劉昭宗  

            劉泰良  

            黃劉鴛鴦

            劉麗華  

            劉春萍  

            江張秀玉  住彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0            號

            張世昌  

            張秀香  

            張秀惠  

            張世民  

            張秀鈴    住○○市○○區○○街0段000巷00號0            樓

            張秀娟    住○○市○○區○○路0段000巷00號0            樓

            張國基  

            張國熙  

            張國顯  

            張秀華    住彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄0            號

            張秀貞  

            張秀雲  

            張世諒  

            張秀春  

            張國勇  

            張德募  

            張陳月嬌

            張智淵  

            張智豪  

            張琬如  

            蕭如意  

            蕭秀丹  

            蕭淑齊  

            蕭欽色  

            朱張稟  

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年12月26日言詞辯論終結，判決如下：     

一、被告黃蕭淑燕應將附表編號1所示之抵押權登記予以塗銷。

二、被告江張秀玉、張世昌、張秀香、張秀惠、張秀鈴、張秀娟、張世民、張國基、張國熙、張秀華、張秀貞、張國顯、張秀雲、張世諒、張秀春、張國勇、張德募、張陳月嬌、張智淵、張智豪、張琬如、蕭如意、蕭秀丹、蕭淑齊、蕭欽色、朱張稟應就被繼承人張寧義所遺如附表編號2所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

三、被告蕭松源應將附表編號3所示之抵押權登記予以塗銷。

四、被告陳珠暖應將附表編號4所示之抵押權登記予以塗銷。　

五、被告劉昌利應將附表編號5所示之抵押權登記予以塗銷。

六、被告劉昭宗、劉泰良、黃劉鴛鴦、劉麗華、劉春萍應就被繼承人劉清樟所遺如附表編號6所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。　　　　　

七、訴訟費用新臺幣4,630元由原告負擔。　 

壹、程序部分：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之；訴經撤回者，視同未起訴；又該規定於簡易訴訟程序亦有適用，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第5款、第262條第1項前段、第2項前段、第263條第1項前段、第436條第2項分別定有明文。本件原告起訴請求塗銷如附表所示坐落彰化縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭土地)之抵押權(下合稱系爭抵押權，分則以編號稱之)，其中：㈠原告起訴時原列張寧義為被告，嗣發現張寧義已於起訴前死亡(民國71年6月25日)，即撤回對張寧義之訴訟，並追加張寧義之繼承人即江張秀玉、張世昌、張秀香、張秀惠、張秀鈴、張秀娟、張世民、張國基、張國熙、張秀華、張秀貞、張國顯、張秀雲、張世諒、張秀春、張國勇、張德募、張陳月嬌、張智淵、張智豪、張琬如、蕭如意、蕭秀丹、蕭淑齊、蕭欽色、朱張稟為被告(下稱被告江張秀玉等26人)，並於113年12月13日具狀變更上開聲明為：被告江張秀玉等26人應就被繼承人張寧義所遺如附表編號2所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷；㈡原告起訴時原列劉清樟為被告，嗣發現劉清樟已於起訴前死亡(88年4月11日)，即撤回對劉清樟之訴訟，並追加劉清樟之繼承人即劉昭宗、劉泰良、黃劉鴛鴦、劉麗華、劉春萍為被告(下稱被告劉昭宗等5人)，並於113年12月13日具狀變更上開聲明為：被告劉朝宗等5人應就被繼承人劉清樟所遺如附表編號6所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。經核原告上開撤回、追加被告及變更聲明，與其原請求係本於同一之基礎事實，且本件訴訟標的對於數人必須合一確定，與上開規定相符，應予准許。

二、被告蕭松源、黃劉鴛鴦、劉麗華、劉春萍、張秀惠、張世民、張國基、張國顯、張秀華、張秀貞、張秀雲、張秀春、張國勇、張德募、張陳月嬌、張智豪、張琬如、朱張稟均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：　　　　　　　

一、原告主張：原告所有系爭土地上有如附表所示之系爭抵押權，原告主張其被繼承人潘鑽遂並無積欠被告任何債務，倘有債權債務關係，依據民法第125條之規定，其請求權因15年間不行使而消滅。又被告於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權，其抵押權消滅，是系爭抵押權設定分別為65年、66年間，距今業已47年。另原抵押權人張寧義、劉清樟已分別於71年6月25日、88年4月11日死亡，被告江張秀玉等26人為張寧義之繼承人、被告劉昭宗等5人為劉清樟之繼承人，均未拋棄繼承，原告自得請求被告江張秀玉等26人就其被繼承人張寧義所遺附表編號2所示之抵押權辦理繼承登記後、被告劉昭宗等5人就其被繼承人劉清樟所遺附表編號6所示之抵押權辦理繼承登記後，均將該抵押權塗銷。爰依民法第759條、第767條、第821條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1至6項所示。

