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臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　104年度簡字第103號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年3月7日辯論終結 原　　　告　楊景川 訴訟代理人　石宜琳律師 複代理人　　郭運廣律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫（市長） 訴訟代理人　林聖翔 　　　　　　胡玫宜 上列當事人間採取土石事件，原告不服經濟部中華民國104年3月 13日經訴字第00000000000號訴願決定（原處分：被告103 年7月 31日北府經工字第0000000000號）有關罰鍰新臺幣壹拾萬元部分 ，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分有關罰鍰新臺幣壹拾萬元部分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 本件原告係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰 鍰處分（本件罰鍰金額10萬元）而起訴，依行政訴訟法第22 9條第2項第2款規定應適用同法第2 編第2章規定之簡易訴訟 程序。 二、事實概要： 原告未經申准土石採取許可，擅自於新北市○○區○○段00小段 518-7 、518-8 、519-4 、519-5 、519-10、520 、521 、 532-2 、532-3 、523-3 、524-2 、525 、526 、526-1 、 526-2 、528-2 、482 、482-3 、479 、479-4 、440-2 、 440-4 、477 、477-2 、477 -4等25筆地號（即重測後新北 市○○區○○段903 、906 、909 、911 、910 、914 、915 、 913 、912 、918 、919 、921 、1125、1124、1123、920 、1127、1126、1128、1129、1135等21筆地號）土地（下稱 系爭土地）開挖採取土石（開挖之原有土層為天然砂石級配 ，開挖之坑洞深達8.5 公尺），案經被告新北市政府所屬農 業局派員會同相關單位人員於101 年12月20日至系爭土地勘 查時查獲。被告乃以原告有未經許可擅自採取土石之行為， 爰依土石採取法第36條規定，以102 年11月19日北府經工字 第0000000000號函處原告罰鍰100 萬元，並命於文到3 個月 內平均回填至原開挖地點恢復原狀之處分（下稱第一次處分 ）。嗣因原告未於期限內將系爭土地整復至恢復原狀，被告 即依土石採取法第36條規定，以103 年6 月16日北府經工字 第0000000000號函處原告罰鍰10萬元，並命原告於文到30日 內（103 年7 月13日前）整復至恢復原狀（下稱第二次處分 ）。惟被告機關所屬農業局等相關單位再於103 年7 月18日 派員會同原告前往系爭土地勘查時，原告仍未完成系爭土地 之整復，核有仍未整復至恢復原狀之情事，被告即依土石採 取法第36條規定，以103 年7 月31日北府經工字第 0000000000號處原告罰鍰10萬元（下稱原處分），並命於文 到20日內（103 年8 月20日前）整復至恢復原狀。原告對前 開103 年7 月31日之處分全部不服，提起訴願，其中就原處 分（即罰鍰10萬元部分）經決定駁回，另就恢復原狀部分則 經決定撤銷。原告因而就原處分（即罰鍰10萬元部分）提起 本件行政訴訟撤銷之訴。 三、本件原告起訴之主張： ㈠按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之 一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、 應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬 不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內 容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有 關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明 顯之瑕疵者。」及行政訴訟法第6條第1項之規定：「確認行 政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非 原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認 已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為 違法之訴訟，亦同。」