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臺灣板橋地方法院行政訴訟判決　　　　　 101年度簡字第12號 原　　　告　蔡正浩 訴訟代理人　錢裕國律師 　　　　　　林力捷律師 被　　　告　新北市政府 法定代理人　朱立倫市長）住同. 訴訟代理人　蔡東錦 訴訟代理人　陳曉錚 上列當事人間醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國 101 年6 月28日衛署訴字第1010010586號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 本件原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下 罰鍰處分涉訟（本件裁處罰鍰金額為5 萬元），依行政訴訟 法第229條第2項第2款規定應適用同法第2編第2 章規定之簡 易訴訟程序。又本件簡易訴訟程序事件於民國101年7月13日 繫屬於臺北高等行政法院，於同年9月6日修正行政訴訟法施 行後尚未終結，且被告所在地為新北市板橋區，嗣臺北高等 行政法院依行政訴訟法第229條第1項、行政訴訟法施行法第 3條第1項第1款規定，於同年月11日以101年度簡字第489 號 裁定移送本院行政訴訟庭，合先敘明。 二、事實概要： 原告係「00診所」負責醫師，經民眾向臺北市政府衛生局 檢舉該診所100年10月15日於123團購網站（網址：http：// www.123.com.tw）刊登內容宣稱「...＄799享受【00醫美 中心】4D萊姆光雷射課程....4D萊姆光雷射＋蘋果氣色雪肌 光＋抗老除皺美白導入or超保濕水嫩導入...123團購網友加 贈1000元光療雷射抵用券....」等詞句之醫療廣告（下稱系 爭廣告），經臺北市政府衛生局移送予被告，被告認原告有 違反醫療法第61條第1 項規定以不正當方法招攬病人之行為 ，爰依同法第103條第1項第1款規定，於101年4月3日以北府 衛醫字第1011467366號行政處分書（下稱原處分），處原告 5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。 三、本件原告起訴主張： ㈠原告並非違反醫療法第61條第1 項義務之行為人，亦無故意 或過失。原告雖於100 年12月30日至被告所屬衛生局陳稱仁 欣診所與亞欣生物科技有限公司（下稱亞欣公司）間具有由 亞欣公司進行上網登載之技術事宜，並由00診所施作廣告 標的之4D萊姆光雷射事宜，然亞欣公司前離職員工林家賢代 表亞欣公司與在線科技股份有限公司（下稱在線公司）於10 0年9月21日簽署合作契約書，對此原告事先完全不知情，直 至受領被告所屬衛生局100年11月9日北衛醫字第1001560879 號函後，方驚覺涉有違法情事，嗣詢問亞欣公司相關人員而 得知亞欣公司經與在線公司簽訂合作契約書，遂於商談協議 後旋即緊急通知在線公司取消刊登事宜。原告雖為00診所 負責醫師並擔任亞欣公司負責人，惟均僅從事醫學美容相關 工作，實非如原處分所認對於刊登違規網路廣告能加以支配 控制，且原告亦非直接決定刊登違規廣告之人，遑論原告已 授意員工為上揭廣告刊登行為，原告誠非行為人，依行政罰 法第3 條規定不應就上揭廣告刊登行為負行政責任；況林家 賢乃係參考其他醫療美容同業從事網路折扣行銷，並依其對 00診所收費所瞭解情形自行決定與在線公司簽約推出廣告 ，事先均未與亞欣公司或原告商談，原告更無授意，故原告 亦無行政罰法第7 條之故意或過失情節。倘原告與林家賢知 悉此屬違規行為，絕不為之。 ㈡縱認原告為系爭處分處罰之相對人，然此乃因原告及林家賢 均欠缺法規常識，不知於網路上刊登團購發送抵用券有違醫 療法規定。原告僅於醫學美容領域有所涉獵，對於法規常識 一竅不通，而林家賢學歷則係於宜蘭大學電子工程學系畢業 ，且僅自99年至100年12月8日間任職於亞欣公司，在職期間 不可謂長，甚難於相關網路廣告領域累積一定之知識經驗而 得以避免刊登觸法廣告。按行政機關行使裁量權，除不得逾 越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，且需依照比 例原則，及就當事人有利不利一併注意，此觀行政程序法第 7、9、10條之規定自明；又裁處罰鍰應審酌違反行政法上義 務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得 之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項 亦定有明文；再者，於不知法規而違反醫療法第61條第1 項 之情形，行政罰法第8 條既有減輕或免除處罰之裁量依據， 則裁處罰鍰時，依同法第18條第3 項自不得逾法定罰鍰最高 額之三分之一，是以本件被告雖謂已考量原告違規情節而給 予最低額度之罰鍰處分，然僅以醫療法第61條第1 項作為裁 處原告罰鍰之惟一依據，而漏未審酌原告是否有行政程序法 第7、9、10條、行政罰法第8 條、第18條第1、3項之規定， 顯已構成裁量怠惰瑕疵之違法，且有未適用法律之違誤。