二、被告意見分述如下：

　㈠被告黃蕭淑燕、劉昌利、劉昭宗、劉泰良、江張秀玉、張秀香、張秀鈴、張秀娟、張國熙、張世諒、張智淵、蕭如意、蕭秀丹、蕭淑齊、蕭欽色陳述略以：原告應清償後才可塗銷，我們知道有分別設定系爭抵押權，但找不到債務人之繼承人，也不知道要找誰要等語。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　

三、得心證之理由：

　㈠原告主張其所有系爭土地上設有系爭抵押權等情，提出土地登記第一類謄本、地籍異動索引、張寧義、劉清樟之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告之戶籍謄本等為證，且為到場之被告黃蕭淑燕、劉昌利、劉昭宗、劉泰良、江張秀玉、張秀香、張秀鈴、張秀娟、張國熙、張世諒、張智淵、蕭如意、蕭秀丹、蕭淑齊、蕭欽色所不爭執，其餘被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，是認原告此部分之主張為真。

　㈡請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第315條、第880條分別定有明文。其次，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅；票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第1項、第4項分別定有明文。又票據法第22條第4項規定之利得償還請求權，係基於票據時效完成後所生之權利，與票據基礎原因關係所生之權利各自獨立，其消滅時效為15年(最高法院96年台上字第2716號判決意旨參照)。

　㈢本件系爭抵押權，其中：　

　⒈編號1、2抵押權部分：依原告所提出之他項權利證明書記載登記次序分別為0000-000、0000-000，字號均為員字第017733號，擔保債權總金額均為新臺幣(下同)110,000元、債權擔保比例分別為11分之4、11分之7，應為擔保同一債權而設立。又存續期間記載為不定期限，清償日期則記載依票據內訂定(見本院卷第205頁、第206頁)，是依民法第315條之規定，系爭抵押權所擔保之債權，被告黃蕭淑燕、張寧義、江張秀玉等26人(即自71年6月25日繼承自張寧義之債權)得隨時請求清償，亦即被告黃蕭淑燕、張寧義、江張秀玉等26人(即自71年6月25日繼承自張寧義之債權)自編號1、2抵押權設定日65年9月9日起即得請求清償，而依票據法第22條第1項所定最長之本票發票人自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。考量編號1、 2抵押權係擔保票款之支付，即設定前應已存在系爭票款，則本件抵押債權之票款請求權至遲應於65年9月9日設立登記時即應存在，應於68年9月9日屆滿而罹於時效消滅，另其依票據法第22條第4項之請求權，則自68年9月9日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於83年9月9日因罹於時效而消滅。又被告黃蕭淑燕、江張秀玉等26人於消滅時效完成後，均未於5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過(即88年9月9日)歸於消滅，被告黃蕭淑燕、江張秀玉等26人復未提出任何證據證明曾行使債權請求權或實行編號1、2抵押權等情相互以觀，足見被告黃蕭淑燕、江張秀玉等26人均未於時效消滅前(即自65年9月9日起至83年9月9日止)行使系爭抵押權所擔保債權之請求權，亦未於時效完成後5年間(即自83年9月9日起至88年9月9日止)實行系爭抵押權，則依上說明，編號1、2抵押權因擔保債權請求權時效消滅及除斥期間經過，而均歸於消滅，是原告主張編號1、2抵押權已消滅等情，應屬可採。

　⒉編號3抵押權部分：依原告所提出之他項權利證明書記載登記次序為0000-000，字號為員字第003830號，擔保債權總金額為75,000元、債權擔保比例為1分之1。又存續期間記載為不定期限，清償日期則記載依票據所定(見本院卷第207頁)，是依民法第315條之規定，系爭抵押權所擔保之債權，被告蕭松源得隨時請求清償，亦即被告蕭松源自編號3抵押權設定日66年3月17日起即得請求清償，而依票據法第22條第1項所定最長之本票發票人自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。考量編號3抵押權係擔保票款之支付，即設定前應已存在系爭票款，則本件抵押債權之票款請求權至遲應於66年3月17日設立登記時即應存在，應於69年3月17日屆滿而罹於時效消滅，另其依票據法第22條第4項之請求權，則自69年3月17日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於84年3月17日因罹於時效而消滅。又被告蕭松源於消滅時效完成後，未於5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過(即89年3月17日)歸於消滅，被告蕭松源復未提出任何證據證明曾行使債權請求權或實行編號3抵押權等情相互以觀，足見被告蕭松源未於時效消滅前(即自66年3月17日起至84年3月17日止)行使系爭抵押權所擔保債權之請求權，亦未於時效完成後5年間(即自84年3月17日起至89年3月19日止)實行系爭抵押權，則依上說明，編號3抵押權因擔保債權請求權時效消滅及除斥期間經過，而均歸於消滅，是原告主張編號3抵押權已消滅等情，應屬可採。　