；復按行政程序法第117 條規定：「 違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權 為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各 款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。 二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴 授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之 公益者。」及行政訴訟法第4 條：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴 願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定 ，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院 提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論 。訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其 權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟」可知 ，違法行政處分之效力得區分為無效或得撤銷二類，即倘行 政處分之作成理由或依據有重大明顯瑕疵，造成行政機關作 成行政處分時，該處分欠缺法定要件，且依據其所規定法規 之目的、意義與作用，該要件為行政處分之重要要件，而此 一瑕疵於行政處分作成之初，從客觀上一望即知者，該行政 處分自始、當然、確定無效；倘行政機關作成之行政處分雖 無明顯重大瑕疵，但其內容及所憑仍屬無據而明顯違法，卻 亦不得補正或轉換為他種行政處分，則此一侵害人民權利或 法律上利益之違法行政處分仍屬違法得撤銷無疑。 ㈡原告並未挖除系爭土地地下土石，再者，系爭土地地方亦無 任何天然土石，被告竟不察，遽依土石採取法第36條課予原 告10萬元罰鍰，認事用法上顯有違誤，本件違法之裁罰性不 利處分應屬無效或應予以撤銷： ⑴按原告與祥安工業股份有限公司（現為三峽瀝青股份有限 公司，下稱祥安公司）簽訂之工程委託書記載「本公司（ 即祥安公司）委託乙方（即承攬人楊景川）負責拆除 518 、519-5、519 -10三峽廠拆除地上物工程，乙方依此合約 工程委託書不得挖除地下碎石級配料並外運，若有外運一 切法律責任由乙方自行負責。」等文字（參合約工程委託 書），是本件祥安公司僅委託原告拆除系爭土地上之地上 物，並不包括挖除系爭土地之地下土石，故原告依工程委 託書之內容，並無權限進行恢復土地為一般農牧用地以外 之權利，原告自應無違約而擅自挖除系爭土地地下土石之 任何行為。 ⑵再者，原告自始至終均係依約執行其承攬工程，從未於系 爭土地挖掘地下土石，蓋原告僅係受委任從事承攬系爭土 地恢復為「一般農業區農牧用地」之工程而已，已如前述 。又系爭土地上堆置之物，並非被告所認定之天然沙石級 配，而係原址先前經營瀝青工廠所留下之路基底層瀝青混 凝土混合料，並非挖掘地下土石而來，且系爭土方於祥安 公司委託原告簽立土地恢復工程契約前，即已存在，實與 原告實無任何關係，此一事實均有證人吳創成於103年6月 19日臺灣新北地方法院審理他案103年度訴字第138號與本 案相同事實之被告涉嫌違反廢棄物清理法之他案（下稱另 案）證稱（參臺灣新北地方法院103 年度訴字第138號103 年6月19日審判筆錄，頁7-9）與證人（即本件原告）於與 本案事實相同之他案臺灣新北地方法院103 年度簡上字第 18號以證人身分具結，並於103 年5月7日審判程序中證稱 （參臺灣新北地方法院103年度簡上字第18號103年5月7日 審判筆錄，頁6～9）可稽，又系爭土地之地底亦無任何天 然土石級配，倘有，應由被告負實質舉證責任，以實其說 ，是本件並無土石採取法第36條之適用。蓋被告對此不察 ，即以系爭土地上存有坑洞之事實，遽以推論原告有挖除 地下土石之行為，認事用法上誠有違誤，則被告作成原處 分所憑顯係誤認系爭土地上有天然土石，未查土地上之土 石，均為前經營瀝青工廠所留下之路基底層瀝青混凝土混 合料，客觀上原告雖為從事系爭土地回復農地農用工程之 實際承攬人，卻顯無土石採取法第36條所規範違法採取系 爭土地天然土石之構成要件行為，即原處分不符上開土石 採取法第36條，應屬違法而應予以撤銷，殆無疑義。 ⑶復按土石採取法第3條第1項2 款之規定：「土石採取，應 依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：.... 二、實施整地與工程就地取材者。」，是被告雖於來函之 說明三記載：「....採取土石，違法進行加工行為，確認 改善整地之開挖深度，遠超過其命恢復農地農用需開挖深 度，其已非整地行為....」。惟查，原告自始至終均未為 上述之行為，亦僅係依合約從事恢復農用之整地行為，並 無任何挖掘、加工或將土石外運之行為，是原告所為，咸 係恢復農用之必要整地手段，絕無從事恢復農用以外之任 何不法行為，是被告認定「有採取土石，違法進行加工行 為....」，殊不知證據依據、事實推論為何，俱未舉證說 明，於法無據，難令甘服。且查，土石採取法所規範之「 採取」行為，應係指採集取得之意，縱認定系爭土地上存 有土石，亦係原告依主管機關指示，準備進行回填工作裨 利系爭土地回復農業之用，絕無私自取得系爭土石之行為 與意思，此亦由原告並未將任何土石外運，可茲為證，故 本件並無土石採取法第36條之適用，原告實際上並未從事 上開任何行為，更無上開條文適用處罰餘地。再查，本件 系爭土地原為祥安公司向他人承租，並自三十多年前即已 經主管機關許可，作為瀝青生產工廠之用，故系爭土地本 即存有先前瀝青工廠生產所留下之砂石級配、廢瀝青混砂 石之有價料，地底下並無天然土石級配，並無土石採取法 第4條第1款所指之「土石」，自無土石採取法第36條之適 用，被告誠對此事實有所誤會。又查原告依約、依主管機 關指示而為回復農牧用地之原狀，自應將留下來之瀝青混 砂石有價料進行處理，以便日後外運或其他處理，否則如 何整地將土地恢復農用？從而，縱使認定原告有挖除原留 於地下廢瀝青及基礎混砂石之行為，亦僅係恢復上開土地 為「一般農業區農牧用地」之整地必要行為而已；蓋現址 所堆置之瀝青混合路基底層粉碎有價料，根本不適合耕作 ，自應予以處理，否則無法達恢復農用之旨。故被告所稱 之挖除地下土石行為，實際僅止於挖除原瀝青廠設備之地 底水泥基樁，係不得不掘洞移除之行為，此行為自始至終 咸係屬恢復原狀之整地必要行為，原告並非就系爭土地為 從事不當採石行為，而是依法整地，將系爭土地恢復為農 業使用而已。是以，被告未查明上開事實，亦未明原告之 實際施作情形與原告從未實際參與各項工程，對原告驟然 作成原處分，顯具認事用法有誤之明顯重大瑕疵，違反土 石採取法第36條之規定，應屬無效，抑或倘上開瑕疵並未 嚴重致無效，亦屬違法而應予以撤銷，殆無疑義。 ㈢系爭土地並非全部係依法編定之特定一般農業區農牧用地； 而系爭土地原為祥安公司向他人承租，並自三十多年前即已 經主管機關許可，堆置土石原料、廢瀝青作為瀝青生產工廠 之用。緣近年來周遭他人房屋興建，環保意識抬頭，致附近 居民以祥安公司生產瀝青造成空氣污染為由，大肆圍廠抗爭 ，終致被告新北市政府以祥安公司造成環保污染問題，而勒 令祥安公司全面停工，是祥安公司迫不得已於100年7月間， 將廠區全面由系爭土地坐落處，遷移至桃園縣觀音鄉重新申 請設廠。而系爭土地既因故已停止瀝青生產，祥安公司業已 遷廠他處，則祥安公司依被告指示即應將系爭土地回復農牧 用地原狀，並依約返還出租人之義務。是故，祥安公司爰委 由經原告簽訂進行回復原狀之工程承攬契約，本件回復原狀 之承攬行為人原告。 ㈣倘認原告前有違反採取土石之行為，惟查臺灣新北地方法院 已認原告並無違反區域計畫法之行為，而判決原告無罪在案 ；且臺灣新北地方法院檢察署亦認原告後續未能恢復系爭土 地原狀之行為，並無違反區域計畫法，故為不起訴處分確定 在案（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25648號不起 訴處分書），即原告於102年11月26日、103年5月17日、103 年10月10日、103年11月14日、104年1月19日、104年2 月17 日、104年3月20日與104年5月8日分別提出8次清運計畫，但 因被告內部各單位未能對於原告所提文件達成共識，而有不 同意見與要求，致遲未能核准原告之申請，尚不能將此不可 歸責於原告之不利益歸責予原告；更遑論原告與被告間對於 系爭土地現況如何，爭議極大！始導致迄今未能將系爭土地 恢復農牧農用；申言之，相較原告所提三普環境分析股份有 限公司土壤樣品檢驗報告、三普環境分析股份有限公司土石 樣品檢驗參考報告與被告所提鑑定報告之內容，就系爭土地 是否存在天然土石、是否有廢棄物等事實，兩者之鑑定結果 天差地遠，始致原告所提之多次改善計畫迄今尚未能通過， 絕非原告故意違反土石採取法而不續行相關工程；且原告在 未獲被告核准前，亦無法對系爭土地進行任何工程，此有臺 灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25648號不起訴處分書 與新北市政府地政局104 年3月4日新北地管字第0000000000 號函可稽。