請 求審酌原告未知悉相關法令而不慎初犯本件行為，依上開規 定免除或減輕罰鍰。 ㈢原告起訴之聲明：撤銷訴願決定及原處分，訴訟費用由被告 負擔。 四、被告則辯稱： ㈠按公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、醫療服務， 係行政院衛生署依醫療法第61條第1 項授權公告所禁止之不 正當方法（94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告）。 原告於系爭廣告內容載明診所地址、照片及相關簡介供不特 定對象瀏覽，其贈送特定醫療服務、抵用券之行為自屬前開 公告所稱不正當方法，違反醫療法第61條規定甚明。 ㈡按「違反行政法上義務之行為，不論出於故意或過失，均應 予以處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體 、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表 人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人 或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。 」行政罰法第7條第1 項及第2項規定定有明文。又違反行政 法上義務之行為，並不以行為人親自實施為必要，其授意他 人為之者，亦屬之。查原告係亞欣公司及00診所負責人， 亞欣公司負責行銷企劃，00診所從事醫學美容等醫療業務 ，已為原告所自承；原告既為各該機構負責人，綜理診所及 公司之業務，對診所提供之各種診療項目費用之優惠條件， 非經負責人授意，其內部員工無由擅越，縱使系爭廣告之網 路刊載行為非由原告親自實施，依經驗法則衡其情形仍出於 原告之意思，假手他人為之，與原告本人親為者無異，原告 自應承受該行為之法律效果，再者，醫療法第61條第1 項所 禁止者，乃醫療機構以不正當方法，招攬病人之行為。原告 既已將上開措施內容公佈於網際網路上，任由他人瀏覽，核 其招攬之行為業已實施完成。 ㈢依行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函釋略 以：「按違規廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒 體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人 。」系爭廣告係以「00醫美中心」名義刊登，且依權責分 工亞欣公司僅從事上網登載廣告事宜，實際上係由00診所 提供廣告標的之4D萊姆光雷射醫療服務，爰系爭違規醫療廣 告之受益者仍為00診所。且原告身兼00診所之負責醫師 及亞欣公司負責人，原負有遵守上開醫療法規定及行政院衛 生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告之義務，核 其違規之情節，縱使不能證明係故意違規，仍可認其非不能 注意，其竟疏於注意而為之，自難辭違反行政法上義務之責 。況依卷附與訴外人在線公司所簽訂之合作契約書蓋有原告 印章，難謂其不知有委託刊載系爭醫療廣告情事。原告空言 主張其所聘員工未予告知刊載情事，所陳實難採信，縱其所 言屬實，亦不免其監督義務違反之責任。本件被告依法發動 稽查，對原告有利不利情形已依行政程序法之規定予以審酌 ，依經驗法則及論理法則認定原告違反醫療法第61條規定而 予裁罰殆無疑義。 ㈣原告主張其不知悉相關法令而為此次違法刊登廣告初犯，請 准減輕或免除其處罰一節。查行政罰法第8 條規定：「不得 因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免 除其處罰。」，原告為專業醫事人員，難認有不可避免之禁 止錯誤情事，自不得據前開規定減免責任。又醫療法第61條 及第103 條規定並無得免除處罰等行政裁量之空間。是其所 訴顯係誤解法令，被告參酌原告違法情節裁處最輕罰鍰，實 屬合法妥適。 ㈤被告聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷： ㈠按「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構。 