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臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 105年度簡字第89號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年9月8日辯論終結 原　　　告　洪靜涵 被　　　告　新北市政府 法定代理人　朱立倫(市長)住同上 訴訟代理人　詹心怡 訴訟代理人　姜俞臣 訴訟代理人　譚長安 上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部中華民國105年6 月3日衛部法字第 1050004747號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件因屬不服被告105年1月26日新北府衛食字第 1050123739號行政處分書所裁處原告罰鍰新臺幣（下同）三 萬元之處分而涉訟，其爭訟之罰鍰既在四十萬元以下，屬行 政訴訟法第229條第2項第 2款之適用簡易訴訟程序之事件， 應依簡易訴訟程序進行之。 二、事實概要：緣被告所屬衛生局於104年11月9日派員至「聯安 中醫診所」（地址：新北市○○區○○路○○○號1、2樓及250 號1 樓）稽查，現場查獲未具藥事人員資格之原告執行處方 調劑等藥師業務，並表示係依醫師醫囑秤重調劑，被告審認 原告違反藥師法第24條規定，乃以105年1月26日新北府衛食 字第1050123739號行政處分書（下稱原處分）裁處原告三萬 元罰鍰。原告不服原處分，經提起訴願，復遭衛生福利部10 5年 6月3日衛部法字第1050004747號訴願決定（下簡稱訴願 決定）駁回，為此乃向本院提起本件行政撤銷訴訟。 三、原告主張： (一)依中華民國（下同）82年2月5日修正公布之藥事法第37條規 定：「藥品之調劑，應具有調劑之處所及設備。前項調劑應 由藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之。醫院中 之藥品之調劑，應由藥師為之，但本法通過前巳在醫院中服 務之藥劑生，適用第二項規定，並得繼續或轉院任職。中藥 之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之。」可知 ，得為中藥藥品之調劑者，除藥師外，藥事法修正通過前已 在醫院中服務之藥劑生，亦得獨立為藥品之調劑而無庸有中 醫師之監督。故訴願機關認定所謂除法律有規定外，係指依 藥事法第15條第 2項規定之修習中藥課程達適當標準之藥師 ，顯屬無理。 (二)次查，訴願機關認定藥事法第37條第4項規定，所謂除法律 另有規定外，係指藥師法第15條第2項所定修習中藥課程達 適當標準之藥師得執行中藥製劑之製造、供應及調劑。乍看 之下，似有其道理，但細譯之下，仍無法合理解釋，何以藥 事法第103條第1項之人員，其為中藥之調劑需受中醫師之監 督？而藥事法第103條第4項之人員（即六十三年五月三十一 日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者、八十二 年二月五日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者 ，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課 程達適當標準者、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前 曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿三年以 上之負責人者）之人員即不得為中藥之調劑？即令在中醫師 之監督範圍下亦同？其理由何在？均未見訴願機關加以說明 釐清。 (三)末查，本件訴願機關以衛生署之相關函釋，作為認定須受中 醫師監督，而得為中藥藥劑調劑之人，係所謂具有藥事法第 103條第1項資格之人。顯然係以行政程序法第159條第2項第 2款之行政規則，來限制人民法律所未規定之權利。逵諸大 法官會議解釋第505號解釋之意旨：「中華民國七十六年一 月二十六日修正公布之獎勵投資條例（七十九年十二月三十 一日因施行期間屆滿而當然廢止）第六條第二項規定，合於 第三條獎勵項目及標準之生產事業，經增資擴展供生產或提 供勞務之設備者，得就同條項所列獎勵擇一適用。同條例授 權行政院訂定之施行細則第十一條第一項第二款復規定，增 資擴展選定免徵營利事業所得稅四年者，應於其新增設備開 始作業或開始提供勞務之次日起一年內，檢齊應附文件，向 財政部申請核定之，此與公司辦理增資變更登記係屬兩事。 財政部六十四年三月五日台財稅第三一六一三號函謂：生產 事業依獎勵投資條例第六條第二項規定申請獎勵，應在擴展 之新增設備開始作業或提供勞務以前，辦妥增資變更登記申 請手續云云，核與前開施行細則之規定不合，係以職權發布 解釋性行政規則對人民依法律享有之權利增加限制之要件， 與憲法第二十三條法律保留原則牴觸，應不予適用。」