準此，被告一方面不核准原告所提清運計畫，致 原告不能就系爭土地進行工程，又一方面對原告課予罰鍰與 義務，實有違行政法上所謂「期待可能性」之原則，故原處 分顯有瑕疵，應予撤銷。 ㈤被告係以臺灣省土木技師公會102年9月3日（102）省土技字 地4048號鑑定報告書之內容為據，作成系爭處分，惟上開鑑 定報告之作成，其鑑定人並無鑑定能力，亦未依據專業領域 之人普遍接受之標準方法作成鑑定報告，故上開鑑定報告就 系爭土地有無天然土石部分，尚非可採；又，上開鑑定報告 就系爭土地現場是否存有廢棄物部分，亦有下述之諸多瑕疵 ，自難認上開鑑定報告具一般科學所可普遍接受之方法作成 ，尚難採憑無疑，蓋： ⑴按三峽瀝青廠舊址使用之全部面積共1 萬9533平方公尺， 揆諸技師趙建台僅於系爭土地現場開挖Ａ、B、F等三區總 共僅挖三個地方為鑑定採樣，並未就系爭土地「全部」之 A、B、C、D、E、F為開挖採樣，其開挖採樣之樣本數顯有 不足，豈能僅憑〝開挖三個地方〞，作為系爭土地部分區 域之土石，據以作為本件鑑定之樣本及參考。再者，伊僅 以觸摸、目測方式比對，並未攜回實驗室做試驗、分析、 比對，系爭土地所留之塑膠管等物，是否為已存在年代久 遠之塑膠管、塑膠袋？原有土層上面所存之泥土是否屬污 泥？系爭土地上之廢磚塊，是否自場區外運送進來，抑或 是現場原有建物拆除後之碎解磚塊？上開標的皆須以專業 技術、儀器試驗、分析、比對等方式鑑定，並不能僅以目 測或觸摸方式即可斷定。 ⑵況，揆諸原告楊景川於他案審判中之證言（參103 年度簡 上字第18號，103 年5月7日審判筆錄，楊景川部分，頁10 ～16），伊為系爭土地回復原狀工程之承攬人，對於土地 回復原狀過程自知甚詳，據伊供述，足證系爭土地地底並 無任何既有之原始天然土石，其上只留存原三峽瀝青工廠 置放生產瀝青之土石級配、瀝青混合土石及水泥基礎碎解 水泥塊，此均屬有價料，且該土地上亦無任何廢棄物清理 法第2 條所指之廢棄物存在。因此，上開鑑定報告未依專 業領域普遍接受之鑑定方法、程序及科學儀器所為之科學 步驟流程，攜回實驗室試驗、分析、比對而製作，逕謂系 爭土地上存有廢棄物，而非有價料，伊所為之鑑定報告自 難憑採。 ⑶系爭土地回復原狀承攬工程之實際承攬人原告，為辨明系 爭土地上並無上開鑑定報告所稱之廢棄物，遂於103 年12 月16日會同被告機關內部單位之工務局、地政局、環保局 與農業局人員至系爭土地現場會勘，並嗣經提供採樣計劃 予與會人員參準同意後，就採樣計劃書所列之10個代表性 採樣點進行採樣、攜回實驗室作詳細土壤檢驗分析（參三 普環境分析股份有限公司土壤樣品檢驗報告）。經行政院 環保署認可之「三普環境分析股份有限公司」於104年1月 8 日就上開採樣之土壤作成「土壤樣品檢驗報告」可知（ 參三普環境分析股份有限公司土壤樣品檢驗報告），檢驗 報告係將以科學方法採樣之土壤樣品攜回實驗室做試驗、 分析、比對，併以科學儀器鑑定本案土壤之性質，即以專 業領域普遍接受之鑑定方法、程序及科學儀器所為之科學 步驟流程而製作；又系爭土地之土壤未含任何重金屬或有 害之化學成份，為一般性土壤，並非廢棄物，即與卷附台 灣省土木技師公會之鑑定報告內容截然不同，則比較上開 檢驗報告與系爭鑑定報告之作成方式，卷附台灣省土木技 師公會出具之鑑定報告，全然僅憑技師個人手摸、眼觀等 主觀臆測之方式作成，無使用一般科學所可普遍接受之專 業鑑定方式鑑定，自難認系爭土地上確有被告所稱之廢棄 物存在，則被告據之所為原處分自無可採。 ㈥本件被告作成原處分，無非係以「新北市政府102 年11月19 日北府經工字第0000000000號函」（即第一次處分）之認定 結果，即原告於系爭土地上有未經許可採取土石之行為為由 ，遽認原告迄103年7月18日仍未依限將系爭土地辦理整復， 為督促原告將系爭土地辦理整復，按土石採取法第36條之規 定作成連續處罰；上開原認定原告有未經許可採取土石之第 一次處分，業經臺北高等行政法院103年度訴字第1103 號判 決撤銷在案。準此，原告本無未經許可採取土石之行為，亦 因之無就系爭土地辦理整復之義務，即本件為督促原告辦理 整復之連續處罰，已失所附麗而喪其處罰基礎，自應予撤銷 無疑。 ㈦原告起訴之聲明：⑴訴願決定及原處分有關罰鍰壹拾萬元部 分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。 四、被告則辯稱： ㈠被告所屬環保局於101年12月7日三峽瀝青案件稽查，系爭土 地現場有多部挖土機等大型機具，亦有挖除地下土石所造成 之8米深坑洞或溝渠，又於101年12月20日新北市農業用地違 規使用案件現場會勘，現況有土地夾雜碎磚塊、碎石塊、混 凝土塊及碎瀝青塊等違規情事，未依法作農業使用。復於10 2年3月25日稽查，發現現場3部挖土機、1部碾石機，於同年 月26日稽查，發現現場設置活動碎解機等情。