」、「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法， 宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「本 法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄 市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「醫療機構設有 病房收治病人者為醫院，僅應門診者為診所。」、「醫療機 構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人 。」、「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以 下罰鍰：一、違反…第61條…第85條、第86條規定或擅自變 更核准之廣告內容。」、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機 構，處罰其負責醫師。但依第107 條有併處行為人為同一人 者，不另為處罰。」，醫療法第4條、第9條、第11條、第12 條前段、第61條第1項、第103條第1項第1 款及第115條分別 定有明文。 ㈡行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告： 「主旨：公告醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法。 依據：醫療法第61條第1 項。公告事項：一、醫療機構禁止 以下列不正當方法招攬病人。㈠公開宣稱就醫即贈送各種形 式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機 構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。㈡以多層次傳銷或仲介 之方式。㈢未經主管機關核備，擅自派員外出辦理義診、巡 迴醫療、健康檢查或勞工健檢等情形。㈣宣傳優惠付款方式 ，如：無息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費 等。二、違反前項規定者，依醫療法第103條第1項處罰。」 ，而同署於94年5 月27日衛署醫字第0940201341號函釋略以 ：「依本署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告醫療 法第61條第1項所稱禁止之不正當方法，第1款規定，公開宣 稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣....等，其所稱『折扣 』係認屬醫療院所針對民眾就醫費用給予折扣優惠....。」 ，係行政院衛生署本於主管機關地位就適用醫療法第61條第 1 項所稱禁止之不正當方法所為公告及釋示，其為闡明法規 之原意，核與醫療法第61條第1 項立法意旨相符，並未逾越 法律規定，自得適用。 ㈢原告係醫療法所規定之私立醫療機構「00診所」負責醫師 ，且係「亞欣公司」之唯一股東兼負責人；有民眾向臺北市 政府衛生局檢舉100年10月15日於123團購網站（網址：http ：//www.123.com.tw）刊登系爭廣告之事實，而刊登系爭廣 告，係違反醫療法第61條第1 項不得以中央主管機關公告禁 止之不正當方法招攬病人之規定，而依同法第103條第1項規 定，對原告裁處如原處分等情，為兩造所不爭執，並有卷附 系爭廣告資料影本（見被告提出卷證第2至8頁）、原處分書 、訴願決定書（見高等行政法院卷第11至16頁）、亞欣公司 基本資料查詢明細（見本院卷第6、7頁）、合作契約書、商 品合作確認單（見被告提出卷證第13、14頁）、證明書（見 被告提出卷證第11頁）、及本院依職權查得00診所基本資 料、醫事人員詳細資料（見本院卷第22、23頁）可稽，堪認 屬實。惟原告主張：其並非系爭廣告之行為人，亦未有故意 或過失，及被告有裁量怠惰瑕疵之違法，及未適用法律之違 誤等語；被告則辯稱：原告為行為人及有故意或過失，被告 適用法律並無違誤，亦無裁量怠惰等語。是本件爭執點，在 於： ㈠原告是否為違反醫療法第61條第1 項義務之行為人，是否 有故意或過失？ ㈡被告有無裁量濫用？ ㈣經查： ⑴按公開宣稱就醫贈送折扣之行為，屬於醫療法第61條第 1 項所禁止之不正當方法，已據前引行政院衛生署94年3 月 17日衛署醫字第0940203047號公告及94年5 月27日衛署醫 字第0940201341號函釋明確可稽，而系爭廣告即公開載明 有折扣優惠，用以招攬醫美病人，自該當於行政院衛生署 公告所稱之不正當方法，核符醫療法第61條第1 項規定構 成要件，應可認定。 ⑵原告係設址新北市○○區○○路○○號1、200診所（私立 醫療機構）之負責醫師，且系爭廣告符合醫療法第61條第 1 項規定之構成要件事實，已如前述。雖系爭廣告載明「 00醫美中心」，而非原告負責之「00診所」名義，但 系爭廣告上所載明之地址，即為與00診所同一之地址， 且系爭廣告上之店面照片，亦顯示店面外牆上有「00」 二大字（見被告提出卷證第4 頁）；且經本院依職權查詢 衛生署之醫事機構開業登記資料，確實並未有「00醫美 中心」之登記，亦為兩造所不爭執之事實；又證人林家賢 即原告為唯一股東兼負責人之亞欣公司之員工（目前已離 職）到庭結稱：「是去參考其他網頁的相關活動，發現大 多是用醫美中心的名義，所以我們就模仿用00醫美中心 的名義刊登。」、「印象中我有告知原告要使用00醫美 中心的名義。」、「（系爭廣告內容）原告也有看過，但 是我忘記是刊登之前或之後給原告看得。」（見本院卷第 16 頁反面、第17頁），而本件原告僅受裁罰5萬元，證人 林家賢殊無甘冒刑事偽證罪責，故為虛偽證言之必要，是 證人林家賢之證言，應可採信。顯見系爭廣告以「00醫 美中心」僅在於美化「00診所」之名稱，較易為醫美病 人所接受，實質上即係「00診所」為招攬醫美病人之廣 告，應可認定。 ⑶如前所述，系爭廣告係「00診所」為招攬醫美病人之廣 告屬事；又依證人林家賢到庭結稱：「當天有告知原告會 有此合約（按指起訴書原證三合作契約書）的事情，原告 才把大小章拿給我，合約書的內容因為時間久了，我不確 定有無百分百告知，但是我有確定我有告知原告此事，契 約的主要事實我有告知原告，....報告原告後，原告才拿 上開二個印章給我，我當時是在原告00診所的辦公室跟 原告拿印章的，沒有透過第三人，....是在00診所原告 的辦公室現場蓋印章的，當天就是100年9月21日即合約書 上所載的日期；另一份商品合作確認單（即被告卷第14頁 ）上的印章也是我所蓋用的，何時蓋用我忘記了，上開印 章也是我在00診所的原告的辦公室跟原告拿的，我有跟 原告講要蓋本件確認單之內容的事情。」、「印象中我有 告知原告要使用00醫美中心的名義。」、「（系爭廣告 內容）原告也有看過，但是我忘記是刊登之前或之後給原 告看得。」、「合作的廠商會有電子郵件給我確認刊登的 內容是否可以，我有印出來給原告及其他的同事看，沒有 問題後，我才會回覆廠商去刊登，所以必須經過原告的同 意，我才可以回覆廠商，我沒有決定權。」、「因為此網 站是以優惠為主，所以優惠的內容有經過口頭向原告報告 ，另外有將合作契約書的項目交給原告看。」等情（見本 院卷第16至17頁反面），而如前述，本件原告僅受裁罰 5 萬元，證人林家賢殊無甘冒刑事偽證罪責，而故為虛偽證 言之必要，是證人林家賢之證言，應可採信。準此以觀， 在在足以認定原告確實事前知悉且同意刊登系爭廣告行為 之事實，應可採信。再者，醫療法第61條第1 項所禁止者 ，乃醫療機構以不正當方法，招攬病人之行為，並不以發 生招攬病人之結果為必要。系爭廣告內容既已公開於前開 網站網頁上，任由他人瀏覽，核其以不正當方法招攬病人 之行為業已實施完成。再按違反行政法上義務之行為，除 另有規定外，不論出於故意或過失，均應予以處罰，此稽 之行政罰法第7條第1項之規定可明。再觀之醫療法第61條 第1項及第103條第1項第1款之規定，顯見所規定之處罰構 成要件，並不以違法性認識為必要。原告既為00診所（ 私立醫療機構）之負責醫師，原負有遵守上開醫療法規（ 含行政院衛生署94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公 告內容）之義務，況原告自承已有二、三十年之行醫資歷 （見本院卷第18頁），核其違規之情節，縱使不能證明係 故意違規，仍可認其並非不能注意，其竟疏於注意而為之 ，亦難辭過失之責。從而，系爭廣告自屬原告為負責醫師 之私立醫療機構00診所所為之廣告，則依醫療法第61條 第1項、第103條第1 項第1款及第115條規定，被告處罰原 告如原處分，於法並無違誤。是原告主張：系爭廣告原告 並非行為人，亦無故意或過失云云，尚有未洽，要不可取 。 ⑷按裁處罰鍰須有依行政罰法規定減輕處罰之事由，始得減 輕或免除，不能恣意為之，此稽之行政罰法第18條第3 項 之規定可明。又同法第8 條規定：「不得因不知法規而免 除行政處罰責任。但按其情節得減輕或免除其處罰。」