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臺灣新北地方法院行政訴訟判決　　　　　 106年度簡字第70號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年8月15日辯論終結 原　　　告　吉泰人力派遣有限公司 代　表　人　蔡双鳳 原　　　告　阮紅蝶 上二人共同 訴訟代理人　林彥霖律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　翁翰輝 訴訟代理人　陳冠廷 上列當事人間就業服務法事件，原告分別不服勞動部中華民國10 6年3月31日勞動法訴字第1050021758號及106年3月30日勞動法訴 字第1050021759號訴願決定，提起行政訴訟，經辯論終結，本院 判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項： (一)本件因屬原告吉泰人力派遣有限公司（原名為吉泰人力開發 有限公司，經於106年 5月2日變更公司名稱，二者主體性仍 屬同一，特先敘明）不服被告民國（下同）105年 8月2日新 北府勞外字第10514019112 號就業服務法罰鍰裁處書所裁處 新臺幣（下同）10萬元罰鍰及原告阮紅蝶不服被告105年8月 2日新北府勞外字第10514019111號就業服務法罰鍰裁處書所 裁處10萬元罰鍰而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額合計為20萬 元，在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第 2款規定 ，應依簡易訴訟程序進行之，核先敘明。 (二)至本件被告係以同一原因事實（詳下列事實概要欄所述）認 定原告阮紅蝶違反就業服務法第45條規定，先依同法第64條 第1項前段規定處阮紅蝶罰鍰10萬元，再依同法第64條第3項 規定處吉泰人力派遣有限公司罰鍰10萬元，現原告阮紅蝶及 吉泰人力派遣有限公司合併起訴請求撤銷渠等分受裁罰之處 分及遭駁回之訴願決定，核屬為訴訟標的之權利、義務於事 實上有同一原因之情形，依行政訴訟法第37條第1項第3款之 規定，原告二人合併對被告起訴，自屬合法，亦併敘明。。 二、事實概要：原告吉泰人力開發有限公司（已更名為吉泰人力 派遣有限公司，下簡稱吉泰公司）之從業人員即原告阮紅蝶 於105年5月18日媒介雇主翰聯興業有限公司所聘僱，並等待 轉換雇主之越南籍外國人NGUYEN BICH HUONG（下稱N君，護 照號碼： M0000000），在新北市○○區○○里○○路○○○號 為禾桓企業有限公司（下簡稱禾桓公司）從事電子零件加工 之工作，經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊（以下 稱新北市專勤隊）於同日下午 4時查獲，並將全案移由原處 分機關即被告新北市政府核處。案經被告審查屬實，乃依就 業服務法第45條、第64條第1項前段、第3項及行政罰法第18 條規定審酌後，分別以被告105年8月2日新北府勞外字第000 00000000號就業服務法罰鍰裁處書裁處原告吉泰公司罰鍰10 萬元罰鍰及105年8月2日新北府勞外字第10514019111號就業 服務法罰鍰裁處書裁處原告阮紅蝶10萬元（以上二裁處書， 下統稱原處分），原告二人不服原處分，提起訴願，復分遭 勞動部以106年3月31日勞動法訴字第1050021758號及106年3 月30日勞動法訴字第1050021759號訴願決定（以上二訴願決 定，下統稱訴願決定）駁回，為此乃提起本件行政撤銷訴訟 。 三、本件原告主張： (一)原告阮紅蝶（下稱阮紅蝶）係遠嫁台灣之越南籍配偶，於98 年成為原告吉泰人力開發有限公司（下稱吉泰公司）之員工 後，即發揮其語言所長，擔任翻譯人員迄今，其平常工作表 現兢業、勤懇，無不深受主管信任。105年5月間某日，阮紅 蝶接獲越南籍朋友來電，該朋友表示伊有越南籍親人NGUYEN BICH HUONG（下稱 N君，護照號碼：M0000000）經台南市翰 聯興業有限公司聘僱後，因不適應工作環境，欲辦理轉換雇 主，商請阮紅蝶幫忙尋找是否有新雇主願意承接，阮紅蝶聽 聞該等待轉換雇主者係越南籍勞工後，出於幫助同鄉之心態 ，即向吉泰公司之業務主管高國益詢問吉泰公司目前是否有 客戶有名額願意承接待轉換雇主之外籍勞工，經高國益告知 禾桓企業有限公司（下稱禾桓公司）有名額可承接後，阮紅 蝶乃於105年5月17日去電禾桓公司負責人劉延齡（下稱劉延 齡）詢問是否有意願承接，劉延齡表示可先帶 N君到公司面 試，讓 N君瞭解工作環境及工作內容後再作決定，因此阮紅 蝶便與劉延齡相約105年 5月18日中午由阮紅蝶帶N君前往禾 桓公司面試。105年 5月18日早上阮紅蝶先與N君相約碰面， 之後再由阮紅蝶開車載N君前往禾桓公司，二人約莫 11時至 12 時間抵達禾桓公司，阮紅蝶向劉延齡簡單介紹N君，及幫 忙翻譯大概之工作內容、工作時間及若順利錄取之可合法承 接日等事項後，因禾桓公司二樓產線區與客戶間簽有保密條 款，進入前須交出具有攝影功能之產品及須簽立保密契約， 阮紅蝶不便進入二樓產線區，便由劉延齡及禾桓公司之越南 籍外勞帶 N君進入二樓產線區瞭解工作環境及工作內容。當 下阮紅蝶車內尚有另名隔日要返國之越南籍勞工NGUYEN THI TUYET 須由阮紅蝶陪同前往與雇主結算薪資、至新北市政府 勞工局完成終止聘僱關係之驗證手續及回吉泰公司簽訂終止 服務相關文件，因阮紅蝶不確定劉延齡帶 N君瞭解工作環境 及工作內容所需時間，故向劉延齡知會要趁該期間離開，待 辦妥該等事宜後即會回到禾桓公司接 N君，斯時阮紅蝶有交 待劉延齡介紹工作環境及工作內容時僅得讓 N君觀看作業， 不得讓N君實際操作機器及工作，介紹完畢後須將N君帶往一 樓等待，隨後阮紅蝶即約於下午2時離開禾桓公司。 (二)豈知，當日下午 4時左右阮紅蝶竟接獲劉延齡來電表示內政 移民署北區事務大隊新北市專勤隊（下稱新北市專勤隊）至 禾桓公司查緝逃逸外勞，N 君遭新北市專勤隊帶回調查。阮 紅蝶當下甚感意外，蓋 N君並非逃逸外勞，係合法待轉換雇 主外勞，為何會遭新北市專勤隊帶回調查，故為瞭解詳情， 便立即去電與新北市專勤隊確認，並表示願意到場說明，惟 新北市專勤隊僅要求阮紅蝶先提供基本資料及電話便結束通 話。當日晚上阮紅蝶接獲新北市專勤隊電話表示安排阮紅蝶 隔日製作筆錄，隔日，阮紅蝶至新北市專勤隊製作筆錄，方 得知新北市專勤隊係認定其違反就業服務法第45條規定，媒 介N君非法為禾桓公司工作。 (三)嗣阮紅蝶向吉泰公司主管回報上情後，阮紅蝶及吉泰公司爰 依被告105年 6月21日來函，各自具函向被告說明N君出現在 禾桓公司之原因及始末，惟被告仍於105年 8月2日以新北府 勞外字第10514019111、00000000000號裁處書認定阮紅蝶、 吉泰公司違反就業服務法第45條規定，分別依同法第64條第 1項前段、64條第 1項前段及第3項規定，各處以罰鍰10萬元 。阮紅蝶及吉泰公司對各該裁罰處分不服，依法提起訴願， 經行政院勞動部分別以106年3月30日勞動法訴字第00000000 00、106年3月31日（起訴誤繕為3月24）勞動法訴字第10500 21758號訴願決定書（原證3）駁回訴願，阮紅蝶及吉泰公司 於收受訴願決定書後，仍難甘服，遂於法定期間內提起本件 訴訟。 (四)阮紅蝶於105年 5月18日中午左右帶N君前往禾桓公司係為進 行面試，阮紅蝶固中途有急事須離開禾桓公司，惟阮紅蝶業 已交待劉延齡不得讓N君操作機器及工作，縱劉延齡於面試 時擅自讓N君試做，要應與阮紅蝶無涉，自難認阮紅蝶及吉 泰公司有何違反就業服務法第45條規定情事： (1)按「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」就業服務法 第45條定有明文。 (2)第按「民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報 告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居 間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為 他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事 人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自 始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人 得請求報酬之支付。」最高法院52年台上字第2675號判例意 旨參照。基此，欲區分居間契約究竟屬為報告居間，或媒介 居間，應探究當事人真意，而非以其實際居間行為為斷，惟 媒介居間之成立須雙方約定一方於訂約時周旋於他人之間為 之說合為必要。 (3)末按「本法第45條規定，任何人不得媒介外國人非法為他人 工作。有關該條媒介之定義，參照民法第 565條之規定，稱 居間者，謂當事人約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂 約之媒介，他方給付報酬之契約。是居間契約分為為委任人 提供訂約機會的『報告居間』，及為促成委任人與第三人訂 立契約而進行介紹或提供機會的『媒介居間』。查本條之立 法理由係為杜絕非法外籍勞工問題及非法媒介，爰作此規定 ，從而本法第45條媒介之定義應專指『媒介居間』行為，亦 即促成委任人與第三人訂立契約之媒介居間人，尚不包括僅 為委任人提供訂約機會的報告居間人，以避免裁罰之不當擴 張。本法第64條第 1項對違反本法第45條規定者，處以罰鍰 之行政罰（處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰）。5 年內 再違反者，則科以刑罰（處 1年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金），故本條應解釋為以發生結果 為要件，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約為必要，始符 處罰法定主義從嚴解釋之本旨，惟契約成立後，是否確有外 國人非法為他人工作之事實，則非所問。」改制前行政院勞 工委員會（下稱勞委會）95年6月5日勞職外字第0950024819 號函參照。 (4)經查，阮紅蝶係出於好意幫忙同鄉，始會代 N君詢問是否有 公司願意承接待轉換雇主之外籍勞工，彼此並無居間契約意 思表示之合致，因此，阮紅蝶與N君間應無存在居間契約， 其理至明；至於阮紅蝶與禾桓公司間，固然禾桓公司係吉泰 公司之客戶，惟阮紅蝶於吉泰公司僅係翻譯人員，並非業務 人員，阮紅蝶與劉延齡聯絡僅係代 N君詢問及代約面試時間 ，要無可能與禾桓公司成立居間契約。準此，阮紅蝶帶 N君 至禾桓公司面試之行為既非出於民法規定之居間契約，揆諸 上開勞委會函釋內容，自難認阮紅蝶該行為有違反就業服務 法第45條規定。 (5)退步言，縱令阮紅蝶帶 N君至禾桓公司面試之行為係出於民 法規定之居間契約，惟衡諸阮紅蝶並未與 N君或禾桓公司作 有周旋其等之間為之說合之約定，故依上開判例意旨，不論 阮紅蝶與 N君間，或阮紅蝶與禾桓公司間，充其量應均僅係 就報告居間成立契約。依此，阮紅蝶與 N君或禾桓公司間之 居間行為既非媒介居間，揆諸上開勞委會函釋內容，自難認 阮紅蝶該行為有違反就業服務法第45條規定。 (6)退萬步言，縱認阮紅蝶帶 N君至禾桓公司面試之行為係出於 民法規定之媒介居間，惟阮紅蝶將 N君帶至禾桓公司後，因 有急事須先離開禾桓公司，於離開時已交待劉延齡不得讓 N 君操作機器及工作，縱劉延齡於面試時擅自讓 N君試做，惟 該試做行為既係由劉延齡片面決定，阮紅蝶並未參與其中， 其法律效果自應由劉延齡及禾桓公司承擔，要難令阮紅蝶及 吉泰公司負責，否則不啻違反上開勞委會函釋內容明揭之避 免裁罰不當擴張之意旨。故阮紅蝶僅帶 N君至禾桓公司面試 之行為實難論以違反就業服務法第45條規定，灼然甚明。 (五)依實務見解及勞委會函釋內容，違反就業服務法第45條規定 者，應以媒介外國人與第三人確實成立「勞動契約」為必要 。本件禾桓公司縱有讓 N君試作，惟其等既尚未成立「勞動 契約」，阮紅蝶及吉泰公司即應無違反就業服務法第45條規 定之可能： (1)按「按『任何人不得媒介外國人非法為他人工作。』、『違 反第 45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。5 年內再違反者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台 幣60萬元以下罰金。』分別為就業服務法第45條及第64條第 1項所明定。上開就業服務法第 45條所規範者為『促成委任 人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機的媒介居間人』， 又媒介居間人所促成之契約應為勞動契約。從而未促成外國 人與第三人成立勞動契約，或係促成外國人與第三人成立勞 動契約以外之契約者；則尚不能認為符合上開法律規範，而 逕以同法第64條第1項相繩。即解釋就業服務法第45條規定 ，應以發生結果為要，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約 ，特別是勞動契約必要，始符合處罰法定主義從嚴解釋之本 旨，至於上開勞動契約訂立後，是否確有外國人非法為他人 工作之事實，則非所問。