前開 衛生署之行政函釋，實有違憲之虞，難以採信。 (四)綜上所述，訴願機關將藥事法第37條第 4項，所謂除法律另 有規定外，解釋為係依藥師法第15條第 2項所定修習中藥課 程達適當標準之藥師，無庸受中醫師之監督，但無法合理解 釋何以“藥事法第103條第1項之人員，得以受中醫師之監督 而為中藥之調劑，至於藥事法第103條第 2項、第4項之人員 何以不得在中醫師之監督下，調配中藥藥劑？由是更可證明 訴願機關見解之不當，更使本件法律之爭議，治絲益棻，諉 無可採。更證本件應以原告之法律解釋為適當，灼然甚明。 (五)被告新北市政府答辯理由不足憑採。現行葯事法第 37條第4 項：「中葯之調劑，除法令另有規定外應由中醫師監督為之 」法條明確，中藥調劑人員可在中醫師監督之下執行。被告 新北市政府誤解葯事法第37條第 4項規定，並不當引用其他 行政解釋函來規範，顯然係以行政程序法第159條第 2項第2 款之行政規則，限制人民法律所未規定之權利，逵諸大法官 會議解釋第505號解釋之意旨，實有違憲之虞，不足採信。 (六)被告機關隨便引用藥師法第 12條、15條、第24條、103條來 處罰，是與中藥調劑不相關的法規法律來論處的。葯事法第 37條第 4項「中葯之調劑除法令另有規定外、應由中醫師監 督為之」法令明確。被告機關沒有理由引用其他葯師法或其 他行政機關解釋函，且亦增加原法條所無之限制，自有違憲 及法規錯誤解釋之疑義。原告為聯安中醫診所受聘員工，該 診所負責人陳風城醫師曾擔任台北縣中醫師公會第20屆理事 長，當然熟悉中葯調劑相關法規並重視中葯調劑品質，原告 係在中醫師親自監督下依醫囑秤重調劑，依藥師法第37條第 4項並無不合。 (七)又查新北市中醫師人數達 1009人，開業中醫醫療院所518家 ，地區醫院 8家，但聘用葯師執行業務者不到百分之10，且 葯師（不是中藥師）不懂中葯、葯理、葯性，怎麼會有好的 調劑品質。目前法律沒有設中葯師（中醫師公會全國聯合會 正在推動中葯師之立法），所以中藥調劑人員都在中醫師監 督之下為之，並無違法之處。倘若處分機關（新北市政府） 認為原告在中醫師監督之下依醫囑秤重執行有違規之處。現 在原告正式檢舉新北市開業中醫醫療院所 518家，全部稽查 。並請台灣新北地方法院詢問新北市政府列管新北市開業中 醫醫療院所 518家有多少家聘有葯師執業？再來論法，難道 大家都不懂法規違法嗎？ (八)本案系爭是中藥之調劑並非西藥之調劑，新北市政府引用藥 事法第24條處罰是不當的（現行葯事法第37條第 4項：「中 葯之調劑，除法令另有規定外應由中醫師監督為之」法條明 確，中藥調劑人員可在中醫師監督之下執行）。藥師法第24 條是規範西藥的調劑，與中藥調劑無關。中藥之調劑是規範 在藥事法第37條第 4項，原告係在中醫師親自監督下，依醫 囑執行工作，並不違法。 (九)藥事法第15條中藥製劑之製造、供應及調劑，除依藥事法有 關規定辦理外、亦得經由修習中藥課程達適當標準之藥師為 之；其標準由中央主管機關會同中央教育主管機關定之。本 案系爭是以違法的解釋令來裁罰，是沒有會同中央教育主管 機關定之。 (十)為此聲明：(1)原處分及訴願決定均撤銷。(2)訴訟費用由被 告負擔。 四、被告則以： (一)藥師法第15條第 1項規定：「藥師業務如下：一、藥品販賣 或管理。二、藥品調劑。三、藥品鑑定。四、藥品製造之監 製。五、藥品儲備、供應及分裝之監督。六、含藥化粧品製 造之監製。七、依法律應由藥師執行之業務。八、藥事照護 相關業務。」，同法第24條規定：「未取得藥師資格擅自執 行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以 下罰鍰」。 (二)依藥師法第15條第2 項規定略以，「中藥製劑之製造、供應 及調劑，除依藥事法有關規定辦理外，亦得經由修習中藥課 程達適當標準之藥師為之。」 (三)醫療法第12條第 3項規定：「醫療機構之類別與各類醫療機 構應設置之服務設施、人員及診療科別設置條件等之設置標 準，由中央主管機關定之。」；同法第12條第 3項授權訂定 之醫療機構設置標準中之第6、9條附表，中醫醫療機構執行 中藥調劑人員資格，係指「中醫師」、「修習中藥課程達適 當標準之藥師」及「藥事法第103條第1項所定人員」等 3類 。 (四)藥事法第37條第1項規定:「藥品之調劑，非依一定作業程序 ，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。」， 第4項規定:「中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師 監督為之」。另查改制前行政院衛生署100年7月26日署授藥 字第1000002295號函略以，「按藥事法第37條第1項、第2項 ，對藥品調劑作業與藥事人員調劑訂有規範，同條第 4項則 規定:「中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督 為之」。其被監督者係指藥事法第103條第1項人員。 (五)藥品優良調劑作業準則第 3條規定：「本準則所稱調劑，係 指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確 認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核 對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」。 (六)藥事法第 103條規定:「本法公布後，於63年5月31日前依規 定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營第15 條之中藥販賣業務。82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審 核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業 人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業 務。前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入 、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含 毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、 及煎藥。上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之 前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿 3年 以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生 主管機關證明文件；並經國家考試及格者，其業務範圍如左 ︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。二、中藥材 及非屬中醫師處方藥品之零售。三、不含毒劇中藥材或依固 有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。四、中醫 師處方藥品之調劑。前項考試，由考試院會同行政院定之」 (七)另查改制前行政院衛生署中醫藥委員會101年1月13日衛中會 藥字第1010000362號函已明確重申，藥事法第103條第2項之 中藥從業人員，其業務範圍規定於同條第 3項，「中藥材及 中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥 品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸 、散、膏、丹、及煎藥。」，因此中醫師處方藥之『調劑』 、『零售』，非屬藥事法第103條第2項人員之業務範圍。 (八)爰此，依據法律現有相關條文之規定來限制人民權利，並未 另外增加限制之要件，實未有違憲之虞。 (九)又查，原告為「聯安中醫診所」受聘員工，該診所負責人陳 風城醫師曾擔任台北縣中醫師公會第20屆理事長，理應熟悉 中藥調劑相關規定並重視中藥調劑品質，卻仍聘用非屬中醫 醫療機構得執行中藥調劑業務之原告執行調劑業務，明顯有 致危害民眾用藥安全之風險。且原告違規事證明確，此有原 處分機關所屬衛生局104年11月9日現場稽查工作日誌表可稽 。原告未具藥事人員資格調劑中藥予民眾之違規情事屬實， 原處分考量原告年紀尚輕，不諳相關法令規定，且係因僱傭 關係受雇主之指示所為之行為，以其違反藥師法第24條規定 ，處原告新臺幣 3萬元罰鍰已屬從輕，並無不合，應予維持 。綜上所述，醫、藥事人員專門職業證照制度業已建立多年 ，藥品調劑業務係屬專門職業及技術人員職權，並非人人可 為，必需具有法定中藥調劑資格之人員始可為之。原告違反 藥師法之事證明確，所訴俱無足採。 (十)為此聲明：(1)駁回原告之訴。(2)訴訟費用由原告負擔。 五、事實概要欄所述被告機關所屬衛生局於104年11月9日派員至 「聯安中醫診所」（地址：新北市○○區○○路○○○號1、2 樓及250號1樓）稽查，現場查獲未具藥事人員資格之原告執 行處方調劑等藥師業務，並表示係依醫師醫囑秤重調劑之事 實，有被告所屬機關衛生局現場稽查工作日誌表、採證照片 等影本在卷（分見訴願可閱卷第32頁至第33頁、第37頁至第 40頁）可稽，並為兩造所不爭，核堪採認為真實。而依本件 兩造之陳述及爭執，經核本案主要之爭點乃為：(1) 藥師法 第15條第 1項是否專指「西藥」，被告以之作為根據，依藥 師法第24條所作成原處分是否適法？(2) 藥事法第103條第1 項所定人員，仍須於中醫師監督下，始得執行中藥之調劑， 主管機關就此函釋是否有限縮調劑人員範圍，而違反法律保 留原則？(3)被告機關所認藥事法第37條第4項之所謂「除法 律另有規定」，係指藥師法第15條第 2項所定修習中藥課程 達適當標準之藥師得執行中藥製劑之製造、供應及調劑，有 無違誤？茲就本院之判斷分述如下。 六、本院之判斷： (一)按藥師法第15條規定：「藥師業務如下：一、藥品販賣或管 理。