， 其立法理由在於：「本條係規定行為人因不瞭解法規之存 在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得 免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其 情節減輕或免除其處罰。....此部分實務上應由行政機關 本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。」，是適用行 政罰法第8 條但書規定，仍應依具體個案審酌衡量是否具 有可非難程度較低之情節，非徒以主張因不知法規即應據 為減輕或免除處罰至明。本件原告係醫事專業人員，復係 行醫已有多年資歷，為社會上具有高度學養知識之菁英人 士，復係（私立醫療機構）00診所之負責醫師，對於醫 療法第61條規定及上開行政院衛生署之公告，豈得徒以未 能主動積極瞭解即得推卸責任，況依系爭廣告行為時之資 訊發達狀況，或行政機關便民服務程度，均應可輕易查知 或詢問系爭廣告是否違規行為，原告主張不知上開規定、 公告，縱令屬實，惟其顯係因怠於查明或詢問具有重大過 失情節而為不知，並無已有積極查明或詢問之作為而仍確 信系爭廣告要屬合法之事實。況證人林家賢亦證稱：（問 ：原告有無提醒你要注意相關的醫療法規或衛生署的函令 ？）有說過要注意字眼上的用詞要注意，其他的沒有說。 」（見本院卷第17頁），顯見原告並非全然不知醫療法規 定禁止事項，因而指示需注意廣告之用詞。甚者，眾所週 知醫美醫療之競爭性，原告竟為利吸收醫美病人而以不當 廣告招攬，亦難認具有較低之非難性，而得作為減輕或免 除其刑之依據。準此以觀，系爭廣告可非難程度並非極低 ，原告既無何可供適用行政罰法第8 條但書規定之情節， 則被告未依行政罰法第8 條但書、第18條第1、3項規定減 輕或免除原告之處罰，殊難認有何裁量濫用之瑕疵，應可 認定。 ⑸本件原告既無任何符合行政罰法規定減輕處罰之事由，原 告復未能確實舉證以實說，則其主張適用上開規定酌減罰 鍰，自屬無據，不能採取。又系爭廣告既核屬以不正當方 法招攬醫美病人之違規行為，原告為00診所之負責醫師 ，則被告依醫療法第61條第1項、第103條第1項第1款及第 115 條規定，本於職權衡量審酌情狀後，裁處原告最低法 定額度罰鍰5 萬元，已如前述，明顯無逾越法定裁量範圍 ，難認被告有何違反行政程序法第7、9、10條及行政罰法 第8 條、第18條第1、3項之規定可言。是原告主張：原告 有裁量怠惰瑕疵之違法，且有未適用法律之違誤云云，尚 有誤會，亦不可取。末按「行政機關依裁量權所為之行政 處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行 政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分 ，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成 裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政 機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之 情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查 ，審查其是否逾越權限或濫用權力。揆諸上開規定，被告 就原處分並無原告主張之裁量怠惰瑕疵之違法，應可認定 。至於被告裁處原處分（最低罰鍰）是否合目的性，非在 本院所得審究範圍，附此指明。 六、綜上所述，原告上開主張，均不能採，原處分以原告為診所 負責人，違反醫療法第61條第1 項規定，依同法第103條第1 項第1款及第115條前段之規定，對原告裁處罰鍰5 萬元，認 事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告徒 執前開情詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 七、本件第一審裁判費為2千元、證人日費為5百元，應由原告負 擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104 條 、第98條第1項前段、民事訴訟法第87條第1項，判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 行政訴訟庭 法 官 李行一 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。併應繳納上訴費新台幣3千元。 書記官 林怡君 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日