另查祥安公司 和祥泉營造有限公司依被告所屬地政局以102 年4月8日北府 地管字第0000000000號函恢復原農牧用地使用目的，兩公司 均委託原告進行回復農地農用，是以足認原告主觀上業已知 悉其所承攬之工程，現原告私挖坑洞，未經被告許可採取天 然砂石級配，大量堆置於現場，且復未提出其他合法整地施 工之證明文件，或其挖除地下土石為恢復農業使用必要手段 之相關文件，益證原告違反土石採取法第36條規定，事實明 確，被告依違反土石採取法第36條規定處原告100 萬元，並 無違誤，亦有訴外人藍天浩(共同行為人)經臺北高等行政法 院以104年8月6日103年訴字第818號判決駁回其訴可稽。 ㈡被告於104年7月18日赴現場勘查認定，土地現況仍未依法就 土石坑洞善後辦理整復，被告核其違反土石採取法第36條規 定違規事實至為明確，遂於103年7月31日北府經工字第0000 000000號函，爰依法處以10萬元，並命原告依「陸上盜採土 石坑洞善後處理計畫」辦理整復，再經經濟部派員於104年1 月23日會同原告及被告所屬經濟發展局、環境保護局等人員 再至系爭土地現場會勘，並於系爭土地向下開挖約1.5至2公 尺（開挖繫案原519之10地號土地共2處，面積各約4 X1.5平 方公尺及2.5X1 平方公尺），發現其內仍有大量黑黏土、磚 塊、塑膠袋及碎木材等物，亦有現場採證攝影光碟1 片附卷 可稽。據此，堪認原告遲至經濟部及被告104年1月23日派員 現場勘查時，仍未完成土地之整復，是亦足認系爭土地於被 告103年7月18日現場會勘時確有未完成整復之事實，故被告 所為之行政處分均於法有據。 ㈢原告前因違反農地使用經被告於102 年4月8日北府地管字第 0000000000號函裁處違反區域計畫法，進而實施整地施工並 限期恢復農業使用，經查農業使用樣態之認定部分，係依農 業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5 條（略以）：「 農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用： ....四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石 、廢棄物、柏油、水泥等使用情形。」，原告於案旨土地違 規農地使用，未向被告所屬農業局申請不辦理驗證農地改良 （整地、填土、土地改良），依農地農用基本原則，不能因 生產經營而破壞原始地形地貌，又土地現況亦非與農業生產 經營使用相關之整地行為(被證11)，原告開挖後再於坑內回 填，改善整地深度已遠超過被告命其恢復農地農用須開挖深 度，已非整地行為。按「土石採取法第3條第1項但書第2 款 所稱『實施整地及工程就地取材者』，仍應遵循土石採取法 及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法等相關規範辦理， 並經目的事業主管機關核准始為合法，被告雖為整地與就地 取材而採取土石，但未經目的事業主管機關核准即實施，即 非土石採取法第3條第1項第2 款所規範得無庸取得土石採取 許可即得採取土石之情形」（參照最高行政法院100 年度判 字第975號判決、最高行政法院101年度裁字第1640號裁定要 旨）。故原告擅自於本案土地進行開挖作業，所為自非屬土 石採取法第3條第1項第2 款所規範得無庸取得土石採取許可 之實施整地行為。原告所訴，自無足採。 ㈣至於原告稱被告所指之大型坑洞，乃係環保局、農業局進行 無令狀違法行政搜索自行雇用怪手開挖所造成，且鑑定報告 之鑑定人並無鑑定能力，被告自不得以此作為行政之處分依 據云云。然被告依行政程序法第36條，除法律有特別規定之 外，應依職權調查事實，不受當事人陳述或提出證據之拘束 ，參酌102年7月26日新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖 表，並依行政程序法第41條、第42條規定，委託臺灣省土木 技師公會於102年8月2日現勘，開挖區為A、B及F區，堆土區 為C、D及Ｅ區，並直接依五官感覺作用，勘查物體之現象及 性狀，以其所得結果為證據資料之調查證據行為，而該公會 亦委託測量公司之專業測量人員，攜帶全站儀測量設備進場 針對現場堆置土石方進行測量工作，資料由測量公司攜回以 電腦計算土石方體積並製作測量報告。鑑定報告結果為現場 C、D及Ｅ區堆置土石方多為有價值之碎石級配料，而挖出原 有土層C、D及Ｅ區目視推判為天然級配，另於Ａ、B及F區現 場鑑定標的物空地選定原土層位置開挖比對，並對照現場水 泥硬舖面，開挖約1 米後可達原土層，可見天然級配。援經 濟部函釋案係因違反農地使用，於辦理恢復農牧用地鑑定調 查時，所涉及土石開挖砂石級配行為，需審視該開挖土石是 否為恢復農牧用地核准範圍，經被告所屬農業局認定開挖坑 洞內回填之營建廢土(黑色軟黏土)、瀝青廢料等已非恢復作 農業使用之整地行為。