二、藥品調劑。三、藥品鑑定。四、藥品製造之監製。 五、藥品儲備、供應及分裝之監督。六、含藥化粧品製造之 監製。七、依法律應由藥師執行之業務。八、藥事照護相關 業務（第 1項）。中藥製劑之製造、供應及調劑，除依藥事 法有關規定辦理外，亦得經由修習中藥課程達適當標準之藥 師為之；其標準由中央主管機關會同中央教育主管機關定之 （第 2項）。」、同法第24條則規定「未取得藥師資格擅自 執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元 以下罰鍰。」。另藥事法第37條第 1項授權訂定之藥品優良 調劑作業準則第 3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人 員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方 登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認 取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」，則係基於法 律授權所訂定，其內容規定明確，並無牴觸母法或違反法律 保留，依法應可適用。 (二)就上開藥師法第15條第 1項所規定之「藥師」，並未明文限 制於中醫或西醫之一，其規範之對象當係兼指西醫及中醫， 此觀法條之規定本明。至於同條第 2項則僅係專對「中藥」 所做另為規範對象，此並可觀諸藥事法第37條第1項規定「 藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則， 由中央衛生主管機關定之。依由中央衛生主管機關定之。」 、第4項「中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監 督為之。」，就所謂「藥品」係兼指西藥及中藥；而其第4 項則僅以「中藥」為規範對象亦明，蓋依藥師法及藥事法相 關條文（如藥事法第15條分列西藥、中藥；第59條專列西藥 ；第64條專指中藥）亦可明之，乃係法律解釋明舉其一排斥 其他原理之當然解釋。自可知藥師法第15條第 1項規範之「 藥品」，兼涵「西藥」與「中藥」、而同條第 2項之規定則 係為放寬從事「中藥」製劑之製造、供應及調劑人員之範圍 所為之規定。從而，本件原告既未具藥師法第15條第 1項「 藥師」資格，亦未具有同條第 2項「修習中藥課程達適當標 準之藥師」之資格，詎為從事中藥處分箋之調劑，則被告以 原告違反藥師法第15條第 1項之規定，按藥師法第24條作成 原處分，即屬適法。 (三)次按藥事法第15條規定：「本法所稱藥品販賣業者，係指左 列各款規定之業者：...2、經營中藥批發、零售、調劑、輸 入及輸出之業者。」，同法第103條第1項並規定：「本法公 布後，於63 年5月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可 執照有案者，得繼續經營第15條之中藥販賣業務。」（亦即 就此於63年 5月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執 照有案者，得繼續經營該藥事法第15條所規定之中藥販賣業 務，亦即得為經營中藥之調劑，此觀上開藥事法第15條之明 文自明）；至於同條第條 2項規定：「82年2月5日前曾經中 央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證 明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼 續經營中藥販賣業務（其業務之範圍，並非如同條第 1項為 明定得經營藥事法第15條之中藥販賣業務「即含中藥之調劑 」，而是依如下之同條第 3項之業務範圍「不包括中藥之調 劑」，此關法條知名文自明）、第 3項規定「前項中藥販賣 業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中 藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固 有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。」、第 4 項並規定：「上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥 師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿 3年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方 衛生主管機關證明文件；並經國家考試及格者，其業務範圍 如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。二、中 藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。