行政院勞工委員會97年5月5日勞職 管字第0970010437號函、95年6月5日勞職外字第0950021819 號函意旨，亦與本院前開見解相符…又如上述，違反就業服 務法第45條媒介之規定，而予裁罰者，應以發生結果為要件 ，亦即應以媒介之當事人雙方成立勞動契約為構成要件，查 本件卷內查無原告媒介D君與何僱主成立勞動契約之時間、地 點、及對價等基本構成要件，則是否本件該當本件裁罰要件 ，亦容有疑義，應附予敘明。」臺北高等行政法院98年簡更 一字第8號判決意旨參照。 (2)次按「按就業服務法第 45條規定：『任何人不得媒介外國人 非法為他人工作。』復依本會95年6月5日勞職外字第095002 4819號函釋，本條所規範者為『促成委任人與第三人訂立契 約而進行介紹或提供機會的媒介居間人』，又媒介居間人所 促成之契約應為勞動契約，如未促成外國人與第三人成立勞 動契約或係促成外國人與第三人成立勞動契約以外之契約者 ，則尚未構成本條規定。」勞委會97年5月5日勞職管字第09 70010437號函參照。 (3)末按「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：一、工作 場所及應從事之工作有關事項。二、工作開始及終止之時間 、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。 三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有 關事項。四、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。 五、資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。六、勞工 應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。七、安全衛生有關 事項。八、勞工教育、訓練有關事項。九、福利有關事項。 十、災害補償及一般傷病補助有關事項。十一、應遵守之紀 律有關事項。十二、獎懲有關事項。十三、其他勞資權利義 務有關事項。」勞動基準法施行細則第7條定有明文。 (4)經查，阮紅蝶帶 N君至禾桓公司後，因有急事須先離開禾桓 公司，離開時有交待劉延齡介紹工作環境及工作內容時僅得 讓N君觀看作業，不得讓N君實際操作機器及工作，介紹完畢 後須將 N君帶往一樓等待；離開後，阮紅蝶對劉延齡是否讓 N君試做乙情實不知情，係嗣後至新北市專勤隊製作筆錄， 經告知始得知劉延齡斯時有讓N君試做，合先敘明。 (5)惟查，「試做」非勞動基準法、主管機關所禁止（此觀諸知 名小籠包店鼎泰豐於面試時均要求應徵者試做而未遭主管機 關裁罰即可明之），其應屬面試程序之一環，係為使勞工進 一步瞭解工作內容，並讓雇主當場評估勞工之工作能力，進 而幫助勞雇雙方於面試程序中清楚瞭解彼此之優缺點，以決 定是否與他方簽訂勞動契約。換言之，試做與勞動契約尚屬 有別，勞工於面試時固有提供勞務試做，惟衡諸試做時間短 暫、勞雇雙方尚未依勞動基準法施行細則第 7條規定就勞動 契約重要事項達成意思表示合致，自難以此遽認勞雇雙方已 成立勞動契約。 (6)由上，縱令劉延齡於阮紅蝶離開禾桓公司後，為瞭解 N君之 工作能力、態度而有讓 N君在禾桓公司試做，惟此試做應屬 面試程序之一環，揆諸上開說明，自難認 N君已與禾桓公司 成立勞動契約。此外，上開台北高等行政法院判決意旨及勞 委會函釋內容均認就業服務法第45條規定之違反須以媒介居 間人促成外國人與第三人確實成立勞動契約為必要，若外國 人與第三人間未成立勞動契約，或成立勞動契約以外之契約 ，即難謂媒介居間人有違反就業服務法第45條規定之情事。 從而，縱認阮紅蝶幫忙N君找尋工作之行為係屬媒介居間（ 假設語，阮紅蝶及吉泰公司均爭執之，詳上述），惟N君與 禾桓公司間既僅止於試做，而未成立勞動契約，則阮紅蝶之 媒介居間應未違反就業服務法第45條規定，其理至明。 (六)原處分及訴願決定將本件事實認定為違反就業服務法第45條 規定，顯有下列違反常情之處，茲分別說明之： (1)按「就業服務法第45條規定之立法理由係為杜絕非法外籍勞 工問題及非法媒介，爰作此規定」此為勞委會95年6月5日勞 職外字第0950024819號函所明揭。申言之，就業服務法第45 條主要係為防範在我國逃逸之外籍勞工及未經合法工作簽證 之外國人遭有心人士利用，為其媒介工作而謀取不法利益， 進而影響我國人民之工作機會。經查，禾桓公司於105年4月 22日即經勞動部許可重新招募外國人6名，而於105年 5月11 日經勞動部同意得向外交部所屬駐外單位申請核發招募外國 人 4名之入國簽證，職此，禾桓公司於本事件發生時應尚有 名額得承接外籍勞工。 N君係合法待轉換雇主之外籍勞工， 禾桓公司若欲與 N君成立勞動契約，因有名額可以承接N君 ，阮紅蝶自可向吉泰公司回報，由吉泰公司透過合法程序向 勞動部申請接續聘雇通報，實無甘冒遭高額罰鍰風險（甚至 影響吉泰公司因而遭勞動部以私立就業服務機構許可及管理 辦法第15條第1項第2款規定，不予吉泰公司重新申請設立許 可，致吉泰公司自106年4月26日起即無法營業）而違反就業 服務法第45條規定之必要。 (2)若本件事實有違反就業服務法第45條規定情事，則新北市專 勤隊於105年5月18日下午進入禾桓公司調查時，因禾桓公司 尚有名額可以承接 N君，禾桓公司或阮紅蝶為規避遭主管機 關認定違反該條規定，大可於當日下午立即備妥資料向勞動 部辦理聘雇接續通報，如此一來，日後被告於認定阮紅蝶、 吉泰公司是否違反該條規定時，因禾桓公司已於當日辦理聘 雇接續通報，即不得為違反之認定。惟禾桓公司、阮紅蝶及 吉泰公司均未於當日下午向勞動部辦理聘雇接續通報，即係 因禾桓公司、阮紅蝶及吉泰公司均明知本件事實無違反就業 服務法第45條規定情事，故無推托、規避之必要。 (3)由N君當日中午非由禾桓公司供餐、N君未攜帶任何行李前往 禾桓公司、當日非在禾桓公司宿舍留宿等情觀之，可知 N君 當日前往禾桓公司確係為了面試。再者，若阮紅蝶係有意要 從事非法仲介，衡情阮紅蝶為獲取最大不法利益，理應想方 設法提供非法逃逸外勞予禾桓公司，而非帶N君（合法待轉 換雇主之外籍勞工）前往禾桓公司面試為是。準此，衡諸當 時客觀條件，實無理由認定阮紅蝶有媒介 N君非法為禾桓公 司工作之情事。 (七)綜上所述，本件事實應無違反就業服務法第45條規定問題， 被告逕自認定阮紅蝶違反該條規定，除依同法第64條第1項 前段規定處阮紅蝶10萬元罰鍰外，並依同條第3項規定亦對 吉泰公司處10萬元罰鍰，致勞動部依「私立就業服務機構許 可及管理辦法」第15條第1項第2款規定「私立就業服務機構 及其分支機構申請籌設許可、設立許可或重新申請設立許可 有下列情形之一，主管機關應不予許可：二、機構或機構負 責人、經理人、董（理）事或代表人曾違反本法第三十四條 第二項或第四十五條規定，受罰鍰處分、經檢察機關起訴或 法院判決有罪者。」，不予吉泰公司重新申請設立許可，吉 泰公司因此於106年4月26日起無法營業，相當於受到停業、 甚至係廢止設立許可之處分，影響吉泰公司營業權利及員工 工作權利可謂重大。被告所為裁罰處分既有上述瑕疵及違法 之處，而訴願決定亦未能予以糾正，應有具以撤銷之必要。 懇請鈞院明鑒。 (八)為此聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)訴訟費用由被 告負擔。 四、被告則以： (一)按本法第45條規定，任何人不得媒介外國人非法為他人工作 。違反前揭規定，依本法第64條第 1項前段之規定，處新臺 幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。又依第64條第 3項規定，法 人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人 員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其 行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。 (二)依改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第09505021 28號函：「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國 人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本 法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』， 並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有 勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」。及95 年6月5日勞職外字第0950024819號函：「本法第45條規定， 任何人不得媒介外國人非法為他人工作。有關該條媒介之定 義，參照民法第 565條之規定，稱居間者，謂當事人約定一 方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬 之契約。是居間契約分為為委任人提供訂約機會的『報告居 間』，及為促成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供 機會的『媒介居間』。查本條之立法理由係為杜絕非法外籍 勞工問題及非法媒介，爰作此規定，從而本法第45條媒介之 定義應專指『媒介居間』行為，亦即促成委任人與第三人訂 立契約之媒介居間人，尚不包括僅為委任人提供訂約機會的 報告居間人，以避免裁罰之不當擴張。本法第64條第 1項對 違反本法第45條規定者，處以罰鍰之行政罰（處新臺幣10萬 元以上50萬元以下罰鍰）。5年內再違反者，則科以刑罰（ 處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰 金），故本條應解釋為以發生結果為要件，亦即應以媒介之 當事人雙方成立契約為必要，始符處罰法定主義從嚴解釋之 本旨，惟契約成立後，是否確有外國人非法為他人工作之事 實，則非所問。」。法務部96年1月12日法律決字第0950045 522號函：「...二、按行政罰法（以下簡稱本法）第7條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者， 不予處罰。」所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之 構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發 生並不違背其本意而言。其判斷標準，乃行為人之「明知」 、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之 構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問。 又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事 實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意 ，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其注意程序之判 斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如 依法行為人應具備特別知識或能力者，則相應地提高其注意 標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成 要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺 相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違 反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定 其應注意範圍...。」。 (三)本件係經新北市專勤隊於105年5月18日16時50分所查獲，原 告雖稱帶N君前往禾桓公司面試，否認N君有試做之事實，惟 依前揭105年 5月18日查獲當日之查察紀錄表及N君調查筆錄 ，禾桓公司代表人劉君於查察當日已於現場表明 N君在該公 司有試做之事實，並於查察紀錄表簽認在案，而 N君亦自承 當日自下午 1時開始從事工作，並分別指認當日之老闆及帶 往工作之人（即原告）；嗣禾桓公司訴願時又提及公司主管 不經意讓 N君試做等語。另原告表示面試當時已告知禾桓公 司不可使 N君從事工作，僅係幫忙轉換雇主的同鄉找工作等 語。經審酌全案資料，縱如原告主張係於當日中午帶 N君前 去禾桓公司面試，依一般接續聘僱之辦理流程，如禾桓公司 有意接續聘僱 N君，自應立即簽署接續聘僱等相關證明文件 向勞動部申請許可，方屬適法；如禾桓公司無意接續聘僱N 君，原告理應將 N君帶離公司。