被告為釐清案旨空地內C、D及Ｅ區三 處曾經挖坑後再於坑內回填土方，乃請所屬工務局於102年5 月9 日以北工施字第0000000000號函請相關鑑定機構（即臺 灣省土木技師公會）派員協助判斷堆置大量土石方及級配原 料是否源自於現場，該公會接獲被告函文後，即指派趙建台 土木技師負責辦理，確認鑑定範圍及內容，並於102 年8月1 日發函被告，訂於102年8月2日上午9時起，至現場進行標的 物鑑定，會勘現況並記錄、拍照，被告乃尊重鑑定人之專業 知識判斷，就本案以經驗法則並同分析而取得證據資料，以 作為被告決定行政行為之參考依據，故被告所為處分係依行 政程序法第43條，乃斟酌調查之事實及證據之結果，依論理 及經驗法則判斷事實之真偽，而認定原告有私挖土地土石， 從而被告對原告依法裁處，並無不當。 ㈤原告所提出之原證七，為其申請測量混合物之種類及數量， 用於將來回復土地作為農用之回復計畫。被告曾於103 年12 月19日會議紀錄結論一，載明因本次採樣檢驗係違規人為瞭 解本案土地現況而自行採驗，採樣計畫非經主管機關核備， 採樣點不具代表性，因原證七之試驗分析報告僅分析系爭現 場C、D及Ｅ區堆置之土石，並未包含開挖區域，故其主張尚 非可採。 ㈥臺北高等行政法院103 年度訴字第1103號判決被告原處分撤 銷(即第一次100 萬罰鍰之處分)，其撤銷裁罰之主要理由係 認被告未予原告有陳述意見之機會，即遽予認定原告構成本 件違規，實有程序瑕疵。是被告將踐行行政罰法第42條前段 暨行政程序法第102 條所規定之程序後，重為適當之處置， 以符合正當行政程序。 ㈦訴外人藍天浩業經臺北高等行政法院103年度訴字第818號判 決駁回，該審法官依職權調取藍天浩所涉違反區域計畫法及 本件原告所涉違反廢棄物清理法之刑事案卷，並綜合審認相 關卷證而為認定，此有現場稽查人員於刑事案件證述、會勘 紀錄表及照片附卷為憑，再經臺灣省土木技師公會進一步鑑 定結果，足見藍天浩未經申請許可，在系爭土地（本件違規 地點亦同）採取土石（天然砂石級配），勘予認定。 ㈧再三強調，為釐清原告於系爭土地上有未經許可採取土石之 行為，且迄103年7月18日仍未依限將系爭土地辦理整復，經 濟部派員於104年1月23日會同原告及被告所屬經濟發展局、 環境保護局等人員再至系爭土地現場會勘，並於系爭土地向 下開挖約1.5至2公尺（開挖繫案原519之10地號土地共2處， 面積各約4X1.5平方公尺及2.5X1平方公尺），發現其內仍有 大量黑黏土、磚塊、塑膠袋及碎木材等物，亦有現場採證攝 影光碟1 片附卷可稽，是以，原告若無私挖土石之行為，何 以104年1月23日於系爭土地開挖時，現況土層顏色非原土層 ，故原告主張，自非可採。 ㈨原告曾於102年11月26日、103年4月9日、103年5月14日、10 3年5月17日提出清運計畫或恢復農牧用地申請書，經被告所 屬各機關審核後，分別於102年12月11日、102年12月24日、 103年5月1日、103年6月5日退回補正。另原告於104年8月24 日提出恢復農牧用地申請書(第三版修正4 )，業經被告所屬 地政局以104 年10月26日新北府地管字第0000000000號函不 予核備。縱使原告多次提出整復計畫，不論係清運計畫或恢 復農牧用地申請書，然各次所提內容並未確實就被告所屬各 局處所提審查意見修正，難認其有改正意願，顯有推卸其應 負整復之義務，而原告隨意提出計畫之行為已造成行政機關 資源耗費及困擾。 ㈩被告答辯聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷： ㈠本件如事實概要所述之事實，除後開兩造之爭執點外，其餘 為兩造所不爭執，固有原處分書、訴願決定書、第一次處分 書、第二次處分書、101年12月7日系爭土地停業拆除現場勘 查紀錄說明及照片、同月20日系爭土地農業用地案件現場會 勘紀錄及照片、102年3月29日北環稽字第0000000000號函附 102年3月25日現場稽查照片、102年3月26日非法砂石場聯合 稽查會勘紀錄暨102年3月26日新北市政府經濟發展局工廠勘 查紀錄及照片、103年7月22日北經工字第0000000000號函暨 103年7月18日會勘紀錄及照片、104年1月14日新北經工字第 0000000000號會勘通知單、104年1月26日新北經工字第0000 000000號函暨104年1月23日會勘紀錄及照片（含光碟）、臺 北高等行政法院103年度訴字第818號判決書、臺北高等行政 法院以103年度訴字第1103號判決書、新北市政府農業局102 年8 月30日北農牧字第0000000000號函、同年10月24日北農 牧字第0000000000號函、同年月31日北農牧字第0000000000 號函、同年11月4日北農牧字第0000000000號函、102年7 月 26日新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖、鴻運國土測繪 