三、不含毒劇中藥材或 依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。四、 中醫師處方藥品之調劑。」、第 5項則規定：「前項考試， 由考試院會同行政院定之」，是改制前行政院衛生署中醫藥 委員會101年1月13日衛中會藥字第1010000362號函明確重申 ，上開藥事法第103條第2項之中藥從業人員，其業務範圍規 定於同條第 3項，「中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發 ；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或 依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。」， 因此中醫師處方藥之『調劑』、『零售』，非屬藥事法第10 3條第2項人員之業務範圍，所為之見解與上開法律規定相符 ，並無原告所稱限縮調劑人員範圍違反法律保留原則之事， 原告所認容有誤解，難為採憑。 (四)從而，承上藥師法第15條第 1項、第2項及藥事法第103條第 1 項之規定，可得知現行法令之下，中醫醫療機構得執行中 藥調劑之人員，限於 (1)中醫師、(2)藥師法第15條第2項所 定修習中藥課程達適當標準之藥師及 (3)藥事法第103條第1 項所定於63年 5月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可 執照有案者之3類人員（以下簡稱法定得執行中藥調劑之3類 人員），即可採認，據此改致前衛生署100年3月31日衛中會 藥字第1000003282號函釋及100年4月19日衛中會藥字第1000 004292號函釋意旨即無違誤，此並可參照另醫療法第12條第 3項授權訂定之醫療機構設置標準第6條附表（四）「中醫醫 院設置標準表」所定「人員」項目之「中藥調劑人員」欄， 規定中藥調劑人員包括中醫師、修習中藥課程達適當標準之 藥師及藥事法第103條第1項所定人員，亦證其無違誤在案。 (五)末按現行藥事法第37條第4項於82年 2月5日修正時之行政院 提案說明（見本院卷 第124頁）：「所增列『除法律另有規 定外』等字，係指藥師法第15條第 2項所定修習中藥課程達 適當標準之藥師得執行中藥製劑之製造、供應及調劑。」， 可知前述法定得執行中藥調劑之 3類人員中，如調劑者為藥 師法第15條第 2項所定修習中藥課程達適當標準之藥師，依 上揭藥事法第37條第 4項之除外規定，其執行中藥調劑無須 由中醫師監督；反之，若為藥事法第103條第1項所定人員， 則仍須於中醫師監督下，始得執行中藥之調劑，其相關規範 並無扞格之處；原告所稱依藥事法第37條第 4項規定中藥之 調劑，不以中醫師、修習中藥課程達適當標準之藥師及確具 中藥基本知識及鑑別能力人員等3種為限，只不過如非該3種 人員，需在中醫師之監督下為之，若非如此解釋，藥事法第 37條第4項將成為具文，且與藥師法15條第2項規定相扞格云 云乙事，即顯有誤會，難加採認。 (六)綜上所述，本件原告既未具藥事人員資格，即不具中醫師、 藥師法第15條第 2項所定修習中藥課程達適當標準之藥師， 亦非藥事法第103條第 1項所定於63年5月31日前依規定換領 中藥販賣業之藥商許可執照有案者之 3類人員，縱原告所稱 其係在中醫師親自監督下，依醫囑執行中藥調劑工作，仍屬 違法，原告違反藥師法第24條之規定仍屬明確無誤，而被告 以原處分考量原告年紀尚輕，不諳相關法令規定，且係因僱 傭關係受雇主之指示所為之行為，並依行政罰法第 8條、第 18條之規定將罰鍰（藥師法第 24條所定最低額為6萬元）金 額減輕為 3萬元，核其處分認事用法及裁量並無違法之處， 訴願決定遞予維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分及訴願 決定，為無理由，依法應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果 不生影響，爰無庸一一再加論述，爰併敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日 行政訴訟庭 法 官 楊志勇 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上 訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體 內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法 繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上 訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造 人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正 ，由本院逕以裁定駁回上訴。 書記官 葉芷廷 中 華 民 國 105 年 9 月 29 日