原告於查獲當日未簽署任何 文件，而辯稱當日下午係前往新北市政府辦理其他外國人之 驗證事宜故先行離去，然辦理該事項並非不得帶 N君一同前 往，原告未待面試結束後旋即自行離開，而將 N君滯留於禾 桓公司近 4小時之久，顯不符面試之常理。依前揭法務部96 年 1月12日函之釋示，原告雖非故意，但按其情節應注意、 能注意而不注意或雖預見其能發生而確信其不發生，且原告 為專業提供人力仲介服務私立就業服務機構，對於辦理聘僱 外國人之申請、程序及就業服務法相關禁止規定應知之甚稔 ，並應具專業判斷及監督管理能力，以防所屬從業人員違反 禁止規定，雖原告稱已告知禾桓公司不能使 N君從事工作， 惟對於將 N君滯留於禾桓公司從事工作乙節，仍核有過失， 是原告所訴，實難據以免責。又本件已發生當事人雙方成立 契約之結果，從而原告違反就業服務法第45條規定之事實， 洵堪認定。 (四)綜上論結，原告未善盡監督管理之責，未確實於現場等待面 試結束，使其有從事試作工作之事實，原告殊難諉為不知， 難辭其應注意能注意而不注意之過失。本件原告違法事實至 為明確，本府依法論處並無違法或不當，原告所訴無理由。 (五)為此聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷： (一)經查，本件如事實概要欄所述外國人 N君，為等待轉換雇主 之越南籍外國人，而原告阮紅蝶為原告吉泰人力派遣有限公 司（原名吉泰人力開發有限公司，下簡稱吉泰公司）之從業 人員，於105年 5月18日上午11時許由原告阮紅蝶偕同該N君 至新北市○○區○○里○○路○○○號禾桓企業有限公司(下簡 稱禾桓公司)面試，遭新北市專勤隊於同日下午4時50分許查 獲之情，有外勞 N君全國外國人動態查詢系統、新北市政府 驗證雇主與第二類外國人終止聘雇關係證明書、外勞N君105 年5月18日於新北市專勤隊之調查筆錄、N君指認工作地點老 闆及指認原告阮紅蝶帶去工作之照片、原告阮紅蝶為原告吉 泰人力開發有限公司越南服務部副理之名片、新北市專勤隊 105年5月18日執行查察營業（工作）處所記錄表、現場照片 及原告吉泰公司變更登記表等在卷足憑（分見本院卷第335 頁、第183頁、第209頁至第211頁、第213頁、第215頁、第 223頁、第243頁、第245頁至第247頁及第321頁至第322頁） ，上開事證並為兩造所不爭，核堪採認為真實。 (二)而查，依兩造之主張及答辯，本件主要之爭執點，乃在於： (1)外勞N君於原告阮紅蝶在105年5月18日上午11時許，偕同 至新北市○○區○○里○○路○○○號禾桓公司，有無面試 工作之事實？ (2)上開外勞N君，如有於禾桓公司面試工作，則其是否係因 N君與原告阮紅蝶有成立居間媒介契約，而據此前往面試 工作？ (3)外勞N君經原告阮紅蝶居間媒介至禾桓公司面試工作，N 君與禾桓公司是否據此已成立聘僱契約？ 茲就上開爭點及應適用之法令，本院認定論述於下： (1)外勞N君於原告阮紅蝶在105年5月18日上午11時許，偕同至 新北市○○區○○里○○路○○○號禾桓公司，有無面試工作 之事實？ ①依改制前行政院勞工委員會95年 2月3日勞職外字第0950502 128號函：「按本法（指就業服務法）第 43條明定：『除本 法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國 境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。 又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加 以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償， 亦屬工作。」，上開函釋乃主管機關，對就業服務法第43所 規定「工作」一詞，為解釋性之行政規則，並無違反法律保 留，其解釋並無牴觸法律，內容亦屬明確，被告機關依法適 用，即無不合。 ②經查，依外勞 N君105年5月18日於新北市專勤隊之調查筆錄 所供：「....今天（105年5月18日）才來工作的，今天早11 點仲介阮紅蝶帶我來工廠，我下午13時開始工作，我是在工 廠做電子零件的。」（見本院卷第210頁），並有N君指認其 工作地點老闆及指認原告阮紅蝶帶去之指認照片為憑（見本 院卷第213頁及第215頁），雖與禾桓有限公司負責人劉延齡 106年 5月20日於新北市專勤隊之調查筆錄（見本院卷第225 頁至第226頁），對於所詢及「（問：為何N女於本隊調查筆 錄中稱其於105年5月18日下午13時至16時遭本隊查獲時，均 在貴公司3樓從事電子加工做業?）因為我的 3樓那時候沒有 做業，所以她講我就不了解，我當時所有的作業員都在 2樓 上線。（問：你讓 N女在105年5月18日下午13時至16時在公 司做何事?）由組長帶上去2樓產線認識產品，各站介紹他產 品作業標準跟使用工具」，而否認有於該日讓 N女於工廠試 作之事實，然此禾桓公其後於105年7月25日所出具之陳請書 （見本院卷第267頁）已供承「...。故在小蝶(即原告阮紅蝶 )離開之後便由本人（即劉延齡）交待公司主管帶著阿香（ 即本案 N君）介紹工作環境及工作內容，接著由主管帶阿香 到二樓生產線介紹產品及各個生產流程的重點、標準、生產 時的使用工具。於15：00這個時間全廠休息10分鐘，轉出工 人阿香有至一樓等待小蝶，直到15：10休息結束小蝶尚未到 敝公司來接阿香，因當時全廠已開始運作，敝公司主管看阿 香一直站在辦公室外等待小蝶，就將阿香帶至三樓倉庫去看 產品、半成品、不良品，因敝公司主管也沒多餘的時間帶著 阿香介紹二樓產線，故交待阿香如果想試試看合不合適這份 工作，可以把不良品的東西拿來組裝，測試自己是不是適合 此工作，故主管交代阿香自己測試工作能力後，就下樓等待 小蝶來接他，交代結束主管就離開三樓至二樓產線處理公務 。」，復經該證人即禾桓公司劉延齡於本院106年8月15日言 詞辯論期日到庭證述在案，並與該公司組長即證人張秀婷到 庭所證情形大致相符（分見本院卷第387頁、第389頁至第39 0頁）。則本院承上事證，可認外勞N君於原告阮紅蝶在105 年 5月18日上午11時許，偕同其至在新北市○○區○○里○ ○路 ○○○號禾桓公司後，於原告阮紅蝶先行離去後，在當日 下午13時至16時許，在禾桓公司有為了解工作環境及工作內 容，進而於禾桓公司 3樓加以組裝不良品零件之試做工作之 事實，應可採認，此亦核與新北市專勤隊105年5月18日執行 查察營業（工作）處所記錄表（見本院卷 第243頁）所記載 「二、負責人劉延齡先生表示，阮女今日才至該址試做。現 場另聯絡國人阮紅蝶表示係渠今日中午以前帶阮女至上址試 做。」相符，自堪認定。 (2)上開外勞N君，如有於禾桓公司面試工作，則其是否係因N君 與原告阮紅蝶間有成立居間媒介，而據此前往面試工作？ 