公司102年8月測量成果圖、臺灣省土木技師公會102 年9月3 日（102）省土技字第4048號鑑定報告書、經濟部102年9月6 日經授務字第00000000000號函、新北市政府工務局102 年5 月9日北工施字第00000000000號函、臺灣省土木技師公會10 2年8月1日（102）省土技字第3437號函、新北市政府環保護 局103年12月26日北環廢字第0000000000號函暨103年12月19 日會議紀錄、合約工程委託書、本院103 年度訴字138號103 年6月19日、103年5月8日審判筆錄、103 年度簡上字第18號 103 年5月7日審判筆錄、三普環境分析股份有限公司土石樣 品檢驗參考報告、土壤樣品檢驗報告、104年度易字第925號 刑事判決、臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25648號 不起訴處分書、臺灣高等行政法院103 年度訴字第1103號判 決等文件在卷可稽（見原處分卷、北高行卷第17至81頁、本 院卷第125至138頁）。惟依原告之主張及被告答辯意旨以觀 ，兩造爭執點，厥在於： ⑴原告是否有違反土石採取法第36條規定「主管機關限期令 其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行」之行為？ ⑵原告是否有「未經許可採取土石」之事實行為？ ⑶被告依臺灣省土木技師公會102年9月3日（102）省土技字 第4048號鑑定報告作為處罰事實之依據，是否違法？ ㈡經查： ⑴按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形 ，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地 與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床 共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者 。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業 ，開採土石自用者。」、「未經許可採取土石者，處新臺 幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管 機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行 者，按日連續處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰至遵 行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣 （市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為 人負擔。」分別為土石採取法第3條第1項、第36條所明定 。準此規定以觀，於有「未經許可採取土石者」即得處10 0萬元以上500萬元以下罰鍰，並得限期令其辦理整復及清 除其設施，屆期仍未遵行者，即得按日連續處10萬元以上 100 萬元以下罰鍰至遵行為止之處分，明顯得按日連續處 罰鍰至遵行為止之處分，以具有「未經許可採取土石」之 事實行為及有「未經許可採取土石者」即得處100 萬元以 上500萬元以下罰鍰之處分存在為前提要件。 ⑵再按行政程序法雖僅於第112 條就行政處分無效規定：「 行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無 效部分，行政處分不能成立者，全部無效。」但無效與違 法而得撤銷，僅係程度上之差異，並無本質不同，是以行 政處分一部分違法，若除去該違法部分將造成整體行政處 分不能成立，自不能單就違法部分撤銷之，而保留其餘合 法部分。又主管機關「限期令其辦理整復及清除其設施」 之處分（下稱第一次限期整復處分）後，屆期義務人仍未 遵行，為得「按日連續處罰」之要件，具有促使義務人「 將來」實現義務內容（第一次限期整復處分）的目的；而 於按日連續處罰時，並未規定得或應再為「限期令義務人 辦理整復及清除其設施」之處分（下稱第二次限期整復處 分），亦未規定義務人違反第二次限期整復處分，即屆期 仍未遵行，則應受處罰之明文。再者，主管機關於第一次 限期整復處分後，在此處分並非無效或經撤銷之前，自屬 持續有效存在，則主管機關再為第二次限期整復處分，即 具有二相同之整復處分，則就此整復處分而言，核屬重覆 處分；至於第二次限期整復處分之限期，僅得認屬主管機 關再給予義務人之整復期間，基於誠信原則，在（第二次 限期整復處分）期限屆至前，自我拘束不予按日連續處罰 之觀念上通知效果，待期限屆至猶未遵行，主管機關始得 依土石採取法第36條中段按日連續處分，亦即此之連續處 罰仍係以第一次限期整復處分後，義務人期限屆至仍未遵 行，且於處罰時猶未整復為其事實及法律依據；並非以第 二次限期整復處分期限屆至後，義務人於（第二次限期整 復處分）期限屆至後仍未遵行為其事實法律準據。 ⑶基上，主管機關得按日連續處10萬元以上100 萬元以下罰 鍰至遵行為止之前提，在於義務人具有「未經許可採取土 石」之事實而經主管機關處100萬元以上500萬元以下罰鍰 ，並限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行之處 分存在為構成要件（下稱前提處分），倘前提處分無效或 經撤銷時，則主管機關即不具有得按日連續處10萬元以上 100萬元以下罰鍰至遵行為止之處分法定權源。 ⑷本件被告係以原告未經申准許可，擅自於系爭土地採取土 石，前經第一次處分在案；原告屆期仍未遵行，被告再為 第二次處分，惟於103年7月18日經被告再次稽查，原告仍 未依限辦理整復，而為原處分過程之事實，此為兩造所不 爭執，且有上開三件處分書在卷可稽（見原處分卷第38至 41、56至60頁、訴願卷第24至26頁）。 ⑸惟就第一次處分業經臺北高等行政法院以103 年度訴字第 1103號判決（下稱北高行1103號判決）撤銷，且兩造均未 提起上訴而確定在案（見本院卷第174頁）。又北高行110 3 號判決事件，原告起訴係聲明請求判決就第一次處分全 部撤銷，此有該判決書之事實及理由欄一、程序事項敘明 「原告於起訴時原係聲明：『1.先位聲明：確認新北市政 府民國102 年11月19日北府經工字第0000000000號函（按 下稱原處分）之行政處分無效；經濟部103年5月20日之經 訴字第00000000000 號訴願決定書（按下稱訴願決定）撤 銷。2.備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。』....，嗣 於103年9月30日本院準備程序時變更聲明為『訴願決定、 原處分均撤銷。』」。是原告於該訴訟事件中訴請撤銷被 告「102 年11月19日北府經工字第0000000000號函之行政 處分」至屬明確。再者，同判決書之事實及理由欄六、㈦ 亦敘明第一次處分有二部分：其一為罰鍰100萬元...、以 及命原告應於文到3 個月內平均回填至原開挖地點恢復原 狀之處分（見本院卷第136 頁反面），明確指明第一次處 分包含上開二部分；又該判主文亦載明「....原處分撤銷 」，而所稱之原處分即係指上開被告「103年7月31日北府 經工字第0000000000 號函之行政處分」（見本院卷第125 、126頁），是就原告起訴請求判決撤銷被告「103年7 月 31日北府經工字第0000000000號函之行政處分」，並非僅 就罰鍰100 萬元部分不服，且依北高行1103號判決之主文 或事實及理由欄均已明確係撤銷第一次處分（全部）。又 第一次處分之二部分（罰鍰100 萬元以及命原告恢復原狀 ），就命原告恢復原狀之處分係附隨於罰鍰100 萬元處分 ，亦即如被告未處罰原告100 萬元，即不能認定原告有違 反「未經許可採取土石」，則命原告恢復原狀之處分自不 能單獨存在。是被告辯稱北高行1103號判決僅撤銷第一次 處分罰鍰100萬元部分云云，容有誤解。 ⑹從而，第一次處分既經確定判決撤銷而不存在，則原告自 無違反第一次處分（限期令其回復原狀），致屆期仍未遵 行之可言。因之，被告不論以原告第一次處分或第二次處 分（限期令其回復原狀），屆期仍未遵行而為原處分，洵 有未洽，自應予撤銷。 六、綜上所述，原告主張第一次處分業經撤銷，因之無就系爭土 地辦理整復之義務，本件為督促原告辦理整復之連續處罰， 已失所附麗而喪失處罰基礎，自應予撤銷等情，尚非無據。 原處分以原告經被告限期令其辦理整復及清除其設施，屆期 仍未遵行，依違反土石採取法第36條規定，裁罰原告如原處 分，容有違誤，訴願決定未及糾正有關罰鍰10萬元部分，亦 有未洽。是原告訴請撤銷訴願決定及原處分（有關罰鍰10萬 元部分），為有理由，爰應予撤銷，以維原告之權益。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不逐一論述。 八、本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第 2項所示。 九、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 行政訴訟庭 法 官 李行一 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本） ，並繳納上訴費新臺幣3,000元。 書記官 林怡君 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日