　⒊編號4、5抵押權部分：依原告所提出之他項權利證明書記載登記次序分別為0000-000、0000-000，字號均為員字第012320號，擔保債權總金額均為120,000元、債權擔保比例分別為2分之1、2分之1，應為擔保同一債權而設立。又存續期間記載為不定期限，清償日期則記載依票據所定(見本院卷第207頁、第208頁)，是依民法第315條之規定，系爭抵押權所擔保之債權，被告陳珠暖、劉昌利得隨時請求清償，亦即被告陳珠暖、劉昌利自編號4、5抵押權設定日66年8月29日起即得請求清償，而依票據法第22條第1項所定最長之本票發票人自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。考量編號4、5抵押權係擔保票款之支付，即設定前應已存在系爭票款，則本件抵押債權之票款請求權至遲應於66年8月29日設立登記時即應存在，應於68年8月29日屆滿而罹於時效消滅，另其依票據法第22條第4項之請求權，則自68年8月29日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於83年8月29日因罹於時效而消滅。又被告陳珠暖、劉昌利於消滅時效完成後，均未於5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過(即88年8月29日)歸於消滅，被告陳珠暖、劉昌利復未提出任何證據證明曾行使債權請求權或實行編號4、5抵押權等情相互以觀，足見被告陳珠暖、劉昌利均未於時效消滅前(即自66年8月29日起至83年8月29日止)行使系爭抵押權所擔保債權之請求權，亦未於時效完成後5年間(即自83年8月29日起至88年8月29日止)實行系爭抵押權，則依上說明，編號4、5抵押權因擔保債權請求權時效消滅及除斥期間經過，而均歸於消滅，是原告主張編號4、5抵押權已消滅等情，應屬可採。　

　⒋編號6抵押權部分：依原告所提出之他項權利證明書記載登記次序為0000-000，字號為員字第0000000號，擔保債權總金額為110,000元、債權擔保比例為1分之1。又存續期間記載為不定期限，清償日期則記載依票據所定(見本院卷第209頁)，是依民法第315條之規定，系爭抵押權所擔保之債權，劉清樟、被告劉昭宗等5人(即自88年4月11日繼承自劉清樟之債權)得隨時請求清償，亦即劉清樟、被告劉昭宗等5人(即劉清樟之繼承人)自編號6抵押權設定日66年11月18日起即得請求清償，而依票據法第22條第1項所定最長之本票發票人自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。考量編號6抵押權係擔保票款之支付，即設定前應已存在系爭票款，則本件抵押債權之票款請求權至遲應於66年11月18日設立登記時即應存在，應於69年11月18日屆滿而罹於時效消滅，另其依票據法第22條第4項之請求權，則自69年11月18日起算，於15年之消滅時效期間，如無其他中斷時效或不完成之事由存在，應於84年11月18日因罹於時效而消滅。又被告劉昭宗等5人於消滅時效完成後，均未於5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權依法於5年之除斥期間經過(即89年11月18日)歸於消滅，被告劉昭宗等5人復未提出任何證據證明曾行使債權請求權或實行編號6抵押權等情相互以觀，足見被告劉昭宗等5人均未於時效消滅前(即自66年11月18日起至84年11月18日止)行使系爭抵押權所擔保債權之請求權，亦未於時效完成後5年間(即自84年11月18日起至89年11月18日止)實行系爭抵押權，則依上說明，編號6抵押權因擔保債權請求權時效消滅及除斥期間經過，而均歸於消滅，是原告主張編號6抵押權已消滅等情，應屬可採。

　㈢所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。又除去妨害請求權，並不受民法第821條但書之限制，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。而所謂妨害者，包括使所有權負有負擔存在，如他物權消滅後仍不塗銷登記之情形屬之，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。再因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條有明文規定。又抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記〈司法院(81)廳民一字第18571號研究意見參照〉。是抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。查系爭抵押權因債權請求權時效消滅及5年除斥期間經過而消滅，業如前述，原告為系爭土地之共有人，則系爭抵押權設定登記之存在，對於其就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，且系爭不動產之登記謄本上，其中編號2、6抵押權之登記權利人仍為張寧義、劉清樟，而被告江張秀玉等26人、被告劉昭宗等5人則分別為其繼承人，且均未就系爭抵押權辦理繼承登記，是依前開說明，應先辦理繼承登記方得處分。是原告依民法第759條、第767條第1項中段、第821條規定，請求其等分別將系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段及第821條之規定，請求判決如主文第1至6項所示，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。　　

六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明。

七、本院審酌本件原告訴請塗銷之系爭抵押權，因設定年代久遠，且本件訴訟塗銷系爭抵押權之結果，利益均歸屬原告，被告縱不同意原告之請求，亦屬防衛其財產權必要之範圍內，且被告已因抵押權遭塗銷而蒙受損失，若令被告再行負擔訴訟費用，恐非公允，且原告亦同意自行負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第81條第2款規定及處分權主義，諭知由原告負擔訴訟費用。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　臺灣彰化地方法院員林簡易庭

　　　　　　　　　　　法　官　范嘉紋

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須

附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　書記官　趙世明 

附表：系爭抵押權