查，依前所認，外勞N君105年 5月18日於新北市專勤隊之調 查筆錄所供：「..今天（105年5月18日）才來工作的，今天 早11點仲介阮紅蝶帶我來工廠，我下午13時開始工作，我是 在工廠做電子零件的」，並指認其工作地點老闆及其係原告 阮紅蝶帶去工作無誤在案；參以原告阮紅蝶於106年5月19日 於新北市專勤隊之調查筆錄（見本院卷第219頁至第221頁） ，雖對於 N君於調查時表示在禾桓公司做電子加工乙事，否 認N君為其媒介至禾桓公司所僱傭，然其坦承帶N君過去看工 作內容及環境，並知悉該禾桓公司是做電子類之事，並就詢 問：「（問：你如何知悉可以媒 介N女至禾桓企業有限公司 工作 ?）他是我們吉泰公司公司的客戶，所以有需要接人」 、「（問：禾桓企業有限公司是何人與你接洽N 女到該處工 作一事 ?）是禾桓公司的老闆，劉先生。」、「（問：你帶 N女至禾桓企業有限公司之行為，是否為介紹 N女工作?）對 ，我就是介紹她工作」、「（問：以上所說是否實在 ?有無 其他補充意見 ?）對。我是覺得她在轉出中，我是仲介可以 幫她找工作，而不是叫她非法工作。..。」等語，參以外勞 N君前開105年 5月18日於新北市專勤隊之調查筆錄亦供稱： 因為其不想在原雇主那邊工作，所以其就辦理轉出轉換新雇 主...其於今年4月1日離開台南原公司，在5月10至11日來台 北準備工作，在今天開始工作之前其都住阮紅蝶幫其找的住 宿地方，伊在台南有一位仲介小姐告訴其來台北可以找一位 阮紅蝶小姐，是阮紅蝶小姐介紹其工作的等情（見本院卷第 210頁），再質之禾桓公司其後於105年 7月25日所出具之陳 請書（見本院卷第267 頁）亦已說明「1.禾桓公司於5 月17 日，因仲介公司翻譯人員小蝶（即原告阮紅蝶），於5 月17 日來電告知本人（禾桓劉延齡），有一名等待轉出的外勞阿 香（即外勞N 君) 被原公司釋出，詢問本人是否有承接意願 。2.本人在電話中回覆翻譯人員小碟，可以將阿香帶來敝公 司瞭解工作環境跟工作內容，如雙方都沒有問題就可以承接 阿香來敝公司。」（此並核與與禾桓公司負責人劉延齡106 年5 月20日於新北市專勤隊之調查筆錄，見本院卷第226 頁 所供：N 女她不是我們僱用，她是翻譯老師前一天通知我有 一個外勞要轉出，所以隔天中午來這邊試看產品跟環境，然 後看她適不適合這個製造業之情相符），為此本院參合上開 事證，外勞N 君於轉換雇主期間，透由仲介即原告阮紅蝶（ 身為原告吉泰公司越南服務部副理），待為居間介紹轉換承 接之雇主，遂由原告阮紅蝶尋得禾桓公司，經電該公司而取 得為該N 君謀求工作之機會，遂由其於105 年5 月18日上午 11時許，偕同N 君至在新北市○○區○○里○○路○○○ 號禾 桓公司為面試工作乙事，至為顯明，原告阮紅蝶與外勞N 君 間顯已有居間媒介之合意，堪可認定。原告所稱阮紅蝶係出 於好意幫忙同鄉，始會代N 君詢問是否有公司願意承接待轉 換雇主之外籍勞工，彼此並無居間契約意思表示之合致，即 難採信。 (3)外勞N君經原告阮紅蝶居間媒介至禾桓公司面試工作，N君與 禾桓公司是否據此已成立聘僱契約？ ①按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國 人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟 發展及社會安定。」，同法第45條及第64條第1項、第3項雖 分別規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」及 「違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰 。5 年內再違反者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣60萬元以下罰金。」、「法人之代表人、法人或自然 人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45 條規定者，除依前2項規定處罰其行為人外，對該法人或 自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。」。 ②次按改制前行政院勞工委員會(以下稱勞委會)95年6月5日勞 職外字第0950024819號函：「本法第45條規定，任何人不得 媒介外國人非法為他人工作。有關該條媒介之定義，參照民 法第 565條之規定，稱居間者，謂當事人約定一方為他方報 告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。是 居間契約分為為委任人提供訂約機會的『報告居間』，及為 促成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機會的『媒 介居間』。查本條之立法理由係為杜絕非法外籍勞工問題及 非法媒介，爰作此規定，從而本法第45條媒介之定義應專指 『媒介居間』行為，亦即促成委任人與第三人訂立契約之媒 介居間人，尚不包括僅為委任人提供訂約機會的報告居間人 ，以避免裁罰之不當擴張。本法第64條第1 項對違反本法第 45條規定者，處以罰鍰之行政罰（處新臺幣10萬元以上50萬 元以下罰鍰）。5 年內再違反者，則科以刑罰（處1 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金），故本 條應解釋為以發生結果為要件，亦即應以媒介之當事人雙方 成立契約為必要，始符處罰法定主義從嚴解釋之本旨，惟契 約成立後，是否確有外國人非法為他人工作之事實，則非所 問。」，核此解釋，乃主管機關，對就業服務法第45條及之 處罰規定，所為符處罰法定主義，所為從嚴解釋「以發生結 果為要件，亦即應以媒介之當事人雙方成立契約為必要，」 之解釋行政規則，並無違反法律保留，其解釋亦無牴觸法律 ，內容亦屬明確，被告機關依法即應適用。亦即，解釋就業 服務法第45條規定，應以發生結果為要，亦即應以媒介之 當事人雙方成立契約，特別是勞動契約必要，始符合處罰法 定主義從嚴解釋之本旨，就業服務法第45條所規範者為『促 成委任人與第三人訂立契約而進行介紹或提供機會的媒介居 間人』，又媒介居間人所促成之契約應為勞動契約，從而未 促成外國人與第三人成立勞動契約，或係促成外國人與第三 人成立勞動契約以外之契約者；則尚不能認為符合上開法律 規範，而逕以同法第64條第1 項相繩，此亦有臺北高等行政 法院98年度簡更一字第8 號判決理由意旨（參見本院卷第86 頁、第88頁）足參。 ③再按「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：一、工作 場所及應從事之工作有關事項。二、工作開始及終止之時間 、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。 三、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有 關事項。四、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。 五、資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。六、勞工 應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。七、安全衛生有關 事項。八、勞工教育、訓練有關事項。九、福利有關事項。 十、災害補償及一般傷病補助有關事項。十一、應遵守之紀 律有關事項。十二、獎懲有關事項。十三、其他勞資權利義 務有關事項。」勞動基準法施行細則第7條定有明文。 ④末按行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外， 即應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意， 並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果， 依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政 行為之根據（此有行政程序法第36條、第43條足資參照）。 又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實， 此為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應 依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔 處分。據此，行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉 證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因 而尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實 存在。 ⑤如前所認，本件外勞 N君於轉換雇主期間，透由仲介即身為 原告吉泰人力開發有限公司越南服務部副理之原告阮紅蝶， 待為居間介紹轉換承接之雇主，雖經由原告阮紅蝶尋得禾桓 公司，經電該公司而取得為 N君謀求工作之機會，而由其於 105年5月18日上午11時許，偕同 N君至新北市○○區○○里 ○○路 ○○○號禾桓公司為面試工作乙事，此已如前開本院所 認。然就 N君經原告阮紅蝶居間媒介至禾桓公司面試工作， N君與禾桓公司是否已據此成立聘僱契約？ ⑴經查，原處分機關及訴願機關，於此，就N君經原告阮紅蝶 居間媒介至禾桓公司面試工作，N君與禾桓公司是否已據此 成立聘僱契約乙節，均僅指摘該N君在禾桓公司有試做之事 實並以原告阮紅蝶未待面試結束後旋即自行離開，而將N君 滯留於禾桓公司近4小時之久，不符面試之常理，並認原告 阮紅蝶雖非故意，然其身為私立就業服務機構之從業人員， 自應具備特別知識或能力，並以原告阮紅蝶雖稱已告知禾桓 公司不能使N君從事工作，惟對於將N君滯留於禾桓司從事工 作乙節，仍核有過失，難據以免責云云為認；對於 N君經原 告阮紅蝶居間媒介至禾桓公司面試工作， N君與禾桓公司間 是否已據此成立聘僱契約乙節，則未具體敘明其理由及此部 分認定之事證，此有原處分及訴願決定書在卷可觀。 ⑵而查，本院經依職權調查及審認： Ⅰ依外勞 N君105年5月18日於新北市專勤隊之調查筆錄雖供： 稱：「..今天（105年5月18日）才來工作的，今天早11點仲 介阮紅蝶帶我來工廠，我下午13時開始工作，我是在工廠做 電子零件的」（見本院卷第209頁至第210頁）；然 N君對於 所詢問薪資如何計算?由何人給付薪資?雇主有無提供其住宿 等節，乃經外勞 N君陳以：「我今天剛來老闆還沒說，但是 老闆有說之後開始工作的話會給我薪水。今天在場的老闆。 老闆說我成為正式員工會提供中餐，但是住宿我會自己找。 」（見本院卷 第210頁），並對於再詢問其今日中午是否由 非法雇主提供午餐? 亦陳以：「沒有，今天中午是我自己準 備午餐」，復再對於調查詢問其應徵時由何人應徵、有無要 求其提示身分證明文件、戶籍資料 ?你有無主動提供身分正 名文件?等情，N君亦經表明：「是老闆劉延齡現場應徵工作 ，老闆劉延齡沒有要求我提供身分證明文件，我也沒有主動 提供身證明文件。」（同上本院卷 第210頁），由此可知， 當日外勞 N君只是前往面試，雖其如前揭本院所認有試做該 禾桓公司不良品組裝之試作，然其尚未聘僱為劉延齡禾桓公 司之正式員工，此由上開 N君所陳當時對於日後其成為正式 員工始會給付薪水、提供中餐及當日中午非由禾桓公司供餐 之情，已可探知。況衡以禾桓公司如當日已正式欲為聘僱 N 君，又豈非不要求N君提供身分證明文件，而N君亦沒有主動 提供身證明文件之理？從而，可知 N君當日前往禾桓公司確 係僅係為面試而尚未正式受聘僱之事，即可採信。 Ⅱ參以原告阮紅蝶帶 N君至禾桓公司後，因有急事須先離開禾 桓公司，離開時有交待劉延齡介紹工作環境及工作內容時僅 得讓N君觀看作業，不得讓N君實際操作機器及工作，介紹完 畢後須將N君帶往一樓等待之情，此除有原告阮紅蝶於106年 5 月19日於新北市專勤隊之調查筆錄所稱：「（問：你與前 述劉老闆如何接洽?）我就是帶這個人（即N君）來給你（指 劉延齡）看看，看環境可不可以，然後我就離開了」（見本 院卷第220 頁）之情，亦核與前述禾桓公司劉延齡於105 年 5 月20日於新北市專勤隊之調查筆錄所陳：「N 女她不是我 們僱用，她是翻譯老師在前一天有通知我有1 個外勞要轉出 ，所以隔天中午來這邊試看產品跟環境，然後看她適不適合 這個製造業。」（見本院卷第226 頁），並有禾桓公司其後 於105 年7 月25日所出具之陳請書（見本院卷第267 頁）亦 已說明「1.禾桓公司於5 月17日，因仲介公司翻譯人員小蝶 （即原告阮紅蝶），於5 月17日來電告知本人（禾桓劉延齡 ），有一名等待轉出的外勞阿香（即外勞N 君) 被原公司釋 出，詢問本人是否有承接意願。2.本人在電話中回覆翻譯人 員小蝶，可以將阿香帶來敝公司瞭解工作環境跟工作內容， 如雙方都沒有問題就可以承接阿香來敝公司。3.5 月18日下 午13:00-13:30 之間，翻譯人員小蝶帶著轉出工人阿香至敝 公司面試，因翻譯人員小蝶不久後告知尚有其他事情要處理 ，必須先離開，等待事情處理完成後再回來敝公司接阿香回 去，小蝶告知本人如與工人面談完成，請本人帶阿香到一樓 辦公室等待小蝶來接阿香離開，小蝶有特別告知本人，面試 過程僅能觀看作業不能實際到生產線操作機器，本人清楚在 尚未成為合法聘僱前，外勞至生產線操作機器生產屬非法行 為，故在小蝶離開之後便由本人交代敝公司主管帶著阿香介 紹工作環境及工作內容。....」等情相符，復經本院於106 年8 月7 日通知該證人即禾桓公司負責人劉延齡到庭所證： 「（問：當天試作完或是試作前有同意聘僱外勞阿香為你們 公司的正式員工嗎？）那時候還沒有到五點，所以還沒有談 到這些事情，而且是翻譯老師帶來這邊，要回去以後，我才 會去跟翻譯老師談聘僱的這些問題，因為第一外勞阿香願不 願意在這個環境工作，第二我們認為她的能力組長會考核她 能力適不適合在我們這邊工作。」，並與該禾桓公司組長張 秀婷所證：「（問：本件有個外勞叫阿香，在105 年5 月18 日中午由壹個翻譯老師阮紅蝶帶到你們樹林禾桓公司，你還 記得有這件事嗎？）記得。」、「（問：她為什麼會帶外勞 阿香到你們公司去呢？去做什麼？）就是新的人，通常就是 介紹環境給他們認識，然後看適不適合他們。」、「（問： 那天妳有負責帶外勞阿香去了解介紹產品跟生產流程的情形 嗎？）有。」、「（問：當天你們先帶阿香去介紹工作環境 ，有決定要聘僱外勞阿香了嗎？）還沒。」、「（問：在三 樓組裝測試不良品後，有同意要聘僱該外勞阿香嗎？）應該 還沒。」、「（問你所謂的「應該」還沒，是何意？）如果 我們要聘請新的人員，我們會跟老闆討論後，才會決定要不 要，所以還沒有討論。」、「（問：老闆會如何討論？）先 問新人她的工作意願，再問我她的手腳方面再做決定。」等 情（分見本院卷第388 頁、第388 頁至第391 頁） Ⅲ從而，本院參核上開事證，可認阮紅蝶帶 N君至禾桓公司後 ，因有急事須先離開禾桓公司，離開時確有交待劉延齡介紹 工作環境及工作內容時僅得讓N君觀看作業，不得讓N君實際 操作機器及工作，而於原告阮紅蝶離開後，阮紅蝶對劉延齡 是否讓 N君試做乙情並不知情，係嗣後經新北市專勤隊通知 製作筆錄，經詢問N君始得知劉延齡斯時有讓N君試做（此經 本院106年8月15日訊問原告阮紅蝶所陳在卷，見本院卷第39 3頁），而係禾桓公司劉延齡自行請公司主管於等待N君由仲 介接回之時間，讓 N君得為該公司不良品之組裝測試試作， 此除有前揭禾桓公司所出具之陳請書（見本院卷 第267頁） 可憑，並再經本院於106年8月15日訊問證人即禾桓公司劉延 齡所證相符（見本院卷 第387頁）。從而，以公司聘僱時所 容許應徵人員為測試工作能力之短暫一時之試做乙節，本非 勞動基準法、主管機關所禁止，應屬面試程序之一環，係為 使勞工進一步瞭解工作內容，並讓雇主當場評估勞工之工作 能力，進而幫助勞雇雙方於面試程序中清楚瞭解彼此之優缺 點，以決定是否與他方簽訂勞動契約。換言之，試做與勞動 契約尚屬有別，勞工於面試時固有提供勞務試做，惟衡諸試 做時間短暫、勞雇雙方尚未依勞動基準法施行細則第 7條規 定就勞動契約重要事項達成意思表示合致，自難以此遽認勞 雇雙方已成立勞動契約。本件禾桓公司劉延齡於阮紅蝶離開 禾桓公司後，因禾桓公司為瞭解N 君之工作能力而有讓N 君 在禾桓公司試做其不良品之零件組裝，依前揭事證所認，乃 屬面試程序之一環，互核前述106 年8 月7 日證人即禾桓公 司負責人劉延齡到庭所證：「（問：當天試作完或是試作前 有同意聘僱外勞阿香為你們公司的正式員工嗎？）那時候還 沒有到五點，所以還沒有談到這些事情，而且是翻譯老師帶 來這邊，要回去以後，我才會去跟翻譯老師談聘僱的這些問 題，因為第一外勞阿香願不願意在這個環境工作，第二我們 認為她的能力組長會考核她能力適不適合在我們這邊工作。 」及禾桓公司組長張秀婷所證：「（問：那天妳有負責帶外 勞阿香去了解介紹產品跟生產流程的情形嗎？）有。」、「 （問：當天你們先帶阿香去介紹工作環境，有決定要聘僱外 勞阿香了嗎？）還沒。」、「（問：在三樓組裝測試不良品 後，有同意要聘僱該外勞阿香嗎？）應該還沒。」、「（問 你所謂的「應該」還沒，是何意？）如果我們要聘請新的人 員，我們會跟老闆討論後，才會決定要不要，所以還沒有討 論。」、「（問：老闆會如何討論？）先問新人她的工作意 願，再問我她的手腳方面再做決定。」等情，實難認N 君已 與禾桓公司間成立勞動契約，被告此部分於做成處分時，除 就原外勞N 君、原告阮紅蝶及禾桓公司劉延齡於新北市專勤 隊之調查筆錄未詳為綜合審認，對於禾桓公司前揭行政程序 中所已提出陳請書之有利原告等事證，亦未加以斟酌採納或 調查其事證而有遽為率認之誤，本案外國人N 君與第三人禾 桓公司間既尚未成立勞動契約，即難謂媒介居間人之原告阮 紅蝶有違反就業服務法第45條規定之情事。從而，本院雖認 原告阮紅蝶有居間媒介N 君承接轉換雇主工作乙事（詳如、 五本院之判斷( 二)(2)所認），惟N 君與禾桓公司間既僅止 於試做，而未成立勞動契約，則阮紅蝶之媒介居間即難認有 違反就業服務法第45條規定之情。 (三)本院綜上事證所認，原告阮紅蝶雖有居間媒介 N君承接轉換 雇主工作乙節，惟 N君與禾桓公司間既僅止於試做，尚未成 立勞動契約，原告阮紅蝶之媒介居間即難認有該當就業服務 法第45條規定之情，被告以原處分率為認定阮紅蝶違反該條 規定，逕依同法第64條第 1項前段規定處阮紅蝶10萬元罰鍰 ，即有違誤，則被告據此並再依同條第 3項規定以原告阮紅 蝶為原告吉泰公司之從業人員，併對原告吉泰公司裁處10萬 元罰鍰，即乏所憑，各該訴願決定未予糾正，均有未合，原 告阮紅蝶及原告吉泰公司訴請撤銷其事實概要欄所別遭上述 裁罰之原處分及訴願決定，乃均屬有理由，應予撤銷。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審核後，已核於本件判決結果不生影響，爰無庸一一 再加論述，特併敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日 行政訴訟庭 法 官 楊志勇 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上 訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體 內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法 繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上 訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造 人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正 ，由本院逕以裁定駁回上訴。 書記官 葉芷廷 中 華 民 國 106 年 8 月 31 日